根据《中华人民共和国慈善法》第一百零一条，开展募捐活动有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款：（一）不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的。
然而，实践中一些慈善组织不具备公开募捐资格开展公开募捐，基于具体的案情，从社会效果和促进慈善行业发展的慈善法立法目的角度，并不适于生硬地对其处于上述行政处罚措施。当然，也不能说任何不具有公开募捐资格实施的公开募捐行为都可以逃脱行政处罚。如何把握执法边界，是一个值得探讨的问题。
一、相关法律规定
《行政处罚法》
第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第六条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
第三十三条 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚
《北京市民政行政处罚裁量基准》
第六条 从轻处罚是指民政部门依法对违法行为进行处罚时，在《处罚裁量基准表》中对应的行政处罚基础裁量档内，适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。主要包含两种情形：
（一）在对应的行政处罚基础裁量档规定的处罚种类中,适用较轻的处罚种类进行处罚；
（二）在对应的行政处罚基础裁量档规定有处罚幅度时，选择该幅度内较低部分予以处罚，一般不得高于幅度中限。
第七条 减轻处罚是指民政部门依法对违法行为进行处罚时，在《处罚裁量基准表》中违法行为对应的行政处罚基础裁量档以下，在法定处罚种类和幅度内，适用较轻的处罚种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚。
第十条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（五）其他依法应当从轻、减轻行政处罚的情形。
第十一条 当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻处罚：
（一）能够主动改正或者及时中止违法行为的；
（二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生明显社会危害后果的；
（四）积极配合调查，如实陈述违法事实的；
（六）其他依法可以从轻或减轻行政处罚的情形。
第十四条 当事人有下列情形之一的，依法不予行政处罚：
（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（三）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；
（五）其他依法不予行政处罚的情形。
二、相关案例
2018年，杭州方林富炒货店起诉杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市监局）。方林富炒货店因在店内外及包装上使用“中国最好最香最优品质燕山栗子”等绝对化宣传语，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）的规定，被西湖区市监局依据广告法的相关规定，进行了广告法中规定的最低额度处罚，罚金20万元。方林富炒货店不服，进行了上诉，上诉理由之一即该案件应适用于行政处罚法第二十七条中“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
2013年江苏祥和泰纤维科技有限公司（以下简称祥和泰公司）起诉江苏省工商行政管理局（以下简称江苏省工商局）。2012年，祥和泰公司因侵犯他人商标被工商管理局处没收所有侵权物品并处罚款4181660元。祥和泰公司辩称其商标已沿用多年，并且和所谓侵权商标存在明显差异，很难造成混淆，并且祥和泰公司已及时去除了侵权标识。江苏省高级人民法院二审支持了祥和泰公司的观点，认为祥和泰公司涉案商标侵权行为轻微且及时纠正，也没有造成实际损害后果，并且该公司并无主观恶意，符合行政处罚法第二十七条第二款关于不予行政处罚的规定，因此撤销江苏省工商局的行政处罚决定。
三、行政处罚尺度
根据《行政处罚法释义》对本条的解释，实施行政处罚有一个基本的前提，是要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这里的不予处罚，是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况（行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的）存在，对本应给与处罚的违法行为人免除对其使用行政处罚。也就是说，使用第三十三条不予处罚的，并不否认违法事实已经构成行政违法行为，而只是不予处罚。
那么对于不具有公开募捐资格的慈善组织实施公开募捐行为的，如何判断“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”这几个标准呢？结合司法实践，我们认为可以从如下方面来判断。
首先，对于“违法行为轻微”的判断，可以结合金额，次数，持续时间等因素综合判断。从金额上看，如果公开募捐的金额占慈善组织年度收入的总额比例较小（比如小于百分之十），那么可以认为符合金额“轻微”的情形。从次数和持续时间的角度，如果慈善组织是首次实施公开募捐，或者公开募捐活动持续的时间较短，可以从次数、持续时间上认为具有“轻微”情形。综合来看，金额占比是判断违法行为是否“轻微”的核心指标，有的慈善组织在自己网站上常年公示了公开募捐的渠道，但没有主动宣传，实际上通过公开募捐渠道取得的收入只占总收入的百分之几，也可以认为符合“轻微”的情形。
第二，对于“及时纠正”的判断，可以与“没有造成危害后果”结合起来判断，也要看是否“及时改正”。及时纠正并不严格要求慈善组织自行纠正，也可以是经民政部门提醒后纠正。只要慈善组织在造成危害后果之前停止公开募捐行为，均可认为符合“及时纠正”情形。但是慈善组织如果经民政部门提醒后仍然不及时停止公开募捐行为，甚至换一个方式继续开展公开募捐行为，显然就不能符合“及时纠正”的情形。“及时纠正”的要件，也要求民政执法部门发现慈善组织违法公开募捐的，要立即提醒纠正，不能放任违法行为持续发生。
第三，对于“没有造成危害后果”，可以从《慈善法》立法目的角度解释，核心的判断标准是与公开募捐行为相关的公益活动是否符合公益性和非营利性的要求。也就是要看慈善组织用于公开募捐的慈善项目，是否真的是在帮助急需帮助的受益人，这种帮助可以改善受益人的状况，并且受益人与慈善组织管理人员没有利害关系，而且慈善组织工作人员在其中没有享受到分红分配，没有挪用善款，没有通过关联交易侵害慈善组织利益。
上述三个标准，“违法行为轻微”“及时纠正”没有造成危害后果”同时具备的情况下，民政执法部门就可以依法酌情决定不予行政处罚，但仍应当明确，该慈善组织的公开募捐行为违反了慈善法。
四、关于行政处罚当中的“首违不罚”
新修订的《行政处罚法》第三十三条规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。“首违不罚”制度正式入法。首违不罚初衷有三点，首先是通过首次先对违法者进行说服教育的方式降低与违法者发生冲突的可能性，其次是从人文关怀出发、以人为本尊重被执法者，以教育服务而不是对抗为目的，最后是为当地经济发展创造宽松良好的环境。
浙江大学章剑生教授的《罚抑或不罚? ——— 基于行政处罚中“首次不罚”制度所展开的分析》也讨论了首次不罚的问题。从法理角度讨论了首次不罚。该文认为首次不罚的法理依据主要有亮点，首先是行政处罚法的第六条，首次不罚可以减少行政相对人的对抗情绪，更好地教育行政相对人。该文还指出，首次不罚制度具体来说就是存在法律明确规定的违法行为，但作为例外情况首次不予惩罚，但不予惩罚并不是说不进行管理，行政机关有义务对相对人进行警告、要求整改等提示。
五、结语
最后，我们也要强调，对于部分慈善组织将违法公开募捐作为收入主要来源的，经提醒后拒不纠正的，用于公开募捐的慈善项目没有合理的公益性的，或者私分募捐所得的，民政执法部门应当果断地依照《慈善法》第一百零一条实施行政处罚。
作者：何国科
北京市致诚律师事务所律师
本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织
