法谈公益：破解社会组织内部治理难题
编者按：
“法谈公益”- 慈善领域法律政策访谈录，是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起，由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益，旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是，普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南，开展社会组织法律政策实务研讨，进行社会组织法律政策实务倡导，促进慈善领域法律政策的健康发展。
“法谈公益”栏目，对话公益事业从业人员，理论研究人员，关注慈善领域法律政策，“以问答，促真知”，推动公益行业健康发展。
今天访谈的主题是如何破解社会组织内部治理难题，这是一个很多社会组织、公益行业的朋友们非常关切的话题。不提高内部治理的能力，社会组织就不可能实现高质量的健康发展。然而，社会组织内部治理不够有序，这仍然是一个普遍现象。
社会组织内部治理困境的成因是什么，为什么往往呈现出难以解决的局面？2021年1月1日民法典实施，对于社会组织内部治理会带来哪些变化？社会组织、民政部可以做出哪些调整，共同探索化解内部矛盾纠纷的更好方案？
01 社会组织内部治理现状
主持人：现在已经有不少案例，是社会组织因为内部治理混乱，严重影响自身发展，甚至遭到民政部门的处罚。比如，中国电子商务协会2011年违规换届选举了一名理事长，13年工信部介入调查，16年协会完成重新换届。但是，原“理事长”一直私自扣着公章，做了很多违规的决策，不仅损害协会利益，也导致协会没办法在民政部办理变更登记。
因为存在种种问题，电子商务协会再也没有恢复正常运转，直到18年被民政部撤销登记，而且被列入了严重违法失信名单。这个案例反映了一系列社会组织内部治理问题，包括违规换届，违规决策等等。目前，社会组织在碰到这些问题的时候，一般如何处理呢？
何国科：现在社会组织内部治理问题越来越多，刚刚提到的案例其实很典型，其中的内部纠纷一步一步演化，最后被登记机关撤销登记。现在大量的社会组织，无论是基金会、民非还是社团，如果出现类似的案件，要想顺利处理、有效处理，其实是非常艰难的。
目前，当社会组织出现内部纠纷的时候，主要靠机构自身进行内部协商、内部沟通；如果内部沟通不了，接下来就是主管单位、登记管理机关约谈、整改；不能整改的，由登记管理机关给予行政处罚（警告、限期停止活动、撤销登记）。
你会发现，无论是民政部门，主管部门，还是上级党委，在处理社会组织内部纠纷这些问题的时候，面临着两个核心问题，一是处理途径有限，二是本质上并没有解决社会组织内在矛盾问题。总结来说，当下国家法律政策当中，并没有对社会组织内部纠纷处理有相关的制度设计，但这类问题又是普遍存在着的。
我还想表达一下我的观点：我认为社会组织内部矛盾多了，并不是一件坏事，有人的地方就有江湖，社会组织作为一个平台，更是矛盾集中的平台，有矛盾，有纠纷是非常正常的事情，最核心要讨论的，矛盾纠纷发生后有没有解决的路径。
02 社会组织内部治理逻辑
主持人：如果是一家公司要处理它的内部治理问题，渠道是比社会组织多的——包括股东撤销之诉、股东代表诉讼等等。为什么会有这种差异？跟营利组织相比，社会组织的内部治理逻辑有什么不同呢？
何国科：这是一个非常重要的问题。
在法律上，社会组织是“非营利法人”。它与营利法人相比最大的不同在于，非营利组织的发起人、会员不得进行分红或分配。在公司领域，公司股东是拥有股权的，对公司的财产可以分红、分配，因此也就对公司的治理具有切身的权益。根据公司法规定，如果股东会、董事会的决议程序或内容违法违章，股东可以向法院提起撤销之诉。部分董监高损害公司利益的时候，股东可以要求董事、监事代表公司提起诉讼。如果董事、监事拒绝提出，股东自己也可以提起股东代表之诉。再比如，因为公司是个营利法人，当它陷入僵局的时候，法律也规定了出资人、股东可以解散公司的途径，从而能够为他们解决问题。
从财产所有权的视角来看，可以得出公司治理逻辑的两个侧面。首先，赋予股东上述这些救济途径，是基于股东对公司的财产具有分红分配的权益；如果没有实现，对股东就造成了损害，他就可以要求对方，要求法院来保护他的权益。另一方面，公司的股东也可以按照股份的大小行使表决权，控股股东对公司会有绝对的控股权。在很多事项上，如果控股股东投同意票，其他小股东的反对是不起作用的。
然而，社会组织的治理逻辑完全不同。
作为非营利法人，社会组织的财产具有社会公共财产属性，发起人、理事、会员与社会组织的财产之间是分离的，他们对这些财产没有所有权，也没有收益的权利。社会组织的负责人不是因为出资，捐赠而持有社会组织“所谓的股权”，也不是因为出资，而取得理事、监事身份，担任社会组织负责人职务，也不是因为出资，捐赠的额度获得的。社会组织理事身份，理事长，秘书长职务是完全通过民主选举产生的，也不像公司股东那样对机构财产享有分红或分配的权利。
社会组织的权力机构、决策机构是——会员（代表）大会、理事会（董事会）等，实行的是一人一票制，而不是像公司那样根据股份大小来安排表决权，出钱多的控股股东就会在很多事项上拥有绝对的控制权。因为它不是代表会员、理事的个人利益或机构自己的利益，而是代表行业、社会和公众在管理财产。在一人一票的情况下，所有理事的表决权都是相同的，都是一致的。这意味着如果其他理事不同意，单凭一个理事不能左右一项决策。
主持人：两种组织表决机制的不同，这会造成什么问题呢？
何国科：核心的问题在于，如果个别理事或秘书长侵犯了社会组织权益，那么谁能代表社会组织去主张权益？
这时，侵犯的是社会组织的权益，不是其他理事、监事个人的权益。想让其他理事、监事去做这件事，不仅是缺乏利益的驱动，也缺乏法律上的基础。虽然《基金会管理条例》第43条规定：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。但是，这天然带来了一个问题，由谁去主张赔偿责任呢？
首先，其他的理事、监事没有原告资格，不能去法院起诉。在公司领域，由《公司法》来赋予股东、董事会、监事会提起诉讼的权利。但是，在社会组织领域却没有社会组织法，只有三个条例（社会团体登记管理条例、基金会管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例），且都属于行政法规，当法律层面上缺失有关社会组织的规定的时候，我们在司法救济途径上是寸步难行的。
当然，我们理论上可以通过理事会、监事会，以社会组织的名义去起诉。但在实践中，如果涉及违规决策的是法定代表人，则其他理事、秘书长、监事等可能会由于不掌握公章，法定代表人无法签字，而导致整个诉讼无法进行。
此外，还有对理事、监事责任的缺失。理事、监事不去处理内部纠纷和矛盾，不去主张赔偿，他们也是不承担法律责任的。没有正向激励，没有负面的否定评价，法律也没有对司法途径做明确规定，理事、监事去做这件事，变成只能出于一种公心，而且是非常繁琐的，让想去做这些事情的理事，监事望而生畏。
以上，就导致一个困境，社会组织一旦面临这些问题的时候，只能向民政部门、主管单位举报处理。然而，民政部门和主管单位也没有能力去主张赔偿，也不能干涉的太多内部治理的事情，这也就导致业务主管单位、登记管理机关处理这些事情的时候，也是力不从心。
03 内部矛盾纠纷类型及成因
主持人：看来由于当前制度设计的缺陷，内部治理问题很容易演变为一个无解的“困境”。
首先，从源头上来看，社会组织可能出现哪些类型的内部治理问题？它们产生的原因是什么呢？
何国科：在日常管理中违法违规决策，这是比较常见的一种内部矛盾的产生原因。
第一，理事长等负责人越权、违规决策，尤其是在那些存在理事会架构的社会组织中。这时候，其他理事可能就想罢免理事长，由此引发内部矛盾和纠纷。此外，也可能是社会组织本身在换届、日常管理、重大保值增值等活动中，就不遵守内部的管理制度和规则，不开理事会，违规地去决策。
第二，换届过程中的矛盾纠纷。比如，换届的时候没有履行相应的法律程序。一些社会组织，在理事会内部已经换了理事，但是没有召开换届大会，没有完成换届流程，在外部也没有做变更登记。这样一来，一部分人说换了理事，另一部分人主张没有更换理事，这就导致了纠纷。
第三，一些社会组织（行业协会）的秘书长、负责人可能因为之前已经存在的内部矛盾，私自扣押公章，阻挠社会组织运营。在没有公章的情况下，换届等具体的工作开展不了，在民政那里办理不了变更登记，还会引发很多法律风险和后果。
第四，出现内部决策的僵局。按照规定，理事会、会员代表大会是有人数数额的。比如基金会的理事会是5-25人。当一个基金会有5名理事的时候，按照章程规定进行重大决策需要2/3表决通过。5个人的理事会中，重大决策要求4名理事同意。如果理事会分为两派斗争，一派2人，一派3人，就没办法达成决议，而且两派之间无法沟通，社会组织就陷入了瘫痪的状态。
主持人：您刚提到这些内部矛盾，有没有可能依然通过内部治理的逻辑、内部的途径去化解？特别是理事长、秘书长等个别人员违规决策，干扰换届。其他的理事是否可以自己召开理事会，决议撤换有违规行为的人员，再拿着这份决议去做变更登记？
何国科：根据民商事法律的基本原理，根据章程，这样的路径其实是可行的。特别是在只有部分理事、理事长专权或违规，还没出现两派僵局的情况下。
如果出现秘书长越权的，不按照章程开展活动的，按照章程规定，理事长、副理事长、或1/3理事提议，是可以召开临时理事会，理事会出席人数、表决程序符合章程的规定，那么该理事会通过的决议也应当是有效的。这时候如果公章也是掌握在其他理事手上的，那么办理起来就比较顺利。
但是，最担心的情况是，已经通过特殊程序召开了临时理事会，也进行了表决，做出了决议。但是在民政办理变更登记的时候，民政要求加盖公章，在变更法定代表人的时候，还要求原法定代表人签字。从行政管理的角度出发，民政部希望通过公章、原法定代表人签字来确认这份决议是真实的，有效的。但是，如果被撤换的人刚好就是法定代表人，或者刚好就掌握着社会组织的公章，那么肯定就不会配合在民政部那里办理变更登记的手续。这样就导致整个理事会表决通过的事项无法办理。
我认为民政部门需要重新审视和处理这问题。从法律的角度来说，理事会开了，开会程序、人员、表决事项都合法的，那么该决议就生效了，社会组织公章不能决定理事会会议是否生效的问题，也就是说即使不加盖公章，也不能认定理事会无效。
另外，在变更法定代表人的时候，民政部门要求原法定代表人签字，这个要求也是要重新考虑的。法定代表人不签字有两种情况（不能签、不愿签）：一是法定代表人失踪、死亡所以签不了字；另一种是法定代表人不愿意签字。我认为，只要能从法律和事实上说明清楚，为什么法定代表人不能签字或不愿意签字，那么民政部就应该依据生效的决议，办理变更登记，而不是把原法定代表人作为必要条件。
因此，在未来的实践中，民政部门的工作也要做出一定的改革，也要考虑社会组织的实际情况和社会组织的生死存亡的问题。
主持人：像您刚刚说到的这种，个别人私扣公章，妨碍社会组织日常工作，也阻碍民政部办理变更登记的，实践中具体情况是怎样的？如何解决？
何国科：实践中有一种情况，这个公章没有在法定代表人手里，而是由秘书长或者其他人管控。尽管内部的决议形成了，但是没有公章，民政部就办理不了。法定代表人也不能补办公章。可以补办公章的有两种情况，公章遗失或到期。但是，如果公章还在，只是被私扣了，这时候，民政就不会给你开办理新公章的介绍信，也就刻不了新公章。
在这种情况下，可以起诉持有公章的人，要求返还原物。现在实践中也能看到这样的案例，比如秘书长私自持有公章，只要有理事会决议，有法定代表人签字，向法院起诉，法院也能受理和审理。
04 如何破解内部治理困境
主持人：从社会组织自身的角度而言，可以做哪些事情，来更好地破解内部治理难题呢？比如我们刚刚提到了临时理事会的程序，除此之外您还有什么建议呢？
何国科：在这方面，我们可以参考国外的一些经验。比如英国慈善委员会、澳大利亚慈善与非营利委员会，都会建议社会组织自己通过调解、仲裁去解决矛盾。加拿大的社会组织模范章程包括了争议解决条款，明确可以在起诉前，通过调解或仲裁方式解决争议。
明年1月1日，民法典就要正式生效实施了。在民法典的法人章节中，多次提到法人的章程。可见民法典把很多治理模式和治理问题，交给了章程来解决。
今年，全国人大常委会对慈善法进行了执法检查，指出当前慈善领域监管不足和监管过度问题并存。执法检查报告中写道：“《慈善法》第12条规定，慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。在监管工作中，存在着要求偏多，指导服务不够的现象。慈善组织的章程、负责人任期年龄以70岁为上限等方面规定，与慈善组织自治要求不相一致，影响了社会力量参与的灵活性和积极性。”对于监管过度的问题，也明确提出政府部门对社会组织的章程限定太死，没有给社会组织足够的空间。
另外，16年8月21日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，明确提到了“推动社会组织建立健全内部纠纷解决机制，推行社会组织人民调解制度，引导当事人通过司法途径依法解决纠纷。”
参考域外的经验，结合国内的情况，给我们一个启示。未来，社会组织要高度重视章程在内部矛盾化解机制中的作用。
目前，社会组织的章程中存在很多不完善的地方。例如，内部治理中理事、监事相应的职责、权限规定不够细致，特殊理事会召开的程序，纠纷出现后的处理程序等，都没有体现在章程中。
首先，可以考虑在章程中加入关于处理矛盾纠纷的内部程序，专门规定理事长、秘书长等人违规决策的时候，发起人、理事会等的处理方式。例如，发起人、理事可以启动特殊理事会等内部程序，来对违规决策的理事长进行监督。
此外，还应该考虑在章程中加入争议解决条款，对诉权做出安排。这样的规定在法律中是有一定依据的。民法典第94条规定，捐助法人的决策有程序违法或内容违法的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。既然法律赋予了捐助人等利害关系人、主管机关诉权，我认为就可以把这个诉权放到章程中。从合同法原理来看，在一个合同中，当事人也经常会约定一个争议解决条款，这是有效的。
因此，我们应该对章程中的争议解决条款做出一些探索，比如可以约定，发生内部纠纷后，诉讼主体、诉讼程序的条款。虽然章程不是法律，但是还有很多探讨的空间，可以先从章程的设计开始，探索出一条在司法上可行的路径出来。
从未来立法角度，我觉得有一个路径是可以考虑的，就是由监事来提起诉讼。监事是代表社会公众来监督机构合法运营的，而现在法律赋予监事监督、诉讼的权力太少了，导致他的监督能力太薄弱了。
目前基金会、社会服务机构的监事可以由民政部门选派，此外还可能由主要捐助人或业务主管单位选派，监事因此具有一定的公共性。民政部门可以探索建立一个公共的监事监督的机制。当某个社会组织出现矛盾，陷入困境的时候，民政派一个监事来调解，并且可以由这名监事去代表社会组织在法院那里提起一个诉讼。这样的安排可以解决其他人起诉的动力不足的问题。政府如果建立起了监事机制，费用可能由政府负担，而化解内部矛盾、提起诉讼则是监事的一个职责。
未来，在制定社会组织法、非营利组织法的时候，要涵盖争议解决、内部程序等规定，才能真正解决目前的困境。
主持人：也就是说，虽然立法、行政管理层面对于社会组织争议解决、诉讼还没有规定，但是我们的社会组织可以先从设计、完善自己的章程开始，做出一些探索。
那么，现在社会组织的章程有民政部提供的范本，您认为哪些部分是可以进行调整的呢？
何国科：可以从以下几个方面进行完善。
第一，刚才已经提到的，要在章程中增加内部治理的规定，包括换届程序、内部矛盾的化解机制、临时理事会等特殊程序。
第二，在章程中增加民政在日常监管中的一些要求。举个例子来说，民政部对于基金会的要求是年末净资产不能低于注册资金。这是一个监管要求，但没有相关的法律依据，将这个规定加入章程中，会使得民政的监管更有力度。
第三，增加社会组织在财产管理和处分，项目管理和监督方面的一些规定。这些方面的职责划分现在太过粗糙，很容易引发内部矛盾。比如增加对项目公益性审查的条款等。
第四，要完善社会组织退出的问题。增加清算成员，清算的职权、清算的流程等条款，畅通社会组织退出机制。
社会组织不怕有矛盾和纠纷，而是怕出现了纠纷以后陷入僵局，无法解决，还一直存在于法人库中。未来，应该在章程中加入退出的条款，进一步探索退出机制和相关的清算程序。
主持人：章程范本中还对理事等人员的任职资格有些限制，这些是不是也可以进行变通？
何国科：对，我认为有些方面也是可以变通的。比如，章程范本限定理事每届任期不得超过5年，理事年龄不能超过70岁等等，这些限定也限制了社会组织自身的自主权，一定程度上促发了内部矛盾。
章程要适应不同类型的社会组织。对于社会团体而言，可能需要三年或五年一换届。对于基金会而言，尤其是家族基金会、企业基金会，没有必要频繁进行换届。这既不符合这些基金会的需求，也增加了政府部门的监管与行政负担。
总而言之，章程要赋予社会组织更大的活动空间，一方面需要增加一些重要的内容，另一方面也需要减少一些不合理的限制。
主持人：我们会发现社会组织的内部矛盾其实是一个很综合的问题，包括了社会组织自身、行政管理层面、司法等方面，有很多问题需要能够落实到立法中。那么，在立法层面上，您觉得有哪些前进的方向呢？
何国科：现在，《社会组织登记管理条例》正在制定。民法典实施以后，条例的制定应该会根据民法典的实施情况，做出一些回应。
然而，条例毕竟只是行政法规，仍然没有办法解决司法层面的问题。当前阶段，我觉得还是要回归章程，赋予章程更多的权力，更多的自主权，这是当下阶段的一个出路。
主持人：也就是说，针对内部治理难题，社会组织要先完善自己的章程设计，去走司法途径，探索出一个成熟的纠纷解决模式以后，再将其落实到立法之中。
何国科：没错。对于社会组织的内部纠纷，民政部门的解决并不具有终局性，还可能进一步产生纠纷。因此，对于所有的纠纷，应当都能够引导到司法机关去解决。对于一个行业来说，司法纠纷多，并非坏事，我会觉得司法纠纷多了以后，才代表这个行业才能真正成长，成熟。
主持人：再次感谢何老师，也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。
作者：
致诚社会组织
