实务观点 | 处理好四个关系，规范基金会的内部治理问题
2019年5月24日晚八点，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心主办的，由何国科律师主讲，为基金会从业人员量身定做的系列课程“基金会合规建设”线上系列课程第三讲——基金会内部治理规范指南顺利进行。
内容提要：
为什么要谈基金会内部治理？基金会各类负责人的权利义务是什么？与企业内部治理有什么区别？
案例1
河南有一于2009年合法注册成立的基金会，发起人杨某。基金会从2014年起，以慈善的名义，推出了某某基金权益凭证，有半年和一年的，称年化收益4%-5%，在农村地区广泛发放，并支付推广人员报酬。2016-2017年，一共募集2个亿，款项全部用于杨某企业的投资。今年，由于资金链断裂，公安机关以杨某及基金会非法集资为由刑事立案。通过查看资料，我们可以深刻地感受到，该基金会并不是从事慈善事业，而是一个非法集资的工具。
从此案中我们可以看出，很多基金会运营时，其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织，却被当作基金来运营。这是犯罪问题，而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义，诈取农民朋友的血汗钱，这是罪大恶极的事情，也损害了整个公益行业的形象。
其实，这并不是一个个案。引发一个思考，基金会到底是什么？这虽然是一个最基本的问题，但是民众、甚至基金会管理人、发起人，也许都并不真的知道基金会是什么。
第二条 本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。
——《基金会管理条例》
从上述条文可以知道：
首先，基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。
其次，基金会开展的活动必须属于慈善活动，还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断，将在后面的课程详细讲。
最后，基金会是非营利性法人。民法总则第86条，非营利法人，就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。
谈完什么是基金会这个基础问题之后，我们再来看基金会的内部治理。总的来说，基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。
01 处理好发起人和基金会的关系
由于基金会财产属于社会公共财产，具有公共性和公益性，所以基金会的治理逻辑跟企业是不同的。企业以股份作为治理的法律基础，谁占有的股权多，谁就有更大的表决权。但是在基金会，并不是谁出钱多谁控制基金会。虽然从实际效果说，大额捐赠人、发起人对基金会有很大的影响力，基金会也应当尊重捐款人，但是基金会作为非营利法人，有其自有的自治逻辑。
案例二
太原公司与山西省天使文化基金会借贷纠纷案
天使基金会成立于2013年9月4日，理事长为李某，注册资金210万元。发起人是太原公司（200万元）、李建芳（5万元）、范建年（5万元）。筹备成立时，太原公司于2013年1月28日通过中国银行网上银行向山西省天使文化基金会（验资账户）转账200万元整，用途栏与附言栏均注明“投资款”。2013年11月，太原公司向人民法院提起诉讼，诉称当时成立基金会时，明确提及这是借款而非捐赠，要求基金会返还200万元。
法院驳回了太原公司的诉讼请求。发起人不能要求返还最初的注册资金，因为款项的性质不属于借款、投资。如果真的是借款，公司应该把钱给到债务人个人，而不要把钱直接给到基金会验资账户。此外，还需要要有明确的借款协议。否则在法律上就难以将款项的性质认定为借款。
对发起人来说，要明白基金会是一个独立的法人，有基金会专门的法律法规、运作体系。基金会也要明白，如果发起人是主要捐赠人，要在法律的范围内充分尊重发起人、发起人的意见和建议。发起人在基金会虽然没有公司股东的地位，但也有建议权。发起人与基金会之间的矛盾冲突，应当在法律框架内解决。
发起人的权利和义务：
发起成立前：承担筹备、申请工作；不作假，对材料真实性负责，不开展成立的其他活动
发起成立时：有出资的责任，且出资为捐赠，不得取回、发起人不得参与分红，组建第一届理事会、监事会
发起成立后：定向捐赠、关联交易（涉及转移基金会财产）、不分红分配财产、提出意见和建议、机构违法不追究责任 （前提不是发起人指导的违法行为）
基金会注销后：不得取回基金会财产，可参与清算，剩余财产遵循相似性原则）
02 处理好理事之间的关系
理事，从制度设计上来看，是代表社会公众管理和使用慈善财产的决策人员。
然而，现实情况是，很多基金会的理事大多只是被拉来凑人数的，并不理事。
案例三
北京某基金会的内部矛盾
北京某基金会，2016年9月在北京市民政局成立。为了凑满人数，理事长和副理事长各自拉人，简单拼凑了一个理事会，理事5人。后来运营中，基金会副理事长认为理事长财务作假，秘书长则认为副理事长在外谋取个人利益，双方都向民政局投诉。理事会分为两派，分别是2人和3人。理事会表决也无法进行，民政局也没法变更，基金会陷入了不可调和的矛盾。
理事的权利和义务
选举权、被选举权、表决权
批评权、建议权、监督权
参与基金会内部事务管理
积极参加和支持基金会的各项公益活动
遵守基金会章程，维护基金会合法权益
贯彻基金会宗旨、执行基金会的决议、完成基金会交办的任务
理事责任承担
《基金会管理条例》第43条：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。
总而言之，言而总之，对理事个人来说，不要仅仅为了满足法律条件而担任理事。法律虽然不要求理事捐赠，但要求理事履职，贡献智慧。对于基金会来说，要制定担任理事的合理标准：
跟基金会有相同或相似的价值观
热心公益慈善事业（捐赠或志愿服务）
有余力参加活动（年龄、时间）
无不良征信，违法犯罪记录
有能力参加活动（完全民事行为能力、专业能力、财务实力等）
03 处理好基金会负责人的关系
基金会负责人包括理事长、副理事长、秘书长。法律法规对基金会负责人的总体要求：
理事长是法定代表人，不得兼任任何机构的法定代表人
在职公务员不得兼任基金会负责人
秘书长是理事，要求专职
担任或辞去基金会负责人职务的需要经过民主程序
涉及关联交易的要回避
民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度，落实法定代表人离任审计制度。建立负责人不良行为记录档案，强化社会组织负责人过错责任追究，对严重违法违规的，责令撤换并依法依规追究责任。推行社会组织负责人任职前公示制度、法定代表人述职制度。
——中办、国办46号文
04 处理好理事会和监事会关系
建立以章程为核心的内部治理机构
章程、管理制度、治理制度：章程表决、管理制度通过需要理事会来决定
选举理事长、副理事长、理事、秘书长：人员的变更必须通过理事会
年度工作计划和预算、年度工作总结：理事会每年至少两次会议，讨论的内容包括年初的工作计划和年终报告
重大业务活动（涉外、募捐、关联交易）：重大的业务活动需要经过理事会决议
保值增值、重大项目设立、资助捐赠：也属于重大业务活动的一种，也是需要经过理事会最后的决议
专项基金设立、基金会终止：专项基金设立和基金会的终止，剩余财产的处理，也是由理事会来表决
02
关于理事会和监事（会）的问题
开理事会应当有一套规范流程、会议通知、会议议题和内容均应提前给理事
应当制作理事会会议纪要、会议决议、并且理事监事都应该签名
监事要列席理事会、但没有表决权
理事会由理事长召集，不能的话由副理事长召集
可以要求捐赠人、专家学者、政府代表等列席理事会、可以发表意见、但是无表决权
结语
首先，我们要建立一个完整的、完善的内部治理结构，一个健全的内部治理结构要注意几个问题，特别是对于我们社会组织的负责人以及我们的发起人，你的权利义务你要特别的清楚；
其次，要以一个理事会为核心，建立起内部治理的结构，相应的权责要进行一个分明，理事长、理事之间要经常沟通和探讨和交流，社会组织如何开展，所以要重视理事会的构建，以及我们在开展活动过程当中，我们要注意基本的细节。比如社会组织的公益性，比如说有些活动不能做的，有些活动是有风险的，有些活动是违反章程规定的，那么你做了相应的法律风险就要去承担。
最后，要学法、懂法才能守法，未来我们社会组织的内部治理法律的要求会越来越严，而且更加规范地运转基金会，也需要对这些法律政策有更多的了解。
我一直说，法律不是限制我们的，法律是保障社会组织权益的。特别是对于社会组织负责人来说，这些内容，这些制度其实都是保障你不会出现违法犯罪，不会因为各种责任有你来承担的非常重要的一个保障。所以我们社会组织负责人更要学法、更要懂法、更要知晓在社会组织运营过程当中有哪些底线是不能碰的，有哪些内容不能去开展的。
作者：
致诚社会组织
