实务观点 | 行业协会开除员工，员工要求恢复劳动合同会怎样？
案号:2018 粤 01 民终 10073 号(当事人为化名)
基本案情
郭靖于 2011 年 3 月 14 日入职某汽车协会，担任主管一职。2013 年 3 月6 日双方签订无固定期限劳动合同。2017 年 8 月，汽车协会行业部起草一份论坛活动邀请函，指示郭靖发送给协会各会员单位。郭靖修订后在工作群里请示后即将上述邀请函对外发送(该行业协会《印章管理制度》规定:秘书长是本会印章、文件管理的负责人，秘书处是印章、文件管理的责任部门，各部门(室)依照本管理制度履行职责;发出的各类文件需经本会会长的签发或经本会秘书长签发。本案中郭靖对外发送的邀请函未经上述程序。)
2017 年 8 月 31 日，汽车协会以郭靖违反用人单位规章制度为由向其发送 《解除劳动合同通知书》，通知郭靖双方于 2017 年 9 月 1 日正式解除劳动合同。2017 年 9 月 20 日，郭靖以汽车协会违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁， 请求撤销汽车协会向其发送的《解除劳动合同通知书》并要求继续履行劳动合同。
2017 年 9 月 29 日汽车协会向郭靖出具《停职通知书》通知郭靖自 2017 年 9 月 30 日起不用上班、暂时停薪停职、待仲裁裁定后再作相应处理。
仲裁裁决
仲裁委员会于 2017 年 11 月 20 日作出裁决，裁决认为汽车协会为违法解除劳动合同，但双方不具备继续履行劳动合同的条件，故裁决汽车协会支付经济赔偿金 111566.52元，不支持郭靖恢复劳动关系的请求。郭靖不服仲裁裁决，提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。
一审判决
一审法院认为，首先，郭靖坚持恢复劳动关系的诉讼请求故汽车协会无须 向郭靖支付经济赔偿金;其次 2017 年 9 月郭靖有提供劳动、汽车协会也一直持续为郭靖缴纳社保、公积金及 2017 年 9 月 29 日《停职通知书》所显示“自 2017 年 9 月 30 日起不用上班，暂时停薪停职”，可相互印证汽车协会已自行变相撤销 2017 年 8 月《解除劳动合同通知书》并决定暂停职务，故一审法院认为劳动关系并未解除，对郭靖提出继续履行劳动合同的请求一审法院予以支持。一审法院于 2018 年 2 月 27 日作出如下判决:一、汽车行业协会无需支付郭靖经济赔偿金 111566.52 元。二、汽车行业协会于本判决发生法律效力之日起 三天内继续履行与郭靖 2013 年 3 月 6 日签订的无固定期限劳动合同。
二审判决
二审法院认为，本案在仲裁阶段，仲裁委员会认定汽车协会为违法解除劳 动合同并裁定汽车协会向郭靖支付经济赔偿金，汽车协会没有就此提起诉讼， 表明汽车协会认可裁决认定的违法解除行为。但订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，本案中，因汽车协会已明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。
一审法院在劳动合同不具备继续履行条件的情况下，判令汽车协会继续履行与郭靖签订 的劳动合同没有事实依据和法律依据，本院对此予以纠正，郭靖请求继续履行劳动合同依据不足，本院不予支持。二审法院判决撤销一审判决，驳回郭靖全部诉讼请求。
律师点评：
本案属于典型的“恢复劳动关系”案件。
本案仲裁、一审、二审三个阶段均作出截然不同的裁判。劳动者提起仲裁或者诉讼要求“恢复劳动关系”被很多业内人士形容为“悬在用人单位头上的一把刀”，随时都可能掉下来给用人单位致命一击。
劳动者要求恢复劳动关系的法条依据是《劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的， 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
通过分析法条可知，法律把“恢复劳动关系”作为劳动者面对用人单位违法解除劳动合同时的首要救济手段，只有劳动者不要求继续履行或者合同已经不能履行的情况下，用人单位才可以主张让劳动者“拿钱走人”。但法律并没有明确规定何谓“劳动合同不能履行”，因此才会出现像本案极端的情况，三个阶段三种裁判思维。
针对这种情况，各地也曾出台各种标准试图解决“恢复劳动关系”案件判决差异过大的问题。如北京市高级人民法院发布的《审理劳动争议案件的解答》:用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，原则上予以支持。但有下列情形的可以认为劳动合同无法继续履行:单位破产、被吊销营业执照;诉讼仲裁期间劳动者达到退休年龄;劳动者入职新单位;劳动者岗位已被他人替代双方不能就新岗位达成一致。
北京高院就此问题规定了诸多客观标准。但还有些地区不仅考虑客观标准，还会考虑主观标准，比如本案二审法院，在认定劳动合同无法继续履行的时候仅仅考虑一个标准既:用人单位坚持不同意继续了履行，没有就任何客观标准进行说理。
笔者认为，就目前司法实践中存在的就“恢复劳动关系”案件同案不同判的 情况，用人单位应尽可能在案件发生之前做好准备，比如:
1)完善规章制度，并从程序上合法合理的与劳动者解除劳动关系。“恢复劳动关系”的前提是违法解除，用人单位应从根上防止;
2)完善考勤及工作交接制度，与劳动者解除劳 动关系后应抓紧时间与劳动者办理工作交接手续;
3)撤除该劳动者此前所在岗位或在该岗位上安排新的人员。劳动者与用人单位签订劳动合同，对于岗位已经在合同里有明确约定，若解除劳动关系后及时找人替换该岗位或者撤除该岗位，那劳动者再要求恢复劳动关系但已经无岗位可供其供职。
作者：
致诚社会组织
