Archive: 2024年4月25日

合规上难以界定的慈善组织义卖

义卖,是指将自己东西卖出然后得来的钱用于某个特定的公益目的上义卖的主体不限组织,任何个体或企业也可以组织义卖活动,承诺将销售所得用于公益目的,这个是慈认可的公益营销行为。同时慈善法也规定,义卖是慈善组织公开募捐的方式。

特别需要说明的是,公开募捐是面向不特定对象的募捐活动,义卖并不等同于公开募捐,只是公开募捐方式包含了义卖。实践,当慈善组织开展义卖活动的时候,其是难以被界定的

慈善组织的义卖,包含着销售和捐赠的双重属性。销售,是一种基于商品的交易行为,消费者支付费用获得商品。捐赠,是一种基于慈善目的的赠与行为,捐赠人自愿赠与财产,并不获得相应的商品和商业服务。我国的法律法规对这两种行为,均有专门的法律规制。

回到义卖这个话题上,当把这两者结合在一起的时候,法律法规就开始招架不住。义卖既有基于公益目的赠与,又有基于等价交换的商业交易。当慈善组织组织义卖活动的时候就面临几个非常现实的问题:

一是慈善组织是否可以大量进货,以慈善名义进行销售?如果是这样,那么慈善组织跟商业机构的行为有什么区别?慈善组织是否需要对自己义卖的产品承担质量的责任呢?义卖的产品出现质量问题,慈善组织是否要承担赔偿、退换货的责任?

二是慈善组织以义卖的方式开展募捐的,谁是你的捐赠人?法律规定慈善组织不能给捐赠人提供利益回报,但是在义卖的场景中,买受人是获得商品的,获得商品的买受人能否给他定位在捐赠人位置。很多人说,买受人之所以要买这个东西,完全是因为他是要做公益,超出了商品本身的价值支付的费用,那个费用中有基于慈善目的的交易目的,不能不把他认定为捐赠人。如果既是买受人,又是捐赠人的定位,那么慈善组织是否既要承担销售方的责任,又要承担受赠方的责任。

三是公益组织怎么处理财务票据的问题。义卖的收入是属于捐赠收入还是商品的销售收入,不同定性影响了机构纳税的问题。捐赠收入是享受免税优惠,商品销售则需要依法纳税。慈善组织是否还需要给买受人开具捐赠票据,而非商品销售的发票?如果给买受人开具捐赠票据,那么这个买受人既获得商品,又获得捐赠抵税,一举多得,岂不美哉?如果这种场景大规模应用,慈善组织是否会对正常的市场行为造成冲击?

以上问题我本人也是没有答案的。

从国家对慈善组织的定性和要求来说,义卖并不是慈善组织的主营业务,慈善组织还是以开展慈善活动为宗旨,义卖也仅仅是募捐活动的一种方式,慈善组织在重要的日子中,偶尔开展一些义卖活动,也无可厚非。但是,在乡村振兴的背景下,慈善组织下场大规模开产品的义卖活动,这样的业务形态,我认为是需要慎重的,不能本末倒置,倒不如慈善组织和企业合作者设立企业的方式农产品的对外销售行为,各自发挥所长,共同推进乡村振兴事业。

作者:何国科 ,中致社会发展促进中心主任 ,北京市致诚律师事务所律师

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

报告发布|《违规募捐行为分类及法律问题分析报告》(全文)

 

报告目录
一 违规募捐的定义
二 违规募捐类型
(一)不具有公开募捐资格开展公开募捐活动
(二)公开募捐方案未备案或变更后未备案
(三)使用其他公开募捐项目的备案号
(四)使用个人和其他组织账户接收捐赠款项
(五)募捐项目超越宗旨和业务范围
(六)公募机构在合作募捐中未尽到管理职责
(七)慈善组织募捐成本超标准
(八)互联网公开募捐未在指定平台进行
(九)未经指定的互联网平台擅自举办募捐
(十)未依法履行信息公开义务
(十一)募捐妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活
(十二)募捐内容违反公序良俗
(十三)募捐文案侵犯他人知识产权
(十四)募捐文案侵犯人格权
(十五)募捐信息不实,欺骗、诱导捐赠
(十六)强制参与募捐活动,强制、摊派捐赠
(十七)公开募捐中设置“以捐代买”
(十八)应急募捐未及时分配使用募得款物
(十九)募捐款项设置或者使用不当
(二十)私分、侵占、挪用募捐财产
三 违规募捐的后果
(一)行政责任
(二)民事责任
(三)刑事责任
(四)名誉损失
四 规范募捐建议
(一)坚守合规底线,秉持基本职业道德
(二)畅通公众监督机制,保障公众和捐赠人的权利
(三)行业组织制定筹款行业标准
(四)互联网公开募捐平台责任
(五)媒体舆论的正面引导
(六)民政、公安、网信等部门的职责
(七)完善募捐相关法律制度

前言

2016年9月1日,《中华人民共和国慈善法》正式施行,构建起我国公益慈善领域基础性法律制度体系。2023年12月29日,十四届全国人大常委会表决通过关于修改《中华人民共和国慈善法》的决定,新修改的慈善法自2024年9月5日起施行。慈善法设置慈善募捐专章,明确规定了慈善组织可以开展慈善募捐活动,慈善募捐分为公开募捐和定向募捐。公开募捐是指慈善组织向不特定社会公众开展募捐的行为,慈善组织开展公开募捐需要取得公开募捐资格。定向募捐是指慈善组织向发起人、理事、会员等特定对象进行募捐的行为。修订后的慈善法完善了公开募捐的规制,针对现实中有的组织或者个人借用公募资格行欺诈之实或运行违规的现象,新修改的慈善法对不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的而与具有公开募捐资格的慈善组织的合作作出了更加明确的规制。此外慈善法还规定,不具有公开募捐资格的慈善组织可以向登记管理机关申请公开募捐资格,符合条件的可以获得公开募捐资格。自此,我国慈善募捐从身份管理转变为资格管理。
根据慈善中国的数据显示,截至2024年2月底,全国慈善组织共计14438家,其中具有公开募捐资格的慈善组织共计3077家,约占慈善组织总数量的21.3%。根据《慈善蓝皮书:中国慈善发展报告(2023)》发布的数据显示,2022年,我国社会捐赠资金总量超过1400亿元,其中互联网公开募捐作为公开募捐的重要渠道,发挥了巨大作用。人民政协网2023年5月24日刊登的《8年来累计超510亿人次参与互联网慈善,募款超350亿元,2023年中国互联网公益峰会显示——我国互联网公益慈善成就举世瞩目》一文显示,2016年慈善法颁布实施当年,我国互联网公益筹集资金规模仅20亿元,到2021年已经跃升至近百亿元;自2016年至2023年的8年间,通过互联网公募平台累计筹得善款超350亿元、带动网民参与超510亿人次。
公开募捐取得较好成绩的同时也存在诸多问题,比如没有公开募捐资格开展公开募捐活动、募捐过程信息公开不及时、募捐方案未备案、募捐文案侵权等问题。为进一步规范慈善募捐行为,项目组收集了因违规募捐被行政处罚的案例、司法裁判案例以及网络舆情案例等,结合新修改的慈善法及配套政策的规定,编写了《违规募捐行为分类及法律问题分析报告》,供相关部门和行业组织参考,以期推动我国慈善事业的高质量发展。
一、违规募捐的定义
本报告所称的违规募捐,是指自然人、法人或非法人组织违反国家法律、法规、政策以及行业伦理道德开展慈善募捐活动的行为。要充分理解违规募捐的含义,就要厘清哪些是违规募捐的主体、什么是违规募捐的“规”,以及违规募捐可能存在于哪些环节。
首先,违规募捐的主体不仅限于慈善组织,任何单位和个人都可能是违规募捐的主体。
其次,违规募捐中的“规”不仅是指违反慈善法的规定,还包括《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国刑法》等其他领域的法律,相关行政法规、部门规章,以及社会规范等。本报告所称的“规”包含以下三个方面的内容:
一是国家制定的法律法规、规章和相关规范性文件。包括全国人大及其常委会通过的法律,国务院通过的行政法规,国家部委、局、办通过的部门规章以及相关规范性文件,地方立法机关通过的地方性法规、规章等。在慈善募捐方面涉及的法律法规主要包括《中华人民共和国慈善法》《中华人民共和国公益事业捐赠法》《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《志愿服务条例》《慈善组织公开募捐管理办法》等。
二是机构自身的章程和规章制度。包括财务管理制度、项目管理制度、理事会制度、关联交易制度、信息公开制度等依据章程制定的各项内部规章制度。
三是公益伦理和社会道德规范。主要是指募捐主体在募捐时需要考虑的社会伦理道德和公序良俗等。
厘清不同层面的“规”,其意义在于释明募捐主体在募捐时应当遵循的基本规范和违反不同层面的“规”所面临的后果。如果违反国家法律法规,那么募捐主体可能面临的是行政处罚,甚至追究刑事责任;如果违反机构自身的章程和规章制度,那么募捐主体可能面临整改、规范的要求;如果违反社会伦理道德,那么募捐主体可能面临社会负面舆情的影响。另外,虽然违反三个层面的“规”所面临的责任、后果有所差别,但是三者往往又相互交叉、互相影响,甚至同时出现。违反社会伦理道德募捐,除了影响募捐主体的声誉之外,进一步也可能给募捐主体带来法律层面的影响;募捐违反法律法规的,往往也会给募捐主体带来社会负面舆情的影响。
最后,违规募捐贯穿于募捐的全流程,包括募捐活动前的准备,募捐过程中的管理,以及募捐结束后的财产使用等。只要募捐主体在任何一个环节涉及违规,即构成违规募捐。
二、违规募捐类型
根据国家法律法规的规定和违规募捐相关案例,我们认为违规募捐类型主要包括:

(一)不具有公开募捐资格开展公开募捐活动

不具有公开募捐资格开展公开募捐活动,属于非常典型的违规募捐行为。具体是指:任何组织和个人,违反慈善法《慈善组织公开募捐管理办法》等规定,在未取得公开募捐资格(即民政部门颁发的《公开募捐资格证书》)的情况下,开展公开募捐活动的行为。
比如,2021年9月,某市民政局收到公民实名举报,称某服务中心存在非法公开募捐等问题。接到举报后,民政局对该中心违规实施公开募捐行为进行了全面调查。经调查证实,该中心因机构管理和业务活动需要,开设了收款二维码绑定中心基本存款账户,并在其官网、服务项目等官方平台和多个项目渠道中公开且使用。该中心通过互联网媒体发布二维码收款信息,面向社会公众进行资金募集用于中心开展业务活动,应认定为公开募捐行为,而该中心并未取得公开募捐资格。民政局决定,对该中心予以警告的行政处罚,责令该中心于60日内将违法募集财产退还捐赠人,并向该中心提出行政指导意见,要求其全面整改,依法规范慈善活动,完善内部管理制度,规范财务管理,加强信息公示公开。
上述案例中,该中心在未取得公开募捐资格的情况下,将本机构的收款二维码发布在公开的互联网媒体上,面向公众进行资金募集的行为违反了慈善法第二十二条和《慈善组织公开募捐管理办法》第三条的规定,属于典型的违规公开募捐行为。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十二条:“慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。”第一百一十三条第一款:不具有公开募捐资格的组织或者个人擅自开展公开募捐的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给慈善组织用于慈善目的;情节严重的,对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。”《慈善组织公开募捐管理办法》第三条:“依法取得公开募捐资格的慈善组织可以面向公众开展募捐。不具有公开募捐资格的组织和个人不得开展公开募捐。”

(二)公开募捐方案未备案或变更后未备案

根据《慈善组织公开募捐管理办法》相关规定,慈善组织应当在开展公开募捐活动的10日前将募捐方案报送登记的民政部门备案。公开募捐活动进行中,募捐方案的有关事项发生变化的,慈善组织应当在事项发生变化之日起10日内向其登记的民政部门补正并说明理由。慈善组织为应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,无法在开展公开募捐活动前办理募捐方案备案的,应当在公开募捐活动开始后10日内补办备案手续。如果慈善组织违反慈善法、《慈善组织公开募捐管理办法》等规定,未按照规定时限将公开募捐方案报送其登记的民政部门备案(即未依法获得募捐方案备案编号),或者在公开募捐活动进行中,募捐方案有关事项发生变化时,慈善组织未按照规定时限向其登记的民政部门补正并说明理由的,民政部门可以责令其限期改正并予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。如果慈善组织经依法处理后一年内再出现上述情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。
某慈善协会于2020年3月1日向某市民政局备案了一个抗击疫情的公募项目,募捐款项用途是为医护工作者购买防护用品。获取备案编号后,该协会于2020年3月15日在某指定平台发布公募信息,实际发布的募捐文案中将募捐用途变更为给抗疫志愿者发放补贴。直至2020年5月底,该协会未向某市民政局补正并说明变更理由。本案中,慈善协会的做法即违反了《慈善组织公开募捐管理办法》的时限规定,可能面临民政部门的警告处罚。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十四条第二款:“募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。”第一百一十条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:(八)未依法报送年度工作报告、财务会计报告或者报备募捐方案的;……慈善组织有前两款规定的情形,经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十一条:“慈善组织应当在开展公开募捐活动的10日前将募捐方案报送登记的民政部门备案……”第十二条:“慈善组织为应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,无法在开展公开募捐活动前办理募捐方案备案的,应当在公开募捐活动开始后10日内补办备案手续。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(二)未依照本办法进行备案的……”

(三)使用其他公开募捐项目的备案号

具有公开募捐资格的慈善组织开展公开募捐活动,使用已备案的募捐方案编号为类似项目进行公开募捐,或者为不同募捐目的开展公开募捐活动时,使用已获得备案编号的类似募捐方案,而未重新或者另行按照规定时限将募捐方案报送其登记的民政部门备案并依法获得募捐方案备案编号的行为,也是违规募捐的一种类型。
根据《慈善组织公开募捐管理办法》规定,只有为同一募捐目的开展的公开募捐活动才可以合并备案。这里的“同一募捐目的”可以从募捐款项用途的角度来理解。比如,某慈善组织拟开展两个环境保护类公益项目,两个项目的募捐目的都是治理污染,那么这两个募捐方案就可以合并备案。如果该慈善组织开展的两个项目,一个是青少年心理帮扶,另一个是贫困学生助学,此时,虽然两个项目都与青少年相关,但两个项目的募捐目的不同,这种情况就不可以合并备案。实务中,一些慈善组织为了省事,往往会使用已有的公募备案编号开展与备案方案不同募捐目的的类似公募项目,这种行为违反了《慈善组织公开募捐管理办法》的规定。
法律依据:《慈善组织公开募捐管理办法》第十一条第二款:“为同一募捐目的开展的公开募捐活动可以合并备案。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(六)其他违反本办法情形的。”

(四)使用个人和其他组织账户接收捐赠款项

根据《慈善组织公开募捐管理办法》规定,慈善组织开展公开募捐活动,应当使用本组织账户接收捐赠款项,不得使用个人和其他组织的账户。如果慈善组织违反上述规定,民政部门可以给予警告处罚并责令限期改正。实务中,违规使用个人账户或其他组织账户接收捐赠款项的情况时有发生。
案例一:某县志愿者协会经常组织志愿者给山区学校送去文具、书包、体育用品等,费用由志愿者们自愿分摊。随着协会在当地影响力越来越大,开始有一些无法负担巨额医疗费的大病患者群体找协会求助,希望能帮忙解决部分治疗费用。协会负责人不忍拒绝,于是以协会的名义发起救助大病患者群体的倡议书,倡议书随即被志愿者们转发到朋友圈和微信群,圈内好友纷纷捐款或转发,捐款则由协会会长的个人微信统一接收。本案中,协会负责人的初衷是善意的,实际上也确实为一些大病患者提供了帮助,但善意的行为并不能抵消协会行为违规的事实,该协会仍然属于违规募捐。
案例二:某企业在某基金会发起成立专项基金,双方约定由某企业实际运营该专项基金,由基金会负责对专项基金的运营情况进行监管。专项基金成立后,某企业擅自以某基金会专项基金的名义发布募捐信息,并将该企业账户进行公示,用以接收捐赠资金。本案中,基金会虽然可能对某企业发布募捐信息的行为不知情,但专项基金不具有独立的法人资格,基金会对专项基金有管理责任,依法应当对专项基金的行为承担法律责任,因此该基金会也属于违规公开募捐。
法律依据:《慈善组织公开募捐管理办法》第十四条:“慈善组织开展公开募捐活动应当按照本组织章程载明的宗旨和业务范围,确定明确的募捐目的和捐赠财产使用计划;应当履行必要的内部决策程序;应当使用本组织账户,不得使用个人和其他组织的账户;应当建立公开募捐信息档案,妥善保管、方便查阅。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(五)开展公开募捐取得的捐赠财产未纳入慈善组织统一核算和账户管理的……”

(五)募捐项目超越宗旨和业务范围

根据慈善法的规定,慈善组织应当在章程规定的宗旨和业务范围内开展募捐活动。如果超越宗旨和业务范围开展活动,根据《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》相关规定,将面临相应的行政处罚。可见,未按照本组织章程载明的宗旨和业务范围开展募捐项目的,也属于违规募捐行为。
比如,某社会工作服务中心业务范围是开展青少年、老年人、妇女家庭服务,社会工作专业咨询与能力提升培训,承接政府社工服务和课题调研等相关工作。该中心于2020年2月与某具有公开募捐资格的基金会合作发起公开募捐项目,为环卫工人募集防疫物资。经某市民政局调查认定,该中心募捐项目超出了其章程规定的业务范围,已构成超出业务范围开展活动的违法行为。某民政局依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第25条第1款第2项的规定,依法对该中心作出警告处罚。
此外,募捐方案在设计过程中,募捐主体需要从自身的专业执行能力和对募捐财产有效使用的原则出发,明确回应社会需求,并确认与机构宗旨、价值观、业务范围相匹配,对自身的执行能力有清楚的评估,避免后续出现因过度承诺而无法执行或因短期扩张引发项目质量下降等问题。
法律依据:《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十一条:“民办非企业单位接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围……”第二十五条:“民办非企业单位有下列情形之一的,由登记管理机关予以警告,责令改正,可以限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)超出其章程规定的宗旨和业务范围进行活动的……”《社会团体登记管理条例》第二十六条第三款:“社会团体接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围……”第三十条:“社会团体有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令改正,可以限期停止活动,并可以责令撤换直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(二)超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的……”《基金会管理条例》第二十五条:“基金会组织募捐、接受捐赠,应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。”第四十二条:“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告、责令停止活动;情节严重的,可以撤销登记:(一)未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的……”《慈善组织公开募捐管理办法》第十四条:“慈善组织开展公开募捐活动应当按照本组织章程载明的宗旨和业务范围,确定明确的募捐目的和捐赠财产使用计划……”

(六)公募机构在合作募捐中未尽到管理职责

慈善法修订前,不具有公募资格的组织或者个人与具有公募资格的慈善组织(以下简称公募机构)合作开展公开募捐活动的,仅在《慈善组织公开募捐管理办法》中进行了规定,但是,该办法效力层级较低,而且,对公募机构在合作募捐中的责任规定较为笼统、法律责任过于简单。
慈善法修订后新增了第26条,对不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的而与公募机构的合作募捐作出了明确的规制,在五个方面对公募机构的管理职责提出了要求:1.对合作方进行评估;2.签署书面协议;3.募捐方案载明合作方相关信息;4.对合作方行为进行指导和监督;5.管理募得的款物和会计核算。在法律责任方面,根据慈善法第111条的规定,公募机构违反第26条规定的均属于处罚情形,也就是说只要违反第26条任何一个“字”都有可能触发行政处罚的条款,违反的情节、程度等决定了处罚的轻重,轻者予以警告,责令停止募捐活动;重者被吊销登记证书或公开募捐资格证书并予以公告。此外第112条规定,对公募机构直接负责人和其他直接责任人员处2万元以上20万元以下的罚款,有违法所得没收违法所得,情节严重的,禁止其1-5年内担任慈善组织管理人员。如果具有公募资格的慈善组织违反上述要求的,即属于在合作募捐中未尽到管理责任的违规行为。
自2016年慈善法实施以来,大量不具有公开募捐资格的组织通过公募机构开展募捐活动。由于一些公募机构对合作方的管理不严,公募机构沦为通道,更有甚者合作组织或个人以合作募捐名义,将募捐款项落入自己账户,利用信息差行诈骗之实,严重损害了慈善行业的社会公信力。慈善法修改后,公募慈善组织在合作募捐中应承担起管理责任,任何未尽职责的行为都构成违法违规。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十六条:“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐,合作方不得以任何形式自行开展公开募捐。具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估,依法签订书面协议,在募捐方案中载明合作方的相关信息,并对合作方的相关行为进行指导和监督。具有公开募捐资格的慈善组织负责对合作募得的款物进行管理和会计核算,将全部收支纳入其账户。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(四)与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反本法第二十六条规定的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十七条:“具有公开募捐资格的慈善组织与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作开展公开募捐活动,应当依法签订书面协议,使用具有公开募捐资格的慈善组织名义开展公开募捐活动;募捐活动的全部收支应当纳入该慈善组织的账户,由该慈善组织统一进行财务核算和管理,并承担法律责任。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(六)其他违反本办法情形的。”

(七)慈善组织募捐成本超标准

“募捐成本”是指慈善组织在开展募捐活动过程中产生的物资采购、宣传推广、活动组织等费用。修订后的慈善法首次将募捐成本写入法律,规定慈善组织应当遵循管理费用、募捐成本等最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支,充分、高效运用慈善财产。但慈善法并未对募捐成本作出具体规定,而是授权给国务院民政部门会同财政、税务等部门制定。 
2024年1月发布的《数说中国基金会发展之路》报告显示,2021年国内1505家基金会筹资费用平均为12万元,5397家基金会筹资费用为0。说明关于募捐成本的构成在业内尚未达成共识。2024年2月,北京瑞森德社会组织发展中心发布的《社会组织募捐成本优化管理》专项调研显示,2023年不足五成社会组织进行了募捐成本核算,不同组织募捐成本占比差异较大。在未来民政部会同财政、税务等部门制定出台有关募捐成本的规定后,慈善组织如果超标准支出募捐成本的将构成违规行为,根据慈善法的规定,民政部门不仅对慈善组织会给予行政处罚,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还会罚款、没收违法所得甚至进行从业限制。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第六十一条第一款、第二款:“慈善组织应当积极开展慈善活动,遵循管理费用、募捐成本等最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支,充分、高效运用慈善财产。具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十;特殊情况下,年度支出和管理费用难以符合前述规定的,应当报告办理其登记的民政部门并向社会公开说明情况。慈善组织开展慈善活动的年度支出、管理费用和募捐成本的标准由国务院民政部门会同财政、税务等部门制定。”第一百一十条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:……(六)开展慈善活动的年度支出、管理费用或者募捐成本违反规定的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(八)互联网公开募捐未在指定平台进行

在非指定互联网平台开展互联网公开募捐是指,慈善组织开展公开募捐活动,未在民政部指定的互联网公开募捐服务平台发布公开募捐信息的行为。目前,民政部分三批指定了共29家互联网募捐信息平台。 
根据慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》的规定,慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的,应当在民政部指定的互联网公开募捐服务平台发布公开募捐信息,并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。根据该规定,慈善组织进行互联网募捐的应当首先在民政部指定的互联网公开募捐服务平台发布公开募捐信息,其次才可以同时在以本组织名义开通的官网、微信、微博等平台发布。如果慈善组织在非指定的平台发布公开募捐信息的属于违规公开募捐行为。
比如,2017年12月,某基金会在“XX筹”微信服务号发布了一个公开募捐项目信息,该信息发布后,因受助儿童信息存在问题引起公众质疑,随后某市民政局介入调查。2018年6月,某市民政局经调查后认定,某基金会存在未在民政部指定的互联网募捐信息平台发布募捐信息,没有对发布的募捐信息进行审核,发布的信息不准确不完整等违规行为,对某基金会作出警告的行政处罚,并责令限期改正。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十七条第一款:“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行,并可以同时在其网站进行。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(五)通过互联网开展公开募捐,违反本法第二十七条规定的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十六条:“慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的,应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息,并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(六)其他违反本办法情形的。”

(九)未经指定的互联网平台擅自举办募捐

慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》规定,慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行。《公开募捐平台服务管理办法》要求,通过互联网提供公开募捐平台服务的网络服务提供者应当依法由民政部指定,并符合《互联网信息服务管理办法》等规定的条件。因此,互联网平台如果要发布公开募捐信息,必须符合两个条件:一是发布主体是具有公开募捐资格的慈善组织;二是互联网平台必须是依法由民政部门指定的。不符合上述任一条件,都构成违法违规的募捐行为。
根据“慈善中国”显示的最新信息,目前民政部指定的互联网募捐服务平台共有29家,分别是:腾讯公益、阿里巴巴公益、支付宝公益、微公益、京东公益、公益宝、新华公益、轻松公益、联劝网、广益联募、美团公益、滴滴公益、中银公益、融易购公益、水滴公益、苏宁公益、帮帮公益、易宝公益、中国社会帮扶网、字节跳动公益、小米公益、亲青公益、bilibili公益、平安公益、360公益、中国移动公益、芒果公益、慈链公益、携程公益。
上述指定平台之外的其他互联网公司发布公开募捐信息的,无论是否受具有公募资格的慈善组织委托,均属于违法,依据慈善法的规定,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上人民政府民政部门会同网信、工业和信息化部门依法进行处理。
比如,在2020年新冠疫情爆发初期,据媒体报道,杭州某网络科技公司通过公司旗下APP产品以支援武汉的名义进行公开募捐活动,共募得资金80.67万元。此外,还有不少网络自媒体通过自己发文或举办其他活动,来号召平台关注者、粉丝捐款捐物援助抗疫前线。上述杭州某网络科技公司和网络自媒体的本意可能是好的,但平台擅自举办募捐显然是违规行为。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第一百一十四条第二款:“未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供互联网公开募捐服务的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上人民政府民政部门会同网信、工业和信息化部门依法进行处理。”《公开募捐平台服务管理办法》第二条第二款:“提供公开募捐平台服务的广播、电视、报刊、电信运营商应当符合《广播电视管理条例》《出版管理条例》《中华人民共和国电信条例》等规定的条件。通过互联网提供公开募捐平台服务的网络服务提供者应当依法由民政部指定,并符合《互联网信息服务管理办法》等规定的条件。”

(十)未依法履行信息公开义务

未依法履行信息公开义务包括未履行信息公开义务、公布虚假信息或者信息公开的内容、时间不符合要求。根据慈善法的规定,信息公开要遵循真实性、完整性、及时性和一致性,不得虚假公开、选择性公开、不按时公开,以及同一项目通过不同渠道、不同方式进行公开的内容不一致。
开展公开募捐前需要履行信息公开义务,比如慈善组织开展公开募捐活动,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布本组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等信息。
同一项目在多平台募捐时,应当保证募捐内容、预算一致,不能将在一个平台募集财产的使用情况同时在其他平台提交。比如,某动物保护机构开展流浪动物救助项目,在不同互联网公开募捐平台和相同或类似的筹款项目中,同一预算事项的预算金额相差较大,以流浪动物口粮为例,单价有16元/公斤的、10元/公斤的,还有26元/500克的。对此类开展动物保护的机构来说,通常对动物口粮的采购有较大需求,机构通过长期的项目执行,应当建立起可靠且性价比优的供应链。该机构采购的动物口粮价格虽可能存在市场波动,但其采购价格不应如此悬殊。尤其是2023年7月份上架的项目中,流浪动物口粮单价竟高达26元/500克,也即52元/公斤,很难让公众相信其采购价格的合理性。
对于公开募捐周期超过六个月的,应当至少每三个月公开一次募得款物情况,已经使用的款物用途,包括用于慈善项目和其他用途的支出情况。公开募捐的慈善项目在终止后三个月内应当向社会公开慈善项目实施情况,包括:项目名称、项目内容、实施地域、受益人群、来自公开募捐和其他来源的收入、项目的支出情况,项目终止后有剩余财产的还应当公开剩余财产的处理情况。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第七十七条:“慈善组织、慈善信托的受托人应当依法履行信息公开义务。信息公开应当真实、完整、及时。”第一百一十条第一款、第三款:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:……(七)未依法履行信息公开义务的;……慈善组织有前两款规定的情形,经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十五条:“慈善组织开展公开募捐活动,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布本组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。”《慈善组织信息公开办法》第二条:“慈善组织应当依法履行信息公开义务,信息公开应当真实、完整、及时。慈善组织应当建立信息公开制度,明确信息公开的范围、方式和责任。慈善组织应当对信息的真实性负责,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,不得以新闻发布、广告推广等形式代替应当履行的信息公开义务。”第八条:“具有公开募捐资格的慈善组织开展公开募捐活动,应当在公开募捐活动结束后三个月内在统一信息平台公开下列信息:(一)募得款物情况;(二)已经使用的募得款物的用途,包括用于慈善项目和其他用途的支出情况;(三)尚未使用的募得款物的使用计划。公开募捐周期超过六个月的,至少每三个月公开一次前款第(一)、第(二)项所规定的信息。第十条:“具有公开募捐资格的慈善组织,应当在慈善项目终止后三个月内,在统一信息平台向社会公开慈善项目实施情况,包括:项目名称、项目内容、实施地域、受益人群、来自公开募捐和其他来源的收入、项目的支出情况,项目终止后有剩余财产的还应当公开剩余财产的处理情况。项目实施周期超过六个月的,至少每三个月公开一次项目实施情况。”

(十一)募捐妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活

慈善法第23条规定了开展公开募捐可以采取的方式:一是在公共场所设置募捐箱;二是举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等;三是通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息;四是其他公开募捐方式。
慈善组织如果在公共场所设置募捐箱,举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等,除了需要事先取得公开募捐资格证书外,还需要注意不得妨碍公共秩序、企业生产经营及城乡居民生活,否则将构成违法,也属于违规募捐的行为之一。
比如,某公募基金会安排人员在地铁车厢内举着募捐箱,声称为救治残疾儿童开展募捐活动。公募慈善组织虽然有资格向不特定的社会公众公开募捐,但是在地铁内、地铁口等人流密集的地方举办募捐,显然会妨碍公共秩序,在人流密度高的上下班高峰期在地铁内劝捐,还可能引发矛盾冲突。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十二条:“开展募捐活动,不得摊派或者变相摊派,不得妨碍公共秩序、企业生产经营和居民生活。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:(三)妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。” 

(十二)募捐内容违反公序良俗

募捐主体在设计募捐项目、开展募捐活动时,除应遵守国家法律、行政法规和政策规定外,还须结合我国国情,募捐目的和募捐财产使用计划等应当遵守公共秩序、符合善良风俗,不能违反社会公认的伦理道德。我国《中华人民共和国民法典》明确规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”“违背公序良俗的民事法律行为无效。”可见,如果募捐主体的募捐项目内容违反公序良俗,也属于违规募捐类型。
公序良俗,是指公共秩序和善良习俗。公共秩序,是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念,是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。善良习俗是指基于社会主流道德观念的习俗,也被称为社会公共道德,是全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。善良习俗具有一定的时代性和地域性,随着社会成员的普遍道德观念的改变而改变。公序良俗作为基本原则,是高度抽象的法律规范,具有普遍适用性。至于善良习俗的具体内涵与外延,开展募捐活动的组织和个人应该结合特殊的场景进行分析。
比如,某以复兴中国传统文化为宗旨的社会组织,发布了一个宣扬“女德”的公开募捐项目,款项用途为培训适龄女童刺绣、书法等,宗旨是培养女子“三从四德”。这样的募捐方案与当今社会的价值观整体不符,涉嫌违反公序良俗的基本原则,可能带来诸多社会负面评价。
法律依据:《中华人民共和国民法典》第八条:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国慈善法》第四条第二款:“开展慈善活动,……不得违背社会公德……”第十五条:“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动,不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠,不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件。”第一百零九条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告或者责令限期停止活动,并没收违法所得;情节严重的,吊销登记证书并予以公告:……(三)接受附加违反法律法规或者违背社会公德条件的捐赠,或者对受益人附加违反法律法规或者违背社会公德的条件的。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(十三)募捐文案侵犯他人知识产权

本报告所称的募捐文案,是指募捐主体所有对外发布的募捐信息。募捐文案侵犯他人知识产权,主要体现在撰写、设计募捐文案时,擅自使用、传播第三方的文案、图片、视频、音频、字体等素材,而未获得相关权利人的许可、授权的情况。
实务中,我们经常遇到慈善组织募捐方案侵犯他人知识产权的案例,其中最常见的是著作权侵权。例如,某基金会在以其名义开通的微信公众号上发布募捐文案,文案中使用了网络检索到的图片,后该基金会被某图片公司起诉至法院,要求其赔偿损失1万元。另一个案例是,某环保类慈善组织,在开展募捐文案中使用了志愿者拍摄的公益活动素材,但未提前征得志愿者同意,导致了侵权案件的发生。还有一个案例是关于字体侵权,某基金会在募捐现场放置了募捐文案的易拉宝,易拉宝上印刷的文字字体为某字体公司开发的商用字体,该字体公司知悉此事后向基金会发函,要求基金会购买字体的使用权,否则将起诉基金会侵权。
很多慈善组织认为,慈善募捐是公益行为,那么在募捐文案中使用公开获取的图片、字体、文案等应当属于《中华人民共和国著作权法》规定的“合理使用”的范畴,其实不然。所谓“合理使用”,是在特定的条件下,法律允许他人使用有著作权的作品,而不必征得权利人许可,不必向其支付报酬的合法行为。《中华人民共和国著作权法》不完全列举了十二种“合理使用”的情形,但募捐方案等公益传播用途并不包含在内。因此慈善组织以及其他募捐主体在撰写、设计募捐文案时,应当特别关注相关素材的知识产权侵权问题。募捐文案侵犯知识产权的违规募捐行为,募捐主体需要承担民事侵权责任,包括赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等。
法律依据:《中华人民共和国著作权法》第二十四条:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但著作权人声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,且不以营利为目的;(十)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品;(十三)法律、行政法规规定的其他情形。”

(十四)募捐文案侵犯人格权

募捐主体开展公开募捐活动时,尤其是在以自然人为救助/帮扶/受益对象的公益项目里,往往会以照片+故事的方式对项目进行介绍。若这些照片和故事未经授权、核实或进行匿名化处理,就容易出现侵害他人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息等权益的问题。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定,人格权是指民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。慈善组织作为以关注人为核心的公益机构,在募捐项目开展过程中更应当注意保障相关人员的人格权。
比如,某机构在互联网公开募捐平台上线的帮助学习障碍儿童的募捐项目,在项目介绍中对照片中的儿童面部进行遮挡,但只遮挡唇部,同时照片配文中使用“爱打扰同学”“听课时爱插嘴”“回答问题目光呆滞”等介绍。就该文案内容来看,某机构可能存在的侵权行为主要有:(1)侵害未成年人肖像权。根据民法典的规定,未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。慈善组织开展公开募捐活动不属于民法典规定的合理使用,即不属于可以不经肖像权人同意的情形。在本案中,某机构使用未成年人照片未经授权,虽对面部进行局部遮挡,但达不到“无法识别”的效果,仍构成肖像权侵权。(2)侵害未成年人隐私权。“学习障碍”作为一种疾病,属于个人的私密信息,未成年人及其监护人可能不会愿意公开自己或者自己的孩子有“学习障碍”这一病症,如果某机构未经未成年人及其监护人同意就公开这一信息,就会构成对未成年人隐私权的侵害,同时也未尽到保护未成年人个人信息的义务。(3)侵害未成年人名誉权。某机构在募捐文案中把未成年人照片与学习障碍的情节描述放在一起,导致社会公众对该未成年人的智力、学习能力产生较低的社会评价,也会构成对未成年人名誉权的侵害。
募捐文案侵犯人格权的违规募捐行为,募捐主体主要承担民事侵权责任,包括赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等。
法律依据:《中华人民共和国民法典》第一百零九条:“ 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第一百一十条:“ 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”第一百一十一条:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”《中华人民共和国慈善法》第六十三条:“开展慈善服务,应当尊重受益人、志愿者的人格尊严,不得侵害受益人、志愿者的隐私。”《中华人民共和国个人信息保护法》第十三条:“符合下列情形之一的,个人信息处理者方可处理个人信息:(一)取得个人的同意;(二)为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;(三)为履行法定职责或者法定义务所必需;(四)为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;(五)为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;(六)依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;(七)法律、行政法规规定的其他情形。依照本法其他有关规定,处理个人信息应当取得个人同意,但是有前款第二项至第七项规定情形的,不需取得个人同意。”

(十五)募捐信息不实,欺骗诱导捐赠

在募捐过程中,为了达到更好的募捐效果,募捐主体可能采用包括但不限于捏造、编造、夸大、虚构事实等方式发布募捐信息,欺骗、诱导募捐对象实施捐赠,侵犯募捐对象的包括但不限于知情权等合法权益。募捐主体应对募捐信息的真实性负责,应确保发布的信息是准确可靠、符合客观事实的。若为了筹款,编造、伪造、捏造事实,则应当承担相应的法律责任。
比如,2019年某环保类慈善组织与某执行机构合作开展募捐,筹资拍摄动物保护类型纪录片。后该慈善组织收到项目相关人员举报称,发现该执行机构的项目工作人员仅在项目计划的A地开展了纪录片拍摄工作,在项目计划的B地并未进行拍摄,而是利用纪录片拍摄经费开展游玩性质的旅游活动,募捐文案内容实际上是编造和虚构的,这种情况就是典型的欺骗捐赠。
实践中,还有些募捐主体为了达到更好的筹款效果,放纵或者默许一些所谓的“筹款志愿者”,在互联网募捐信息平台承诺配捐的项目中,诱导受益人向募捐项目进行捐赠,获得配捐后再返还给受益人,这种情形是属于典型的诱导捐赠。此外,诱导捐赠还包括情感诱导、虚假承诺等方式。情感诱导主要是通过悲惨的故事、感人的图片或者视频来唤起人们的同情心,促使捐赠人捐款,但这些故事有时候可能存在被夸大或者不真实的情况。虚假承诺主要是在募捐文案中承诺某些回报或者特殊待遇,以吸引人们捐款。例如,一个组织可能承诺捐款者将获得特殊的待遇、荣誉或者礼品,以换取他们的捐助。然而,这些承诺有时可能是虚假的,只是用来诱导人们捐款。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十一条:“开展募捐活动,应当尊重和维护募捐对象的合法权益,保障募捐对象的知情权,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(一)通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(十六)强制参与募捐活动,强制、摊派捐赠

强制、摊派捐赠,是指在开展募捐活动时,通过发布行政命令,印发公函、公告、通知、通告等方式,或者将捐赠人数、捐赠次数、捐赠数额等与单位及员工的各类考核、绩效评定、工作评价、工资薪酬、福利待遇、休假放假、各项奖励等挂钩,以此达到强制参与、强行摊派或者变相摊派募捐捐赠的目的。主要表现为以下三种情况:一是政府利用公权力,通过发文或与慈善组织联合发文等方式干预募捐活动,要求企业或公民进行捐赠;二是上级单位要求下级组织或其职工捐款捐物;三是单位在内部向职工摊派或变相摊派。
比如,近些年在“99公益日”期间,互联网上出现的多起强制摊派捐赠的信息:某地慈善组织要求每人每月捐赠一元(村民外出务工也需捐赠);某区慈善机构发布募捐通知,要求学生每人捐赠5元以内等等。2017年,某基金会因筹款活动结束后未完成筹款目标,该机构理事长要求筹款项目组的15名工作⼈员每⼈以个⼈名义捐赠2000元,并擅自于当月在员工工资中扣除。员工遂向民政部门投诉,民政部门经过调查后确认了基金会的违法事实,对基金会予以警告,责令基金会退还15名工作⼈员每人2000元,并对基金会理事长处以罚款2万元的行政处罚。
自愿是慈善活动的基本原则,禁止强制摊派是慈善募捐的基本原则,任何组织和个人都没有权力利用慈善胁迫或者变相胁迫他人捐赠。强制捐赠虽然短时增加了社会捐赠额,但侵害的是公民的财产权,也激发了社会公众对慈善的反感和不信任,对慈善事业的长远发展是极为不利的。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十二条:“开展募捐活动,不得摊派或者变相摊派,不得妨碍公共秩序、企业生产经营和居民生活。”一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(二)向单位或者个人摊派或者变相摊派的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(十七)公开募捐中设置“以捐代买

“以捐代买”是指,募捐主体在开展募捐活动时,以捐赠的名义向包括但不限于募捐对象、捐赠方、消费者等群体进行宣传,按照捐赠资金的数额不同向其提供等值或者略低于收取资金价值的物资,以此达到募集资金的目的。
根据公益事业捐赠法和慈善法的规定,慈善捐赠必然是无偿,禁止以捐赠为名从事营利性活动或者向捐赠人提供利益回报条件。这种“以捐代买”模式,其实质是商品交易行为。虽然“以捐代买”靠上了所谓扶贫、乡村振兴的名义,表面上甚至说可以达到助农助困目的,帮助农户将农产品销售出去,但我们认为依然属于违规募捐的行为。
实践中,很多从业人员反馈,虽然捐赠是无偿的,但是也需维护捐赠人关系,在一些重大节日中向捐赠人送点小礼品也属人之常情,尚未到达违规的地步,所以“以捐代买”也不能说是违规的。但我们认为,捐赠人维护跟“以捐代买”的性质是完全不同的。捐赠人维护重点突出的是对捐赠人捐赠行为的肯定,机构给予其名誉称号、机构文创产品等小礼品,并非出于交易的目的。而在“以捐代买”的模式中,“捐赠人”付出的资金跟获得的商品是等价对应关系,“捐赠人”既获得了对价商品,又享受了国家对捐赠行为的税收优惠政策,慈善组织对捐赠收入还享受了免税优惠。如果这种模式被法律政策所认可,那么势必扰乱正常的商业交易行为,同时也涉嫌骗取国家税收优惠。
比如,某校友会发布中秋月饼以捐代买的公告,公告显示,校友捐赠不同金额,可获得对应的月饼礼盒。校友捐赠款除用于月饼食材购买及物流费用外,其余款项将用于校友活动开展和校友文化建设。我们先暂不考虑该校友会发布的以捐代买公告是否属于公开募捐,或者采取、变相采取公开募捐的方式开展募捐,校友会推出此项活动,除了募集资金外,虽有可能是想通过传统节日增加校友粘性、对捐赠人进行回馈,但此种打着捐赠的旗号,实质根据不同捐赠额提供不同价位的月饼礼盒的行为,更多的是“有偿交易”,与捐赠的“无偿性”是不符的。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十四条:“本法所称慈善捐赠,是指自然人、法人和非法人组织基于慈善目的,自愿、无偿赠与财产的活动。”第一百一十六条:“慈善组织弄虚作假骗取税收优惠的,由税务机关依法查处;情节严重的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”《中华人民共和国公益事业捐赠法》第四条:“捐赠应当是自愿和无偿的,禁止强行摊派或者变相摊派,不得以捐赠为名从事营利活动。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”

(十八)应急募捐未及时分配使用募得款物 

在以往的突发事件中,部分参与救援的慈善组织因为募捐明细不透明、物资发放进度不公开等问题遭到了公众质疑,对公益慈善领域造成了一定负面影响。修订后的慈善法新增应急慈善专章,总结近年来慈善参与重大突发事件中的经验和问题,系统规范了重大突发事件中的慈善活动。在第八章应急慈善中,对四个方面进行了规定,一是明确应急统一领导职责的政府建立协调机制;二是鼓励慈善组织、慈善行业组织建立应急机制,强调合作开展救灾;三是对应急救灾中募捐物资的使用与募捐备案做了规定;四是政府要为捐赠物资分配送达提供便利条件。其中,法律明确要求慈善组织应及时分配使用应急状态下募得款物,及时公开接收、分配和使用情况。如果慈善组织不及时分配使用募得款物、未及时披露相关信息即构成违法,也是违规募捐的行为之一。
比如,据媒体报道,2021年10月,山西稷山县稷峰镇荆平村遭受洪水灾害,到2023年7月记者报道时,荆平村仍有未发放的救灾物资,而且,据荆平村村民称,该村的部分救灾物资面粉等被弃山沟。假如有慈善组织在此次救灾中募捐的物资没有及时发放甚至被扔弃,则该慈善组织的行为构成违法,会受到民政部门的处罚。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第七十二条:“为应对重大突发事件开展公开募捐的,应当及时分配或者使用募得款物,在应急处置与救援阶段至少每五日公开一次募得款物的接收情况,及时公开分配、使用情况。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(六)为应对重大突发事件开展公开募捐,不及时分配、使用募得款物的。”

(十九)募捐款项设置或者使用不当

募捐款项使用不当,是指慈善组织或其他组织、个人在使用募捐款项时,未依照法律法规和本组织章程规定、未合理设置募捐款项用途、未按照募捐方案和捐赠协议的约定使用有关财产,或者变更募捐方案规定的捐赠财产用途未召开理事会审议,未报其登记的民政部门备案,或者变更捐赠协议约定的捐赠财产用途未征得捐赠人的同意。
依照慈善法及配套法律法规的规定,募捐财产的使用首先要尊重捐赠人的意愿,不得擅自变更用途,如果未经捐赠人同意改变捐款用途的,捐赠人有权要求改正,拒不改正的可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。同时募捐主体还面临着责令限期改正,予以警告,并没收违法所得,逾期不改正责令限期停止活动并进行整改的行政处罚;如果经依法处理后一年内再出现违法情形,或者有其他情节严重情形的,甚至还会被吊销登记。同时需要说明的是,募捐款项的用途并不是不能变更,如果确需变更用途的,应当履行必要程序,比如召开理事会,将变更后的募捐方案报民政部门备案,及向社会公示。如果募捐主体没有履行必要程序,也面临着行政处罚的风险。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第五十六条:“慈善组织开展慈善活动,应当依照法律法规和章程的规定,按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当报原备案的民政部门备案;确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的,应当征得捐赠人同意。”第五十七条第一款:“慈善组织应当合理设计慈善项目,优化实施流程,降低运行成本,提高慈善财产使用效益。”第五十八条:“ 慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。”第一百一十条第一款、第三款:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:……(四)擅自改变捐赠财产用途的;……慈善组织有前两款规定的情形,经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《民政部关于规范基金会行为的若干规定(试行)》“(七)基金会与捐赠人订立了捐赠协议的,应当按照协议约定使用受赠财产。如需改变用途,应当征得捐赠人同意且仍需用于公益事业;确实无法征求捐赠人意见的,应当按照基金会的宗旨用于与原公益目的相近似的目的。”

(二十)私分、侵占、挪用募捐财产

私分募捐财产,是指募捐主体违反国家法律法规规定,以单位名义将募捐财产私分给企业或个人的行为,主要表现为,由单位决策机构集体决策,违背慈善法关于慈善财产的管理要求,擅自将募捐财产以借款等名义转为企业财产,或者私分给个人等。侵占募捐财产,是指募捐主体的工作人员以非法占有为目的,将管理的募捐财产据为己有,拒不归还的行为。挪用募捐财产,是指募捐主体的工作人员,利用职务上的便利,挪用募捐资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为。
比如,2015年,某地慈善总会在公开募捐平台认领某社工服务中心发起的“让孤寡老人有鸡蛋吃”项目和“让山里娃跑进马拉松”项目,并向社会发起公开募捐,募捐款项由该慈善总会转入该社工服务中心。但该社工服务中心法定代表人闫某通过安排会计虚开发票、多开发票金额等方式,挪用项目资金、侵占募捐财产。2016年,该市人民法院开庭审理了该社工服务中心法定代表人闫某职务侵占罪、挪用资金罪案件,判处闫某有期徒刑一年,缓刑一年。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第五十三条第二款:“任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。”第一百零九条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告或者责令限期停止活动,并没收违法所得;情节严重的,吊销登记证书并予以公告:……(二)私分、挪用、截留或者侵占慈善财产的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十九条:“慈善组织应当加强对募得捐赠财产的管理,依据法律法规、章程规定和募捐方案使用捐赠财产。确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当召开理事会进行审议,报其登记的民政部门备案,并向社会公开。”《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三款:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。”第二百七十一条第一款:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”
三、违规募捐的后果
根据民法典、慈善法、刑法等相关法律法规和政策的规定,违规募捐主要面临以下后果:

(一)行政责任

(1)慈善组织开展募捐有以下六种情形之一的,由由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:1.通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的;2.开展募捐活动中摊派或变相摊派;3.妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活的;4.与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反慈善法合作募捐规定;5.通过互联网开展公开募捐,违反慈善法关于在互联网开展公开募捐规定的;6.为应对重大突发事件开展公开募捐,不及时分配、使用募得款物的。同时,有上述情形之一的,民政部门还会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。
(2)不具有公开募捐资格的组织或者个人擅自开展公开募捐的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给慈善组织用于慈善目的;情节严重的,对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。
(3)慈善组织在慈善募捐中,弄虚作假骗取税收优惠的,由税务机关依法查处;情节严重的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。此外,根据治安管理处罚法的规定,诈骗如果不构成犯罪的一般可以处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。
(4)慈善组织超越宗旨和业务范围开展募捐活动,私分、挪用、截留或者侵占募捐财产的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告或者责令限期停止活动,并没收违法所得;情节严重的,吊销登记证书并予以公告。同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。
(5)慈善组织未进行募捐备案,擅自改变募捐财产用途,未按规定进行信息公开的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。慈善组织经依法处理后一年内再出现上述情形的,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。

(二)民事责任

(1)募捐活动中侵犯其他民事主体知识产权的,需承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
(2)募捐活动中侵犯其他民事主体人格权的,需承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等民事责任。
(3)擅自改变募捐财产的用途、滥用募捐财产的,捐赠人有权要求其改正;拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。

(三)刑事责任

(1)侵占募捐财产的,可能构成职务侵占罪。根据刑法规定,若募捐主体的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
(2)挪用募捐财产的,可能构成挪用资金罪。根据刑法规定,若募捐主体的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金(包括募捐资金)归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
(3)募捐中,利用虚构事实诱导骗取捐赠的或者假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产的,可能构成诈骗罪。根据刑法规定,若有关人员利用虚构事实诱骗捐赠,虚构慈善支出骗取捐赠款等方式,诈骗数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

(四)名誉损失

募捐中,如果存在违背公序良俗,募捐信息公开不及时、不完整、不真实、不一致,未妥善保护受益儿童的隐私、肖像,侵犯第三方知识产权,强捐、逼捐、套捐,诱导、骗取捐赠等情形的,募捐主体除承担相应的行政责任、民事责任甚至刑事责任外,还可能引发社会负面舆情,导致机构名誉的损失,进一步给机构的发展带来严峻挑战。

四、规范募捐建议

(一)坚守合规底线,秉持基本职业道德

为规范慈善募捐行为,避免各类风险,所有筹款人员均应当坚守合规底线,加强合规募捐的学习,加强对募捐文案的审核,包括法定要素是否齐全,内容是否存在虚构、夸大,是否涉及到宗教、政治等敏感领域,募捐款物的用途和预算是否合理,引用的故事是否得到授权等。
筹款人员除坚持募捐合规的底线外,还应当秉持作为公益人的基本职业道德素养,尽心尽责,坚守作为公益人的基本道德底线,不消费他人的苦难,不侵犯未成年人隐私,不通过捐赠谋取商业利益,在面临一些可能会涉嫌诱导、套取、骗取捐赠的项目时,应当果断拒绝和坚决停止项目,信息公开时,不浮皮潦草,认真审核公开信息的基本公益逻辑,做一名合格的公益行业从业人。

(二)畅通公众监督机制,保障公众和捐赠人的权利

募捐主体在面临可能涉嫌违规募捐的情形时,不能回避责任、选择对公众隐瞒事实,而应当真实、坦然地面对社会公众,建立起合理的制度,充分保障社会公众和捐赠人的权利。
公开募捐是面向社会公众募集财产的活动,涉及公共秩序和公共利益,社会公众无论是否向募捐项目捐赠,公开募捐项目都应自觉接受社会监督。慈善法第七十三条要求具有公开募捐资格的慈善组织定期向社会公开募捐情况和慈善项目的实施情况,正是保障社会监督的法律体现。要保障社会公众的监督权,一方面要保障公众对公开募捐信息的知情权,这就要求慈善组织在发布募捐项目信息时要保证信息的真实性、合法权、完整性和一致性,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导捐赠,公开募捐平台停止为慈善组织服务时也要告知社会公众;另一方面要保障公众对慈善项目实施情况和募捐款物使用情况的知情权,这一权益的实现主要依靠慈善组织在慈善中国、公开募捐平台和慈善组织官网公开的信息实现。
捐赠人享有对其捐赠项目的监督权,一方面表现在对捐赠财产使用的知情权,也即捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料,募捐主体也应当主动及时向捐赠人反馈材料;另一方面表现在捐赠人有权要求募捐主体改正违规行为,并有权就募捐主体的违规行为进行投诉、举报或提起诉讼。
社会公众(非捐赠人)的监督权不同于捐赠人的监督权。捐赠人的监督权一般比较直接,比如捐赠人可以直接要求募捐主体改正违规行为,募捐主体拒绝改正的,捐赠人还可以向监管部门举报或者直接提起诉讼;而社会公众的监督权往往是间接的,主要依赖于慈善组织的信息公开,监督的主要方式是在社交媒体上曝光,利用舆论倒逼慈善组织作出回应和改进。但这样的监督方式需要公众花费大量的时间和精力对慈善组织公开的信息进行对比、识别,监督效果是有限的,而且这样的监督一旦形成舆论风暴,对慈善事业的打击是巨大的,公众不但会对风暴中心的慈善组织失去信心,对整个慈善事业的信任度也会大大降低。因此,我们向慈善组织、互联网募捐信息平台和民政部门提出如下建议:
1.慈善组织自身
建议慈善组织开通公众问询渠道,通过官方微信公众号、网站留言、公开邮箱等方式接受公众的问询并及时解答。让大部分理性的公众在问询并收到慈善组织答复后,自行化解其对慈善组织存在的疑惑和问题。同时让慈善组织通过与公众的良性互动,更好地完善自身的业务活动和信息公开工作。
2.互联网公开募捐平台
(1)建议各募捐平台之间建立有效的沟通协调机制,统一项目反馈、财务进展披露的格式和内容等。在本报告撰写期间,我们随机点开不同募捐平台的不同项目,发现有的项目披露了全部支出发票,而有的项目只披露了支出明细表并附上“由于执行发票数量较多,信息公开只展示部分发票内容,还望理解,感谢您的监督”这样的说明。但细看该项目的支出明细表,除管理费用外,该项目直接支出只有某一类物资的采购费,若只有一类物资的采购,不知道这家机构是向多少个供应商分多少批次采购了这类物资,才会导致发票数量多到无法公开。这样的信息公开,公众如何有效监督?
(2)建议项目意见反馈引入评价机制。目前各公募平台都设置了项目反馈通道,帮助社会公众进行监督。但实际上,公众通过反馈通道向慈善组织提出疑问后,有仔细认真解答公众疑惑的,也有用“我们是按资助程序和标准严格执行的”这样的话术敷衍公众的。这样的回复除了引起公众的质疑和不满外,无法起到回应社会监督的正向作用。因此我们建议募捐平台在项目意见反馈中引入评价机制,敦促慈善组织认真回应公众监督。
3.民政部门
(1)建议开通违规募捐举报通道。民政部目前开通了对“涉嫌违反社会组织登记管理法律法规规定”的举报通道,但该通道的受理范围有限,建议开通专门针对违法违规募捐行为的举报通道。
(2)建议完善慈善中国“慈善项目进展”的披露内容。慈善中国作为慈善组织统一信息公开平台,是官方平台。但就慈善中国目前有关慈善项目进展的公开内容来看,除项目基本信息外,能够为公众监督提供的有价值的信息少之又少,不利于回应公众监督。
(3)建议民政部门与互联网募捐信息平台建立有效的沟通机制,将慈善募捐相关情况纳入慈善组织信用信息管理范畴,建立联合惩戒机制。

(三)行业组织制定筹款行业标准

在全国90余万家社会组织中,社会组织的行业组织,如社会组织联合会、慈善协会等行业性机构也不在少数。此类行业组织应当切实发挥行业建设、行业倡导的功能作用,研究制定相关行业标准,对行业乱象给予规范。慈善法第十九条规定:“慈善行业组织应当反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。”
推动合规募捐,行业组织应进一步发挥作用,制定筹款的行业标准和道德规范,加强行业培训交流,形成行业共识,对于违规募捐的行为发出行业声音,推动慈善行业的健康发展。

(四)互联网公开募捐平台责任

首先,互联网公开募捐平台作为公开募捐中重要的载体和渠道,为规范募捐活动,可以加强对募捐项目的审核。包括审核募捐主体的基本资质材料,审核募捐文案涉及肖像权、隐私权的授权材料,审核募捐预算的科学合理、募捐内容是否涉嫌违背公序良俗、是否及时履行信息公开义务等。
其次,募捐平台可以根据平台规则对涉嫌违法违规的机构作出相应的处理措施(如暂停服务、下线项目、设置黑名单等),并向社会公众公开处理结果。发现慈善组织的违法行为后,应及时向民政部门报告,并配合民政部门对慈善组织的违法违规行为进行调查。互联网公开募捐信息平台作为信息服务者,在提供服务的同时,也应肩负起相应的监督和管理责任。但平台的管理处置权是有限的,除根据平台规则对涉嫌违规的机构、项目暂停服务外,对属于民政等有权部门调查、作出的决定,平台作为服务提供者应当予以配合。
最后,募捐平台可以开展对募捐主体的信用评价。根据《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》的规定,平台可为慈善组织提供公平、公正的信用评价服务(但不能利用信用信息从事非法牟利)。民政部指定的互联网公开募捐信息平台可以根据此项规定,研究制定公平、公正的信用评价机制,探索开展慈善组织信用评价服务。

(五)媒体舆论的正面引导

媒体自身应加强对公益慈善领域基本法律原则的学习,例如非营利原则、公益捐赠的无偿性原则、慈善组织开展保值增值投资活动的合规性要求等,在报道公益慈善领域事件和新闻时,减少因自身不了解公益慈善行业规定而产生的主观偏见。例如,对于慈善组织员工依法取酬的偏见、对于慈善组织开展保值增值投资活动的偏见等。
媒体同时也要在新闻报道中向公众普及公益慈善领域重要的法律原则,例如公益捐赠的无偿性、自愿性原则,帮助公众更好地识别所谓“捐赠返利”的诈骗行为,让公众认识到参与“套捐”“骗捐”行为的法律风险。

(六)民政、公安、网信等部门的职责

1.民政部门按照法定职责对慈善活动进行监督检查,对涉嫌违反相关法律法规的组织或个人有权采取现场检查,要求有关组织或个人作出说明,查阅、复制有关资料等措施。民政部门作为慈善组织的登记管理机关,对慈善组织在募捐活动中存在违法违规行为的,有权依法作出行政命令和行政处罚。
2.公安机关在我国具有双重属性,一方面,它是公安行政管理机关,属于国家行政机关的组成部分;另一方面,它是国家的侦查机关,具有司法机关的属性。公安机关负责本行政区域内的治安管理工作,若在公开募捐活动中,出现扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理等行为,具有社会危害性但尚不够刑事处罚的,由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚;若涉嫌犯罪的,由公安机关依照刑法、刑事诉讼法的规定立案侦查,行使侦查权。
3.网信部门(国家互联网信息办公室和地方互联网信息办公室)负责互联网信息内容管理工作,并负责监督执法。
民政部门、网信部门在监督执法过程中发现违法行为涉嫌违法犯罪的,应当及时将案件移交公安机关。民政部门、网信部门应当与司法机关加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。

(七)完善募捐相关法律制度

1.进一步完善公开募捐资格的退出机制。慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》,对慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格和取得公开募捐资格应当具备的条件作了规定,提到了不具有相应条件后会被纳入异常目录,也提到了慈善组织可以被依法撤销公开募捐资格。但是对于什么情况下可以撤销慈善组织的公募资格,公募资格能否主动申请取消都没有相应规定。新修改的慈善法规定了,慈善组织因为违法行为可能被吊销公开募捐资格,情节严重的,五年内不得重新申请,但对于具体的操作细则,仍需要进一步完善,建议在慈善法配套政策的修订中,进一步完善对公开募捐资格的管理,明确吊销公开募捐资格具体情形和情节严重的判定标准。
2.进一步细化合作募捐的法律规制。慈善法不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。当前具有公开募捐资格的慈善组织将近3000家,占全国慈善组织总数不超过四分之一。共享公募资格,是当前公开募捐的一个常态化的操作,而实践中各种违规募捐的产生,大部分是由合作募捐中的合作方不规范操作甚至恶意利用公募管理漏洞引发的,是故,有必要加强对合作募捐的管理,明确合作募捐中,具有公开募捐资格的慈善组织的管理责任。根据新修改的慈善法,未来相关的部门规章和行业规则中,需要进一步明确和完善对合作方评估的内容和方式,比如,需要评估合作募捐主体是否具有民事行为能力、是否具有法律主体资格、是否被纳入失信名单、是否受到信用惩戒、是否具有专业资质或能力、是否涉及非法组织等内容。
3.进一步明确募捐成本的概念和标准。修改后的慈善法将募捐成本上升为明确的法律规制,对于以往慈善组织购买互联网广告、第三方劝募等行为有了更进一步的规制,对于规范募捐活动有着重大意义,建议在细化的法规政策中,明确募捐成本的概念和标准,给行业更明确的清晰的指引。
4.创新慈善监管的机制和模式。当前慈善监管同时存在监管不足和监管过度的问题,针对违规募捐的乱象,仅仅靠民政部门的监管是远远不够的,尤其针对互联网公开募捐的乱象,应当创新慈善监管机制,引入检察机关公益诉讼制度,由检察机关代表社会公共利益,向侵犯慈善组织、受益人、捐赠人等公共利益的组织或个人,通过司法途径追究其法律责任。

五、结语

本报告旨在梳理和厘清当前公开募捐存在的问题,并对相关违规行为进行分析,提出意见和建议,以供行业从业人员参考。不足之处,也请各位行业从业人员不吝指出。
本报告编写组成员:何国科(组长)、王延斌、刘佳、代莹莹、李宸剑。
感谢刘宁宁、史成斌、夏彧歆、霍英泽、马剑银、臧婧等对本报告编写过程中给予的帮助。
感谢腾讯公益慈善基金会提供的大力支持。
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“致诚社会组织”是致诚公益旗下,由中致社会发展促进中心搭建的中国社会组织法律综合性服务平台,集法律服务、能力建设、制度研究、政策倡导于一身,致力于为中国社会组织成长与发展提供专业帮助,为中国慈善事业做出专业积极的贡献。



中国基金会发展论坛是有志于追求机构卓越、行业发展的基金会自愿发起的行业平台。2008年,在当时的民政部民间组织管理局指导下,八家机构发起“中国非公募基金会发展论坛”;2016年转型为“中国基金会发展论坛”;2017年,中国基金会发展论坛秘书处在北京市民政局注册为北京基业长青社会组织服务中心。

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

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