实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工？
案号：2018（云）01民终5591号
（当事人均为化名）
某省汽车租赁行业协会（以下简称“汽车租赁协会”）系省民政厅发证设立的社会团体法人。2016年2月26日，汽车租赁协会与范佩西签订一份《顾问合同》，合同约定范佩西以专家顾问的形式为汽车租赁协会提供以下服务：协助协会会长工作；编制并组织年度工作计划；辅导、协调相关机构。范佩西接受汽车租赁协会的管理，汽车租赁协会按期向范佩西支付顾问费，费用为211300元，其中2016年12月前汽车租赁协会向范佩西支付顾问费101300元，剩余110000元于2017年3月3日前支付完毕。《顾问合同》有效期自2016年2月26日起至2017年3月3日止。
2017年5月24日，汽车租赁协会召开理事会并形成会议纪要：范佩西为协会顾问并非协会员工，双方为合作关系而非劳资关系，协会无须与范佩西签订劳动合同并为其缴纳社会保险。范佩西在该会议纪要上签字。自2017年5月24日后范佩西就未曾向汽车租赁协会提供服务。2018年范佩西向省劳动人事争议院提起仲裁，主张范佩西与汽车租赁协议为劳动关系，双方合同虽2017年3月3日到期，但范佩西一直在汽车租赁协会工作至2017年5月24日，范佩西请求汽车租赁协会向其支付2017年3月4日至2017年5月24日拖欠的工资，并要求支付其未签劳动合同二倍工资，同时主张违法解除劳动合同经济赔偿金。该仲裁院于2018年2月7日作出仲裁：一、汽车租赁协会支付范佩西工资72000元；二、驳回范佩西的其他仲裁请求。
范佩西不服，提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。汽车租赁协会亦提起诉讼，认为范佩西为协会顾问，2017年3月3日双方《顾问合同》已经到期，顾问费已如数支付，无须支付工资。
一审判决
一审法院经审理查明，本案的争议焦点为：双方为合作关系还是劳资关系；范佩西的诉讼请求是否应该得到支持。一审法院认为：1、汽车租赁协会与范佩西分别符合用人单位与劳动者的主体资格，范佩西为汽车租赁协会提供劳动，接受汽车租赁协会的管理，汽车租赁协会向范佩西支付报酬，范佩西与汽车租赁协会虽然签订的是《顾问合同》，没有书面劳动合同，但双方的行为已经形成实际的劳动关系，因此双方应为劳动关系而非合作关系；2、双方既为劳动关系，范佩西在汽车租赁协会工作至2017年5月24日，汽车租赁协会应当支付拖欠的工资；3、在本案中，汽车租赁协会自2016年2月26日起与范佩西建立的劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故汽车租赁协会应向范佩西支付自2016年3月26日起至2017年2月25日（计算11个月）期间未签订书面劳动合同的二倍工资。
一审法院据此作出如下判决：一、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资19200元；二、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西未签订书面劳动合同的二倍工资22800元；三、驳回汽车租赁行业协会的全部诉讼请求；四、驳回范佩西的其他诉讼请求。
提起上诉
一审判决后，范佩西与汽车行业协会均提起上诉。范佩西认为协会还应当支付其违法解除劳动关系的经济补偿金。汽车租赁协会认为双方并非劳动关系，而是合作关系。汽车租赁协会理事会会议纪要已经载明双方关系，且范佩西也确认签字。汽车租赁协会请求撤销一审判决，驳回范佩西全部诉讼请求。
二审判决
二审法院认为，一审法院就双方关系查明的事实清楚，适用法律正确。就范佩西要求的经济赔偿金部分，二审法院认为主张违法解除劳动关系的举证责任应由作为劳动者的上诉人承担，其并未提交证据证实被上诉人存在违法解除劳动关系的情形。故对该主张因缺乏事实依据，不予支持。二审法院于2018年8月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
律师点评
实践中，很多行业协会想聘请专门的人才为协会提供服务但又不想建立劳动关系，往往都会采用外聘顾问的形式与对方签订类似于本案的《顾问合同》。笔者自己服务的几家顾问单位就有这个情况。很多协会甚至认为在签订《顾问合同》的基础上再以《会议纪要》的方式强调双方的合作关系，同时让对方签字可确保万无一失。但作为用人单位的行业协会往往忽视了一点：法律关于劳动关系的建立，重要的不是双方表面上签订了那些书面文件，重要的是双方实际上做了哪些行为。
司法实践中，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但是具备以下要素的，可以认定劳动关系成立：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中虽然范佩西与汽车租赁协会签订的是《顾问合同》，但经查明，双方的关系实际上是符合上述三个要素，应该被认定为劳动关系。而汽车租赁协会本来用来规避风险的《会议纪要》却成为了范佩西主张未签劳动合同应支付二倍工资的证据。
在这里也要提醒行业协会注意，在外聘顾问的时候应仔细对照上述三个要素签订合同。
作者：
致诚社会组织
