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前沿探索 | 法谈公益:破解社会组织内部治理难题

法谈公益:破解社会组织内部治理难题

编者按:

“法谈公益”- 慈善领域法律政策访谈录,是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起,由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益,旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是,普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南,开展社会组织法律政策实务研讨,进行社会组织法律政策实务倡导,促进慈善领域法律政策的健康发展。

“法谈公益”栏目,对话公益事业从业人员,理论研究人员,关注慈善领域法律政策,“以问答,促真知”,推动公益行业健康发展。

今天访谈的主题是如何破解社会组织内部治理难题,这是一个很多社会组织、公益行业的朋友们非常关切的话题。不提高内部治理的能力,社会组织就不可能实现高质量的健康发展。然而,社会组织内部治理不够有序,这仍然是一个普遍现象。

社会组织内部治理困境的成因是什么,为什么往往呈现出难以解决的局面?2021年1月1日民法典实施,对于社会组织内部治理会带来哪些变化?社会组织、民政部可以做出哪些调整,共同探索化解内部矛盾纠纷的更好方案?

01 社会组织内部治理现状

主持人:现在已经有不少案例,是社会组织因为内部治理混乱,严重影响自身发展,甚至遭到民政部门的处罚。比如,中国电子商务协会2011年违规换届选举了一名理事长,13年工信部介入调查,16年协会完成重新换届。但是,原“理事长”一直私自扣着公章,做了很多违规的决策,不仅损害协会利益,也导致协会没办法在民政部办理变更登记。

因为存在种种问题,电子商务协会再也没有恢复正常运转,直到18年被民政部撤销登记,而且被列入了严重违法失信名单。这个案例反映了一系列社会组织内部治理问题,包括违规换届,违规决策等等。目前,社会组织在碰到这些问题的时候,一般如何处理呢?

何国科:现在社会组织内部治理问题越来越多,刚刚提到的案例其实很典型,其中的内部纠纷一步一步演化,最后被登记机关撤销登记。现在大量的社会组织,无论是基金会、民非还是社团,如果出现类似的案件,要想顺利处理、有效处理,其实是非常艰难的。

目前,当社会组织出现内部纠纷的时候,主要靠机构自身进行内部协商、内部沟通;如果内部沟通不了,接下来就是主管单位、登记管理机关约谈、整改;不能整改的,由登记管理机关给予行政处罚(警告、限期停止活动、撤销登记)。

你会发现,无论是民政部门,主管部门,还是上级党委,在处理社会组织内部纠纷这些问题的时候,面临着两个核心问题,一是处理途径有限,二是本质上并没有解决社会组织内在矛盾问题。总结来说,当下国家法律政策当中,并没有对社会组织内部纠纷处理有相关的制度设计,但这类问题又是普遍存在着的。

我还想表达一下我的观点:我认为社会组织内部矛盾多了,并不是一件坏事,有人的地方就有江湖,社会组织作为一个平台,更是矛盾集中的平台,有矛盾,有纠纷是非常正常的事情,最核心要讨论的,矛盾纠纷发生后有没有解决的路径。

02 社会组织内部治理逻辑

主持人:如果是一家公司要处理它的内部治理问题,渠道是比社会组织多的——包括股东撤销之诉、股东代表诉讼等等。为什么会有这种差异?跟营利组织相比,社会组织的内部治理逻辑有什么不同呢?

何国科:这是一个非常重要的问题。

在法律上,社会组织是“非营利法人”。它与营利法人相比最大的不同在于,非营利组织的发起人、会员不得进行分红或分配。在公司领域,公司股东是拥有股权的,对公司的财产可以分红、分配,因此也就对公司的治理具有切身的权益。根据公司法规定,如果股东会、董事会的决议程序或内容违法违章,股东可以向法院提起撤销之诉。部分董监高损害公司利益的时候,股东可以要求董事、监事代表公司提起诉讼。如果董事、监事拒绝提出,股东自己也可以提起股东代表之诉。再比如,因为公司是个营利法人,当它陷入僵局的时候,法律也规定了出资人、股东可以解散公司的途径,从而能够为他们解决问题。

从财产所有权的视角来看,可以得出公司治理逻辑的两个侧面。首先,赋予股东上述这些救济途径,是基于股东对公司的财产具有分红分配的权益;如果没有实现,对股东就造成了损害,他就可以要求对方,要求法院来保护他的权益。另一方面,公司的股东也可以按照股份的大小行使表决权,控股股东对公司会有绝对的控股权。在很多事项上,如果控股股东投同意票,其他小股东的反对是不起作用的。

然而,社会组织的治理逻辑完全不同。

作为非营利法人,社会组织的财产具有社会公共财产属性,发起人、理事、会员与社会组织的财产之间是分离的,他们对这些财产没有所有权,也没有收益的权利。社会组织的负责人不是因为出资,捐赠而持有社会组织“所谓的股权”,也不是因为出资,而取得理事、监事身份,担任社会组织负责人职务,也不是因为出资,捐赠的额度获得的。社会组织理事身份,理事长,秘书长职务是完全通过民主选举产生的,也不像公司股东那样对机构财产享有分红或分配的权利。

社会组织的权力机构、决策机构是——会员(代表)大会、理事会(董事会)等,实行的是一人一票制,而不是像公司那样根据股份大小来安排表决权,出钱多的控股股东就会在很多事项上拥有绝对的控制权。因为它不是代表会员、理事的个人利益或机构自己的利益,而是代表行业、社会和公众在管理财产。在一人一票的情况下,所有理事的表决权都是相同的,都是一致的。这意味着如果其他理事不同意,单凭一个理事不能左右一项决策。

主持人:两种组织表决机制的不同,这会造成什么问题呢?

何国科:核心的问题在于,如果个别理事或秘书长侵犯了社会组织权益,那么谁能代表社会组织去主张权益?

这时,侵犯的是社会组织的权益,不是其他理事、监事个人的权益。想让其他理事、监事去做这件事,不仅是缺乏利益的驱动,也缺乏法律上的基础。虽然《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。但是,这天然带来了一个问题,由谁去主张赔偿责任呢?

首先,其他的理事、监事没有原告资格,不能去法院起诉。在公司领域,由《公司法》来赋予股东、董事会、监事会提起诉讼的权利。但是,在社会组织领域却没有社会组织法,只有三个条例(社会团体登记管理条例、基金会管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例),且都属于行政法规,当法律层面上缺失有关社会组织的规定的时候,我们在司法救济途径上是寸步难行的。

当然,我们理论上可以通过理事会、监事会,以社会组织的名义去起诉。但在实践中,如果涉及违规决策的是法定代表人,则其他理事、秘书长、监事等可能会由于不掌握公章,法定代表人无法签字,而导致整个诉讼无法进行。

此外,还有对理事、监事责任的缺失。理事、监事不去处理内部纠纷和矛盾,不去主张赔偿,他们也是不承担法律责任的。没有正向激励,没有负面的否定评价,法律也没有对司法途径做明确规定,理事、监事去做这件事,变成只能出于一种公心,而且是非常繁琐的,让想去做这些事情的理事,监事望而生畏。

以上,就导致一个困境,社会组织一旦面临这些问题的时候,只能向民政部门、主管单位举报处理。然而,民政部门和主管单位也没有能力去主张赔偿,也不能干涉的太多内部治理的事情,这也就导致业务主管单位、登记管理机关处理这些事情的时候,也是力不从心。

03 内部矛盾纠纷类型及成因

主持人:看来由于当前制度设计的缺陷,内部治理问题很容易演变为一个无解的“困境”。

首先,从源头上来看,社会组织可能出现哪些类型的内部治理问题?它们产生的原因是什么呢?

何国科:在日常管理中违法违规决策,这是比较常见的一种内部矛盾的产生原因。

第一,理事长等负责人越权、违规决策,尤其是在那些存在理事会架构的社会组织中。这时候,其他理事可能就想罢免理事长,由此引发内部矛盾和纠纷。此外,也可能是社会组织本身在换届、日常管理、重大保值增值等活动中,就不遵守内部的管理制度和规则,不开理事会,违规地去决策。

第二,换届过程中的矛盾纠纷。比如,换届的时候没有履行相应的法律程序。一些社会组织,在理事会内部已经换了理事,但是没有召开换届大会,没有完成换届流程,在外部也没有做变更登记。这样一来,一部分人说换了理事,另一部分人主张没有更换理事,这就导致了纠纷。

第三,一些社会组织(行业协会)的秘书长、负责人可能因为之前已经存在的内部矛盾,私自扣押公章,阻挠社会组织运营。在没有公章的情况下,换届等具体的工作开展不了,在民政那里办理不了变更登记,还会引发很多法律风险和后果。

第四,出现内部决策的僵局。按照规定,理事会、会员代表大会是有人数数额的。比如基金会的理事会是5-25人。当一个基金会有5名理事的时候,按照章程规定进行重大决策需要2/3表决通过。5个人的理事会中,重大决策要求4名理事同意。如果理事会分为两派斗争,一派2人,一派3人,就没办法达成决议,而且两派之间无法沟通,社会组织就陷入了瘫痪的状态。

主持人:您刚提到这些内部矛盾,有没有可能依然通过内部治理的逻辑、内部的途径去化解?特别是理事长、秘书长等个别人员违规决策,干扰换届。其他的理事是否可以自己召开理事会,决议撤换有违规行为的人员,再拿着这份决议去做变更登记?

何国科:根据民商事法律的基本原理,根据章程,这样的路径其实是可行的。特别是在只有部分理事、理事长专权或违规,还没出现两派僵局的情况下。

如果出现秘书长越权的,不按照章程开展活动的,按照章程规定,理事长、副理事长、或1/3理事提议,是可以召开临时理事会,理事会出席人数、表决程序符合章程的规定,那么该理事会通过的决议也应当是有效的。这时候如果公章也是掌握在其他理事手上的,那么办理起来就比较顺利。

但是,最担心的情况是,已经通过特殊程序召开了临时理事会,也进行了表决,做出了决议。但是在民政办理变更登记的时候,民政要求加盖公章,在变更法定代表人的时候,还要求原法定代表人签字。从行政管理的角度出发,民政部希望通过公章、原法定代表人签字来确认这份决议是真实的,有效的。但是,如果被撤换的人刚好就是法定代表人,或者刚好就掌握着社会组织的公章,那么肯定就不会配合在民政部那里办理变更登记的手续。这样就导致整个理事会表决通过的事项无法办理。

我认为民政部门需要重新审视和处理这问题。从法律的角度来说,理事会开了,开会程序、人员、表决事项都合法的,那么该决议就生效了,社会组织公章不能决定理事会会议是否生效的问题,也就是说即使不加盖公章,也不能认定理事会无效。

另外,在变更法定代表人的时候,民政部门要求原法定代表人签字,这个要求也是要重新考虑的。法定代表人不签字有两种情况(不能签、不愿签):一是法定代表人失踪、死亡所以签不了字;另一种是法定代表人不愿意签字。我认为,只要能从法律和事实上说明清楚,为什么法定代表人不能签字或不愿意签字,那么民政部就应该依据生效的决议,办理变更登记,而不是把原法定代表人作为必要条件。

因此,在未来的实践中,民政部门的工作也要做出一定的改革,也要考虑社会组织的实际情况和社会组织的生死存亡的问题。

主持人:像您刚刚说到的这种,个别人私扣公章,妨碍社会组织日常工作,也阻碍民政部办理变更登记的,实践中具体情况是怎样的?如何解决?

何国科:实践中有一种情况,这个公章没有在法定代表人手里,而是由秘书长或者其他人管控。尽管内部的决议形成了,但是没有公章,民政部就办理不了。法定代表人也不能补办公章。可以补办公章的有两种情况,公章遗失或到期。但是,如果公章还在,只是被私扣了,这时候,民政就不会给你开办理新公章的介绍信,也就刻不了新公章。

在这种情况下,可以起诉持有公章的人,要求返还原物。现在实践中也能看到这样的案例,比如秘书长私自持有公章,只要有理事会决议,有法定代表人签字,向法院起诉,法院也能受理和审理。

04 如何破解内部治理困境

主持人:从社会组织自身的角度而言,可以做哪些事情,来更好地破解内部治理难题呢?比如我们刚刚提到了临时理事会的程序,除此之外您还有什么建议呢?

何国科:在这方面,我们可以参考国外的一些经验。比如英国慈善委员会、澳大利亚慈善与非营利委员会,都会建议社会组织自己通过调解、仲裁去解决矛盾。加拿大的社会组织模范章程包括了争议解决条款,明确可以在起诉前,通过调解或仲裁方式解决争议。

明年1月1日,民法典就要正式生效实施了。在民法典的法人章节中,多次提到法人的章程。可见民法典把很多治理模式和治理问题,交给了章程来解决。

今年,全国人大常委会对慈善法进行了执法检查,指出当前慈善领域监管不足和监管过度问题并存。执法检查报告中写道:“《慈善法》第12条规定,慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动。在监管工作中,存在着要求偏多,指导服务不够的现象。慈善组织的章程、负责人任期年龄以70岁为上限等方面规定,与慈善组织自治要求不相一致,影响了社会力量参与的灵活性和积极性。”对于监管过度的问题,也明确提出政府部门对社会组织的章程限定太死,没有给社会组织足够的空间。

另外,16年8月21日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》,明确提到了“推动社会组织建立健全内部纠纷解决机制,推行社会组织人民调解制度,引导当事人通过司法途径依法解决纠纷。”

参考域外的经验,结合国内的情况,给我们一个启示。未来,社会组织要高度重视章程在内部矛盾化解机制中的作用。

目前,社会组织的章程中存在很多不完善的地方。例如,内部治理中理事、监事相应的职责、权限规定不够细致,特殊理事会召开的程序,纠纷出现后的处理程序等,都没有体现在章程中。

首先,可以考虑在章程中加入关于处理矛盾纠纷的内部程序,专门规定理事长、秘书长等人违规决策的时候,发起人、理事会等的处理方式。例如,发起人、理事可以启动特殊理事会等内部程序,来对违规决策的理事长进行监督。

此外,还应该考虑在章程中加入争议解决条款,对诉权做出安排。这样的规定在法律中是有一定依据的。民法典第94条规定,捐助法人的决策有程序违法或内容违法的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。既然法律赋予了捐助人等利害关系人、主管机关诉权,我认为就可以把这个诉权放到章程中。从合同法原理来看,在一个合同中,当事人也经常会约定一个争议解决条款,这是有效的。

因此,我们应该对章程中的争议解决条款做出一些探索,比如可以约定,发生内部纠纷后,诉讼主体、诉讼程序的条款。虽然章程不是法律,但是还有很多探讨的空间,可以先从章程的设计开始,探索出一条在司法上可行的路径出来。

从未来立法角度,我觉得有一个路径是可以考虑的,就是由监事来提起诉讼。监事是代表社会公众来监督机构合法运营的,而现在法律赋予监事监督、诉讼的权力太少了,导致他的监督能力太薄弱了。

目前基金会、社会服务机构的监事可以由民政部门选派,此外还可能由主要捐助人或业务主管单位选派,监事因此具有一定的公共性。民政部门可以探索建立一个公共的监事监督的机制。当某个社会组织出现矛盾,陷入困境的时候,民政派一个监事来调解,并且可以由这名监事去代表社会组织在法院那里提起一个诉讼。这样的安排可以解决其他人起诉的动力不足的问题。政府如果建立起了监事机制,费用可能由政府负担,而化解内部矛盾、提起诉讼则是监事的一个职责。

未来,在制定社会组织法、非营利组织法的时候,要涵盖争议解决、内部程序等规定,才能真正解决目前的困境。

主持人:也就是说,虽然立法、行政管理层面对于社会组织争议解决、诉讼还没有规定,但是我们的社会组织可以先从设计、完善自己的章程开始,做出一些探索。

那么,现在社会组织的章程有民政部提供的范本,您认为哪些部分是可以进行调整的呢?

何国科:可以从以下几个方面进行完善。

第一,刚才已经提到的,要在章程中增加内部治理的规定,包括换届程序、内部矛盾的化解机制、临时理事会等特殊程序。

第二,在章程中增加民政在日常监管中的一些要求。举个例子来说,民政部对于基金会的要求是年末净资产不能低于注册资金。这是一个监管要求,但没有相关的法律依据,将这个规定加入章程中,会使得民政的监管更有力度。

第三,增加社会组织在财产管理和处分,项目管理和监督方面的一些规定。这些方面的职责划分现在太过粗糙,很容易引发内部矛盾。比如增加对项目公益性审查的条款等。

第四,要完善社会组织退出的问题。增加清算成员,清算的职权、清算的流程等条款,畅通社会组织退出机制。

社会组织不怕有矛盾和纠纷,而是怕出现了纠纷以后陷入僵局,无法解决,还一直存在于法人库中。未来,应该在章程中加入退出的条款,进一步探索退出机制和相关的清算程序。

主持人:章程范本中还对理事等人员的任职资格有些限制,这些是不是也可以进行变通?

何国科:对,我认为有些方面也是可以变通的。比如,章程范本限定理事每届任期不得超过5年,理事年龄不能超过70岁等等,这些限定也限制了社会组织自身的自主权,一定程度上促发了内部矛盾。

章程要适应不同类型的社会组织。对于社会团体而言,可能需要三年或五年一换届。对于基金会而言,尤其是家族基金会、企业基金会,没有必要频繁进行换届。这既不符合这些基金会的需求,也增加了政府部门的监管与行政负担。

总而言之,章程要赋予社会组织更大的活动空间,一方面需要增加一些重要的内容,另一方面也需要减少一些不合理的限制。

主持人:我们会发现社会组织的内部矛盾其实是一个很综合的问题,包括了社会组织自身、行政管理层面、司法等方面,有很多问题需要能够落实到立法中。那么,在立法层面上,您觉得有哪些前进的方向呢?

何国科:现在,《社会组织登记管理条例》正在制定。民法典实施以后,条例的制定应该会根据民法典的实施情况,做出一些回应。

然而,条例毕竟只是行政法规,仍然没有办法解决司法层面的问题。当前阶段,我觉得还是要回归章程,赋予章程更多的权力,更多的自主权,这是当下阶段的一个出路。

主持人:也就是说,针对内部治理难题,社会组织要先完善自己的章程设计,去走司法途径,探索出一个成熟的纠纷解决模式以后,再将其落实到立法之中。

何国科:没错。对于社会组织的内部纠纷,民政部门的解决并不具有终局性,还可能进一步产生纠纷。因此,对于所有的纠纷,应当都能够引导到司法机关去解决。对于一个行业来说,司法纠纷多,并非坏事,我会觉得司法纠纷多了以后,才代表这个行业才能真正成长,成熟。

主持人:再次感谢何老师,也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。

作者:

致诚社会组织

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电话:010-83821031

王延斌 | 律师

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前沿探索 | 法谈公益:社会组织如何高质量发展?

实务观点 | 法谈公益:社会组织如何高质量发展?

编者按: 

“法谈公益”-慈善领域法律政策访谈录,是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起,由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益,旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是,普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南,开展社会组织法律政策实务研讨,进行社会组织法律政策实务倡导,促进慈善领域法律政策的健康发展。

“法谈公益”栏目,对话公益事业从业人员,理论研究人员,关注慈善领域法律政策,“以问答,促真知”,推动公益行业健康发展。

9月4日,“法谈公益”第一期有幸请到社会组织领域资深律师何国科,围绕“社会组织高质量发展”这一话题,进行了很有意义的讨论。

“促进社会组织高质量发展”的提出,是有一个更大的政策背景的。今年8月24日,习近平总书记召开经济社会领域专家座谈会,指出当今世界正经历百年未有之大变局,“国内发展环境也经历着深刻变化,我国已进入高质量发展阶段”今年1月16日,民政部召开全国社会组织登记管理工作电视电话会议,指出2020年是“推进各项民政事业高质量发展关键之年”,各级登记管理机关要进一步把握社会组织发展方向、发展规律和发展要求,大力推动社会组织高质量发展。

“促进社会组织高质量”已经成为政策走向,但一系列疑问仍然有待厘清。本期“法谈公益”中,何国科律师分享了自己对于社会组织发展中存在的问题,高质量社会组织的核心标准,相关政府部门的政策制定,具体制度的设计等问题的思考,为“促进社会组织高质量发展”做了很好的破题。

访谈提纲

I. 目前社会组织的发展状况如何?为什么要提社会组织“高质量”发展?

II. 社会组织在内部治理中存在什么问题?问题的成因是什么?如何使得社会组织的内部治理更加规范和完善?

III. 实践中,社会组织组建人才面临哪些困难?未来,组建高素质的社会组织和人才队伍,应该在哪些方面作出努力?

IV. “高质量”的社会组织有什么标准?如何实现?

V. 在促进社会组织高质量发展的过程中,政府扮演哪些角色?政府与社会组织之间,应该如何实现更为良性的互动?

VI. 目前,促进社会组织高质量发展的地方政策中,是否有值得借鉴和推广的具体措施?在未来的制度设计中,有哪些可以探索的方向?

从此案中我们可以看出,很多基金会运营时,其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织,却被当作基金来运营。这是犯罪问题,而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义,诈取农民朋友的血汗钱,这是罪大恶极的事情,也损害了整个公益行业的形象。

其实,这并不是一个个案。引发一个思考,基金会到底是什么?这虽然是一个最基本的问题,但是民众、甚至基金会管理人、发起人,也许都并不真的知道基金会是什么。

第二条 本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。

——《基金会管理条例》

从上述条文可以知道:

首先,基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。

其次,基金会开展的活动必须属于慈善活动,还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断,将在后面的课程详细讲。

最后,基金会是非营利性法人。民法总则第86条,非营利法人,就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。

谈完什么是基金会这个基础问题之后,我们再来看基金会的内部治理。总的来说,基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。

I. 社会组织的发展状况

主持人:“社会组织高质量发展”的政策推出,应该是有相应的社会现实的。比如,河北在19年出台了《关于促进全省社会组织高质量发展的若干措施》,同时指出社会组织目前仍存在发展结构不够均衡、党组织作用发挥不充分、行政监管力量薄弱等问题,阻碍了社会组织高质量发展。根据您的观察,社会组织目前的发展状况如何?存在哪些突出的问题?

 

何国科:中国的社会组织发展,在目前这个阶段,是从存量发展到高质量发展。在这个转变中,还需要回应一个更深层次的话题——中国社会组织发展过去。只有回顾过去、面对问题,我们才能探讨高质量发展到底应该是什么样子。

第一,中国现代社会组织发展的时间很短,只有近四十年的时间。发展的过程也非常波折和曲折。由于社会组织有一定的政治属性,所以中国提出了双重管理体制,从1998年以后制定的三个条例(社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理条例、基金会条例)都是规定的双重管理体制(即有一个业务主管单位和登记管理机关)。另外,以前成立社会组织需要一定的政府背景,所以中国的社会组织都是有很强的政府职能的,尤其是行业协会商会。虽然说现在官方的数据是中国社会组织有88万家(其中社团36万,民非46万,基金会8000多家)。但这88万家社会组织,真正有活力、有能力的,其实很少。按照非官方的数据统计,有三分之二的社会组织是“僵尸”社会组织,无法发挥作用。剩下有活力的三分之一,而真正有质量的可能又不到三分之一。这样算起来,全国88万家社会组织,真正能在中国发挥作用的可能不到几万家,这是社会组织发展中非常现实的问题。这样的社会组织并不符合高质量发展的要求。

第二,社会组织内部治理混乱。由于法律政策不健全、不完善,相应的规则没有建立起来。尤其是行业协会商会“脱钩”之前,社会组织基本上使用政府强力管理的机制,不遵循法律意义上的内部治理结构。因此,社会组织不能做好自己的内部治理,内部矛盾纠纷突出。出现内部治理问题的时候,也特别复杂,难以处理。

第三,社会组织的服务并不专业,解决社会问题的能力很弱,不能体现社会组织的价值意义。比如行业协会商会的收费问题,以前行业协会商会是政府行政机关的一个配套机构,向企业乱收费、乱表彰的情况就特别明显。一到年底的时候,企业就会收到来自几个、甚至几十个行业协会的收费要求,让企业交费参加评奖。企业交了钱,但这个评奖的含金量、公信力如何,并不清楚。另外,也存在收钱没有提供任何服务,这就容易造成社会对行业协会的负面评价。比如说基金会,基金会是社会组织重要的组成部分,在郭美美事件以后,社会组织的公信力遭受很大的一个质疑,觉得基金会都是中饱私囊。总而言之,社会组织的管理者并没有服务意识,也没有专业知识,在提供服务方面做得不好。在解决社会问题上,我们社会组织没有理想中的那么有价值和有意义,有时候没有政府、企业做得好。这样一来,社会组织在社会治理中到底承担什么角色,发挥什么作用,就会被打上一个很大的问号。

总而言之,这些都是社会组织追求高质量发展过程中,要去解决和回应的一些问题。

II. 社会组织内部治理问题

主持人:您观察到的这些问题,应该有很多是您在日常工作中的一些切身体会。比如,您已经处理过不少社会组织内部治理的矛盾纠纷。内部治理的矛盾纠纷有哪些典型的例子,主要的成因又是什么呢?您是否可以提供一些思路和方法,帮助社会组织规范内部治理呢?

 

何国科:我们每年处理五、六起社会组织内部矛盾的案件,这种矛盾纠纷主要体现在几个方面。

首先就是换届,换届矛盾最主要又体现在行业协会商会这个领域。社会团体是人合性组织,会员众多。如果会长、秘书长等社会团体管理层人员,把社会团体、行业协会商会当成自己的,而没有出于公心去做社会组织工作的时候,就容易出现问题。在换届的时候,因为职位之争引发矛盾和冲突。一旦发生内部矛盾纠纷,由于现在法律政策不够完善,所以非常难处理,很容易让整个机构陷入停滞。停滞之后,社会组织不仅不能给社会带来正面价值,反而会浪费很多社会资源。

还有一种矛盾纠纷出现的原因是理事对治理架构不清楚,并不知道理事实际的权利和义务。有些理事,是为了登记成立而凑数的理事,“理事不理事”,名义上的理事。负责人不重视内部治理,一旦某一个理事主张他的权利的时候,就容易产生矛盾和冲突。

目前,内部矛盾的成因有两个方面:

第一,社会组织负责人对内部治理、基本的原则和原理不了解——不知道自己为什么成为负责人,不知道社会组织到底有什么权利义务,认为负责人一个人说了算。社会组织成立是为了公益目的或非营利目的,是有非常强的公共目的的。而理事,就是代表公共利益来管理和决策,如果理事不知道这个定位,就会引起很多的矛盾和纠纷。

第二,目前我们社会组织的法律政策不健全。在内部治理方面,当社会组织内部出现矛盾的时候,法律政策没有提供解决的思路和方法。举个例子说,如果理事跟理事打架,怎么处理?在公司里,如果股东之间出现矛盾纠纷,可以向法院进行诉讼,这是公司法有明确规定的。但如果社会组织内部出现矛盾和纠纷,目前很难走司法诉讼这个路径,只能找民政部门调解。然而,民政部门也不能过度干涉社会组织的内部问题,如果调解不了,到底怎么办呢?其实是没有一个很好的解决路径的。如果真的陷在内部矛盾纠纷这个僵局里的话,是没办法解决的。

所以,在未来的改革中,应该考虑有没有可能在社会组织内部治理当中出台一些政策,甚至是法律,使社会组织内部治理出现矛盾纠纷的时候,可以通过诉讼方式解决。我们正在处理的,有几起内部矛盾案件是通过打官司解决,会长和秘书长之间的内部矛盾,最后在司法上变成一个姓名权纠纷和返还公章纠纷。大家可能很奇怪——为什么是姓名权纠纷?返还公章纠纷?我们研究这个案件的时候,找到的切入点就是秘书长在很多场合——比如年检、签合同的时候,没有经过会长同意用了会长本人的名字、公章,所以用个人的方式提起了诉讼。其实,这些都是内部治理没办法解决的表现形式之一。

在未来社会组织内部治理中,我觉得应该做到:

第一点,提高社会组织负责人的意识——对社会组织的性质、法律属性的认识。负责人要明确社会组织的公共属性,不能按照以前的思维逻辑去做事情。第二点,一定要非常重视社会组织的章程。我以前去授课,去交流的时候,一些负责人说章程看民政部的范本就好,他也并不知道章程的权利是什么,这其实是非常不应该的。章程中都载明了理事会干什么、会员代表大会干什么、秘书处干什么,其中都有非常明确的职权。第三点,根据章程,结合社会组织的实际情况,制定一套相适应的制度性范本。总之,要以章程为核心,建立健全、有效的内部治理制度。

III. 社会组织的人才政策

主持人:其实规范的内部治理制度,是非常需要专业人员的高效执行的。为了组建高素质的社会组织人才队伍,各个地方也不断提出要完善社会组织人才政策,在薪资标准、技术培训、人才评价方面也做了制度设计。实践中,社会组织人才队伍组建有哪些具体的困难?对于这些困难,您有没有化解的思路?

 

何国科:其实人才不仅关系到内部治理,也关系到服务的专业性等很多的问题,是配套在一起的。目前我们社会组织的人才其实还是有很大的缺失。

一方面,国家法律政策对社会组织人才,并没有高度的重视,和专门的培育培养。相比之下,不同领域的人才都有相应的人才政策。就拿北京来说,人才引进政策有没有提到引进社会组织人才?在人才激励和政策方面,有没有国家层面的相关政策和支持?要组建社会组织人才队伍的话,第一个举措应该是在国家层面、法律法规层面对社会组织人才有相应的鼓励措施和政策。

目前法律政策对社会组织人才,不仅没有鼓励的措施,还有一定的限制。比如说工资问题,工资跟人才其实是密切相关的,薪酬是非常关键的,有高薪才能留住人才。如果说从事社会组织工作的人员不能有很好的薪资的话,其实很难留住人才。为什么现在绝大部分高校毕业的,他们去企业、去政府,但很少说要去社会组织,这是因为在社会组织的发展前景、薪资待遇是不好的,如果来社会组织工作连自己都养不活的话,他怎么更好地去帮助别人呢?社会组织的薪酬以前有社平工资两倍的限制,目前的规定是平均工资是同行业同类组的平均工资两倍,算是已经松绑了。社会组织的工作人员其实并不想靠着做社会组织工作发财,但是他们的工资至少要在一个合理的水平。在社会组织从业的人员是有很多情怀的,没有情怀也很难来到社会组织,但在有情怀的同时也应该让他们吃饱饭,能有一个合理的薪酬和待遇。

另一方面,从社会认知层面来说,大众对于社会组织人员还是存在一些认知上的偏差的。比如,很多人会问:做公益、做慈善,为什么还领工资?这是一个非常普遍的观念。公众并没有把公益行业当成是一份工作,其实这是窄化了对公益的理解。公益是一个很专业的事情,比如法律类、心理学方面、医疗领域、教育领域的公益,没有专业知识、专业能力,是做不好这个事情的。包括救援的问题,现在疫情也有救援,地震也要救援,水灾要救援,你说救援当中没有专业人才,他怎么去做救援?专业人才的成长是不是需要成本?是不是应该付这个费用?所以不能一说到公益,一说到慈善,就认为不需要付出成本。因此,需要对社会公众的认识进行一些倡导和调整。从而改变这个认识。

最后,从社会组织本身的层面,核心的问题是社会组织应该让社会看到公益的价值和意义比如说我是个律师,我没有时间做公益,我每年愿意拿出10万块钱给机构去做公益,通过专业的方式发挥它更大的价值和作用。如果看不到成效的话,我就会质疑这个事情。作为公益组织从业人员来,你也要让公众,让社会,让政府看到你的价值,看到你通过专业的方式来做慈善的价值。我以前看过一个案例:广东有个企业家发财了,他是从农村出来的,他发财以后就愿意捐几个亿,在老家建几百套别墅送给村里的人。这是非常朴素的价值观,但因为对房子地段等问题有争议,就滋生了矛盾和纠纷,没有如愿分到想要的房子的居民就把房子给砸了。其实,这是需要专业公益组织的设计,让它变成一个真正的公益项目和慈善项目,使得每个人都能够其乐融融,建立一个更公平的环境,更和谐的环境,这就是公益的价值和意义。

那么,如何提升我们公益人才相关的能力,如何改进政策呢?

第一个,应该建立起公益行业人才的标准和体系,包括培训体系。其他行业——比如律师、会计师,都有专业的培训,相应的门槛和资格。但社会组织目前没有入门资格。我们也并非一定要设定一个专门的资格证书之类的,而是说进入这个领域的人,应该是有一个学习体系的——培训也好,考核也好,资格认定也好,或者从业的一些标准也好,应该是有的。就算国家建立不了,行业组织、社会组织行业的协会,基金会等,也可以建立起他们的行业标准和入门条件。

第二个,我们社会组织的从业人员在行业交流方面,应该有更多的渠道和路径社会组织跟企业不一样,它的竞争性并不那么强,情况往往是大家合力把事情做好,所以行业人员的交流应该是比较容易的。大家都比较有情怀,也更加容易沟通。因此,应该组织更多行业间的交流和探讨。交流的人员包括从业人员也包括负责人,不能在单位里面闭门造车,一个人单干,而是需要跟社会更广泛去交流,这样才能提升专业性,提升业务能力。

第三,从国家角度来说,需要通过政策的一些修改和一些变革,出台一些鼓励的政策,来支持社会组织人才制度的长远建设和发展。

IV. 什么是“高质量”的社会组织?

主持人:刚才我们谈到了两个方面——社会组织的内部治理和人才队伍组建,在您看来,这两方面对社会组织的发展应该是有举足轻重的地位。您可不可以再进一步总结一下,对于一个高质量的社会组织,它最核心的这样的标准是什么呢?

何国科:刚刚主持人提到今年1月16日民政部的全国社会组织登记管理工作电视电话会议,会议当中的几段话非常有意思的——“让社会组织真正成为让党放心、受人民群众欢迎、在行业领域和公益事业中发挥积极作用的重要力量,真正成为建设中国特色社会主义事业的重要力量。”我认为应该好好品味这句话的背后的深意。

让党放心,是不是说以前党并不怎么放心社会组织?怎样才能“让党放心”?社会中组织在做活动的时候,有没有很好地执行党的政策?真正要做到让党放心,最关键的一点就是“全心全意为人民服务”,这是党的根本宗旨,所以社会组织也应该跟党保持一致,全心全意地为人民服务。而且,社会组织还应该在国家的法律法规和党的政策框架之内开展活动。硬要超越法律法规,或者触碰政策红线,对于社会组织而言是很难做到的,而且也涉及到生死存亡的问题。因此,党需要做的事情,党倡导的方向,社会组织应该积极地去做。这是在中国的语境之下,在中国特色社会主义的指引之下,对社会组织很核心的一个要求。

让党放心,对社会组织来说是很实际的,举例来说,党中央的一些急迫问题比如大学生毕业的就业问题,环保问题、一带一路问题。社会组织应该特别关注,思考自己是否能提供比较专业的支持,或者发挥更大的作用,从而对政府的职能起到一个补充的作用。总而言之,“让党放心”不是虚的标准,而可以是很实在的东西。党的政策方向是指导性的,而我们社会组织应该结合我们自己的工作,思考如何去具体实施开展,这之中其实是有很大空间的。

第二个是要“让人民群众欢迎”。社会组织需要让人民群众能感受到你的服务,这样群众才会觉得社会组织是有价值的。比如,疫情期间韩红基金会就受到了大部分人民群众的欢迎,这是因为他们信息公开做得好,捐赠项目做得也专业。这样,大家觉得自己的捐赠是真的发挥了价值。

此外,还要“在行业领域和公益事业中发挥积极作用”。比如,一个行业领域的行业协会商会应该思考,自己在这个行业中能发挥什么作用。在医疗领域,教育领域,人工智能领域,行业协会能不能提出全国的行业标准,甚至是把中国的行业标准推向世界。中国社会组织,如果能对未来互联网行业的走向提出一些标准,或者促进国内、国际互联网行业的沟通,就是一种很积极的作用。反过来,如果行业协会不去做这些行业领域的专业服务,而是只知道评比表彰,只知道收费,这就不能在行业领域发挥积极作用,也不会受人民欢迎。

公益事业领域的社会组织也是如此。比如,社会组织能不能在社区治理方面多做一些贡献,从而去推动、促进基层社会治理。一些社区的基金会应该多组织一些社区活动,用自己的力量丰富、改善老百姓的生活。社会组织应该像毛细血管一样渗透、活跃每一个社区,覆盖每一个公民。这样,每一个人才都能感受到,社会组织对创造和谐、稳定的社区可以发挥重要作用。所以,我认为民政部会议上的这几句话,对于高质量社会组织的建设,是很有指导意义的。

无论是哪个领域的社会组织,要做到高质量发展,最核心的还是社会组织的专业性问题。如果社会组织没有专业性,很多要求都是实现不了的。比如,社会组织要让党放心,这就需要在把握法律政策上的专业性,需要提供服务的专业性,需要对外沟通交流的专业性。社会组织要“走出去”,进行国际交流,但是,没有专业能力,怎么“走出去”,拿什么东西和别人交流呢?所以,让党放心背后的核心,还是社会组织的专业化。

其次,社会组织的技术能力也需要专业化。社会组织提供服务,要有专业的路径,专业的方式。现在的公益或社区服务,已经不是传统地捐赠一些柴米油盐那么简单了。社会组织做公益项目的时候,要用专业的能力去思考和设计,如何联合更多、更大的力量,从而做出一些改变。

公益项目的核心,是人,是人的改变,人的福祉和境界的提升。为此,公益组织应该通过信息化技术优化自己的管理,还要招募更多专业化的人才。有了专业化的人才,才会有专业化的能力;有了专业化的能力,才能进行专业化的运作;有了专业化的运作,才会有更高质量的发展。

V. 促进社会组织发展,政府的角色与作用

主持人:何律师提到现在公益事业变得更专业了,这就要求社会组织也要变得专业起来。除了通过规范内部治理、招募人才来努力提高自己,其实社会组织的专业化发展,应该也不能离开来自政府部门的外部支持和引导。

那么在您看来,政府部门在社会组织高质量发展的过程当中,应该扮演什么样的角色?对于政府部门而言,怎么样才能更高效地分工合作,更加精准地做好社会组织工作?

何国科:刚才提到了社会组织孵化基地、政府购买服务等,都是政府支持社会组织的重要方式。比如社会组织孵化基地,很多省市都在建这样的基地,包括北京。这是对培育社会组织而言非常重要的一个政策支持,我认为是非常好的事情,应该坚持下去,继续推动。目前,社会组织孵化基地还是由民政来主导、牵头,再落实到不同的社区,由他们来成立相应的孵化基地。

社会组织的发展,不是民政部门一家的事情,各个领域的社会组织要高质量发展,离不开医疗、教育等各个领域政府部门的参与。现在在推进的综合监管、信用信息监管,也需要各部门的力量。所以,各政府部门应该共同扶持、支持社会组织发展。然而,政府部门还没有意识到在社会治理、国家治理中应该重视社会组织。此外,政府是依法行政,目前社会组织相关的法律政策也还很不健全,政府没有积极履行职能的法律基础,不履行职能也不会承担什么法律责任。这些,在未来的立法当中都是应该改正的。

具体来说,政府在社会组织高质量发展中,第一个角色应该是政策的制定者,标准的制定者。制定出政策和标准以后,政府承担的第二个角色就应该是管理者和服务者。政府不仅要做好社会组织管理,也要做好服务。第三个角色则是执法监督者社会组织出现了问题,就应该处罚,否则没有威慑和警示,法律也就没有了权威和力量,大家对规则就没有了敬畏之心。

对于社会组织的管理和监督,各个部门应该制定一个分工细则,对社会组织工作有明确的分工——明确某项工作由哪些部门来牵头,民政部门负责哪些工作,涉及监管的、财税的、涉外的、人才引进与管理的,分别应该由哪些相应的部门来负责。各个部门在制定自己的政策的时候,心里要想着社会组织,要意识到社会组织的存在。目前,很多部门对社会组织并不了解,政策栏目里也不包括社会组织。这就导致在制定优惠政策的时候,会考虑到公司、小微企业,但还不会意识到应该将社会组织也包括进来。所以,各个政府部门还是要对社会组织工作有明确的意识和分工,知道社会组织的价值和作用,这样才能够更精准地为社会组织高质量发展提供支持和服务。

还需要说的是,如何让政府看到我们社会组织的价值,也是我们自己本身要去思考的问题。如果社会组织真的能让党放心,能发挥积极作用,这样各个部门才能更加重视社会组织。如果社会组织的新闻都是消极的,负面的,别人唯恐避之而不及,还怎么让政府来提供支持和服务呢?所以,社会组织自身的努力与政府的支持,其实是相辅相成的。

VI. 具体制度的设计思路

主持人:您刚才说到政府应该在社会组织高质量发展中政府应该承担标准制定者、管理和服务者、执法监督者的角色,这是为政府的工作提供了一个方向。目前,有两个地方已经出台了社会组织高质量发展的具体措施,河北是22条措施,山东是18条措施。在这些具体措施中,有没有您觉得具有推广和借鉴意义的?您对目前的政策设计,有没有什么建议或想法?

何国科:目前政策设计中主要困难还是落地的问题,因为涉及到部门间分工合作。但是,各地出台具体措施是很有必要的。河北、山东出台的一些措施,有一些是有很大推广价值的。比如,河北提出打造品牌性的社会组织,我觉得各省都应该去尝试。如果一个省能有一两百家具有品牌意义的社会组织,真正做到让党放心,让人民欢迎的标准,这个是很有积极作用的,至少让政府和人民群众看到社会组织的价值和作用了。此外,也要培养领军性的社会组织人才,因为领军性人才,可以改变一方的社会组织发展生态。

监管政策的制定也是必不可少的。社会组织监管体制的健全和完善有两个层面。第一,需要加强信用信息监管和信息公开。第二,执法力度要加强。这一方面是因为政策不完善,不清晰,所以不知道怎么开展执法。另一方面也是因为目前执法队伍的力量还很薄弱。

在社会组织管理工作方面,一个值得探索的方向是第三方委托机制,即探索能不能将一些管理事务委托给第三方机构来进行。目前,一个民政部门中的几个人手要负责管理几千家社会组织,管理负担过重,在年检,年报,矛盾化解、换届等具体服务方面,委托第三方委托来完成。这样的措施,我认为可以在各地进行试点和推广。以上就是我关于这个问题的一些想法。

结语

主持人:非常感谢何律师的回答。今天我们从宏观的政策层面,为“社会组织高质量发展”,什么是高质量发展,怎么做到高质量发展,做了一个破题;然后又在微观的制度设计、内部治理、人才管理等方面,做了很多探讨,也为社会组织在新的时代,新的阶段继续前进提供了一些思路。我们也期待在不久的将来,促进社会组织高质量发展的具体措施,可以在各省市成功落地,让社会组织真正能够成为民政事业蓬勃发展的一个中坚力量。

再次感谢何老师,也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。

作者:

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实务观点 | 新时代行业协会商会依法治理的挑战和建议

实务观点 | 新时代行业协会商会依法治理的挑战和建议


十九届四中全会审议通过了《《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,决定多处提及社会组织在推进国家治理体系和治理能力现代化发挥的作用,提出要完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系决定,发挥行业协会商会自律功能。

根据中国社会组织网的权威数据显示,截至 2019年11月底,我国已登记的社 会团体为 38万个,其中民政部登记社会团体 1971 个,地方登记社会团体 37万个,行业协会商会数量达到近12万个,并且每年以10%到15%的速度增长,在各类社会团体中数量最多、增速最快。

随着市场经济不断深入,我国出现了一批独立自主、能力突出、公信力高、示范作用强的行业协会商会,这些行业协会商会在积极反映会员诉求、参与相关产业政策研究制定、加强行业自律、完善行业管理、协调国际贸易纠纷、维护会员合法权益等方面发挥了重要作用。然而我国的行业协会商会也存在内部治理混乱,官僚作风严重,财务管理不规范,违规涉企收费,乱评比乱表彰等问题。

依法治理,成为新时代行业协会商会依法治理的最强音。

十八大以来,中央有关部门制定和实施一系列清理、规范和支持社会组织发展的办法。推动行业协会、商会与行政机关真正脱钩,致力于建立新型行业协会商会管理体制和运行机制,促进和引导行业协会商会自主运行、有序竞争、优化发展。

2015年7月8日,中共中央办公厅、国务院办公厅对外发布《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》正式拉开行业协会商会脱钩的序幕,在脱钩方案提出,积极稳妥推进行业协会商会与行政机关脱钩,厘清行政机关与行业协会商会的职能边界,加强综合监管和党建工作,促进行业协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律的社会组织。

自2015年开始,为了配合行业协会商会脱钩的开展,民政部、发改委、财政部等十多个部委印发关于涉企收费、资产管理、办公用房、负责人任职、国有资产、综合监管等十多部政策文件,规范脱钩后的监督管理问题,所有政策文件的核心在厘清行政职能和行业职能,区分国有资产和社会资产等同时,都指向了行业协会商会未来发展的重点,那就依法治理,让协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律、依法自治的现代社会组织。

依法治理,成为新时代行业协会商会未来发展的最强音。

行业协会商会依法治理过程中面临的挑战。

自2018年开始,民政部门对北京市104家社会组织作出了行政处罚,其中行业协会商会等社会团体共72家,占比 69%。2018年 10 月 22 日,民政部就持续深入开展清理规范行业协会商会涉企收费工作发布消息称,一年来,民政部深入开展清理规范行业协会商会涉企收费,已作出社会团体违规收费的行政处罚案件2件,共罚没442万元,拟作出行政处罚案件 3 件,拟罚没 190 万元,正在调查处理的线索 94 条,涉及全国性社会团体 41 家,涉及金额 4000余万元。法律法规政策的完善,以及监督执法力度的加大,都对社会团体的依法治理提出了更高的要求。

笔者作为长期研究和推动行业协会商会依法治理的实务人员,依据中国裁判文书网公布的行业协会商会典型案例、中国社会组织公共服务平台公布案例和地方民政部门公布的行业协会商会行政处罚案例、以及媒体报道案例为研究对象,结合近年来国家有关部门发布的行业协会商会相关的一系列规范性文件,从我国行业协会商会发展过程中出现的一些共性法律问题出发,总结了目前新时代下,行业协会商会在依法治理方面面临的五大挑战:

01 内部治理的挑战

中办、国办印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提及要加强社会组织自身建设,健全社会组织法人治理结构,针对不同类型社会组织的特点制定章程示范文本。行业协会商会要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制,以及党组织参与行业协会商会重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。

行业协会商会的内部治理主要依据的是《社会团体登记管理条例》,但该条例对社会团体执行机构及其产生程序,负责人的条件和产生、罢免程序等并没有具体的规定,实践中是参照民政部所发布的《社会团体章程示范文本》来执行。根据民政部发布的《社会团体章程示范文本》,社会团体的会员大会或会员代表大会选举理事组成理事会,再由理事会选举理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长;社会团体的章程可自由规定理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期,但理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期最长不得超过两届;如因特殊情况需延长任期的,须经会员大会(或会员代表大会)三分之二以上会员(或会员代表)表决通过,并报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意方可任职。《社会团体章程示范文本》对理事的任期没有限制性的规定,因此社会团体可以在章程中做“理事任期届满可连选连任,不受任期限制”的规定。社会团体换届需要注意的事项较多,容易造成换届选举无效的情形。

比如商业协会商会在换届过程中存在未在规定的换届期限内换届、换届方案未向主管单位、登记管理部门报备审查、换届程序违反《章程》等内部规范、换届后无法变更法定代表人、因理事矛盾出现“两派”换届等问题。尤其近年来,行业协会商会出现“两派”的问题越来越突出。对于协会而言,大部分的会长作为名义上的存在,负责宏观层面的把控,而秘书长作为实权派的代表(有些社团秘书长还担任法定代表人)如果会长和秘书长双方合作不畅,有价值观、利益的冲突、双方产生矛盾,协会就极其容易出现“两派“的现象,那么如果协会出现两派,如果矛盾不能及时化解,那么将对行业协会商会的依法治理带来巨大的挑战。

02 分支机构管理的挑战

社会团体的分支机构,是指社会团体根据开展活动需要,依据业务内容的划分,设立的专门从事该社会团体某项业务的活动的机构。社会团体的代表机构,是指社会团体在登记住所地外,属于其活动范围内设置的代表该社会团体,承办该社会团体交办事项的机构。社会团体分支机构、代表机构在丰富社会团体的服务内容、扩大服务范围、提供服务质量,便捷服务流程等方面发挥着重要作用。

2014年的国务院出台相关政策,明确社会团体分支机构、代表机构的设立不再履行审批程序,并要求不得刻制公章,不再分配组织机构代码,那么其设立均由社会团体自主决定。近年来,全国性,地方性的行业协会商会为了发展业务,设立了大量的分支机构和代表机构,但分支机构、代表机构不具有独立法人资格,不得单独对外签署协议,其所有的法律责任均由社会团体来承担。那么实践中,行业协会商会对分支机构、代表机构管理不善,也会给行业协会商会带来挑战。

当前环境中行业协会商会在分支机构管理过程中存在分支机构、代表机构不规范使用名称;分支机构、代表机构下再设分支机构、代表机构;超出业务范围设立分支机构;分支机构、代表机构违规对外开展活动;分支机构、代表机构单独制定会费标准、收取会费;协会以设立二级机构名义变相收取管理费、赞助费等问题。这些都是行业协会商会在依法管理分支机构过程中面临的挑战。

03 会费和涉企收费的挑战

根据目前的法律法规政策规定,社会团体合法的收入来源包括:会费收入、行政性事业收入、经营服务性收入、接受捐赠和募捐收入、保值增值收入、其他合法来源。

在会费方面,民政部、财政部于2014年7月25日发布了《关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》(民发〔2014〕166号),通知中明确指出,为切实转变政府职能,简政放权,推进社会团体依法自治,自通知发布之日起,社会团体通过的会费标准,不再报送业务主管单位、社会团体登记管理机关和财政部门备案。同时,对会费标准的合法制定和通过也提出了明确要求。

在涉企收费问题,早在2007年民政部、发改委等六个部门发布了《关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》明确规定的社会团体在涉及收费要注意的相关问题。2008年、2010年、2014年发改委、财政部、民政部陆继发布了关于会费和收费的通知。

2017年民政部发布《关于进一步规范社会团体涉企收费等行为切实减轻企业负担的通知》(民发〔2017〕139号),中指出,有些社会团体在涉企收费中暴露出较多问题,有的违规收取会费,有的借用评比达标表彰收费,有的利用政府名义收费,有的利用资格评价收费,有的收费标准不合理,有的社团“只收费没服务”等等。实践中,会费与违法收费的主要有以下情形:会费标准制定程序违法、会费标准具有浮动性、会费标准超过“四挡“、强制会员入会并收取会费;强制会员付费参加各类会议、培训、展览、评比、达标、表彰活动及出国考察等;强制会员赞助、捐赠、订购有关产品或刊物;利用政府名义或政府委托事项为由擅自收费等。

04 评比达标表彰活动的挑战

近年来,行业协会商会,举办评比达标表彰过多过滥的现象有所抬头,个别行业协会商会乱评比、乱表彰,有的甚至借机非法敛财,社会负面影响很大。评比达标表彰活动,不仅不能起到积极作用,反而变相的扰乱了经济市场秩序,加重企业负担。

随着我国社会经济的快速发展,行业协会商会开展评比达标表彰活动的形式、对象和内容呈多样化趋势,清理和规范行业协会商会评比达标表彰活动工作面临新形势、新任务和新要求。2012年,国评组印发《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》对行业协会商会评比达标表彰活动的行为准则、资质条件、申报程序和监督管理等事项提出明确要求。行业协会商会在评比达标表彰方面也应当遵循相关的规定,依法评比,依法表彰。

05 会员管理的挑战

会员是行业协会商会的主体,是行业协会商会存在和发展的基础。会员(代表)大会作为行业协会商会的最高权力机构,由全体会员组成。一般而言会员人数在200人以下的召开会员大会,三分之二以上的会员出席方可召开。会员人数在200人以上的,则要召开会员代表大会,也需要会员代表三分之二以上出席方能生效。

行业协会商会核心就是为会员提供服务,会员应当缴纳会费,享受权利和履行义务,但是同时行业协会商会在管理会员方面,如果管理不慎,也会发生一些矛盾和纠纷,跟社会团体运营带来挑战。实践中社会团体在会员管理方面存在的挑战主要有:会员冒用协会商会的名义招揽业务、会员伪造协会印章和签字、会员非法侵占协会商会的财产等问题。行业协会商会应当注重在上述方面加大风险的管理。

大力发展会员是行业协会商会发展的关键和核心,但是现实当中,很多会员加入协会后,感受不到协会对会员的服务,会员只有缴费的义务,没有享受相关的服务,这些都引发了很多的冲突和矛盾,行业协会商会其定位核心就是服务,服务会员,服务行业,但同时也要做好会员的管理,只有这样社会团体才能健康有序发展。

新时代行业协会商会依法治理的建议。

挑战与机遇总是并存,在新的时空下,行业协会商会的规范发展,加强依法治理能力建设,笔者认为应当从以下方面进行:

第一,建立完善内部治理结构,保障社会团体民主决策,社会团体财产用于章程规定的活动,防止财务失真,防止权力过分集中。在管理层面,完善内部制度的制定,从制度层面保障社会团体有效运转。明确负责人任职资格、产生程序、任职年限等。社会团体负责人对重大事项、项目安排、资金使用管理负总责,要严格按照章程履行职责,不得以权谋私。完善各项管理制度,要求工作人员在具体工作中,根据相关管理制度来开展工作。

第二,制定完善的分支机构、代表机构管理制度,加强分支机构、代表机构负责人管理,可以建立分支机构年度报告制度。

第三,建立起完善的会员管理制度,尤其要规定好会员入会、权利义务、退会的相关规定,尤其是会员资格与会员经济利益直接相关时,要在保障会员权益方面建立申诉机制。建立起会员管理数据库,掌握会员的基本情况和动态信息,在完善服务体系,全面为会员提供服务的同时,也要保护好社会团体的自身利益。当会员利益和社会团体利益发生冲突时,要建立及时的、良性的矛盾化解机制。

第四,完善收费管理,行业协会商会收取的会费,应当主要用于为会员提供服务及开展业务活动等支出。行业协会商会收取会费应同时明确所提供的基本服务项目,并向会员公开,严禁只收费不服务。会费应设立专账管理,向会员公布年度收支情况并自觉接受监督。行业协会商会制度会费标准要综合考虑经济形势、市场环境、企业经营状况和承受能力等因素,调整规范以产销量、企业规模等为基数收取会费的方式,合理设置会费上限。

第五,规范评比表彰。行业协会商会开展评比达标表彰活动,必须严格依照《中共中央办公厅 国务院办公厅关于印发〈评比达标表彰活动管理办法(试行)〉的通知》(中办发〔2010〕33号)有关规定,履行申请报批手续。经批准开展的评比达标表彰活动,必须严格落实批准的奖项、条件等要求。发生变更事项的评比达标表彰活动,必须按照原审批程序进行审查。

行业协会商会开展评比达标表彰活动过程中,除了要严格履行有关审批程序外,还要遵守以下规定:一是要符合行业协会商会章程规定的宗旨和业务范围,不得超出其活动地域和业务领域;二是要坚持面向基层、注重实效,严格控制数量,防止过多过滥;三是要坚持非营利性原则,不得向评选对象收取任何费用,不得在评选前后收取各种相关费用或者通过其他方式变相收费,不得以任何形式与营利性机构合作举办或者委托营利性机构举办;四是要坚持公平、公正、公开原则,做到奖项设置合理,评选范围和规模适当,评选条件和程序严格公正,评选过程公开透明;五是要在评比达标表彰项目或奖项的名称前冠以社会团体名称,未经批准不得冠以“中国”、“全国”、“国际”、“世界”或其他类似字样。

第六,建立法务审核机制,行业协会商会在对外活动中面临着和诸多相关方的合作,势必要签署各种形式合同,行业协会商会应在内部建立起法务审核机制,对上述提到的各个层面的问题进行统一的把关。

作者:

何国科,北京市致诚律师事务所律师

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实务观点 | 处理好四个关系,规范基金会的内部治理问题

实务观点 | 处理好四个关系,规范基金会的内部治理问题

2019年5月24日晚八点,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心主办的,由何国科律师主讲,为基金会从业人员量身定做的系列课程“基金会合规建设”线上系列课程第三讲——基金会内部治理规范指南顺利进行。

内容提要:

为什么要谈基金会内部治理?基金会各类负责人的权利义务是什么?与企业内部治理有什么区别?

案例1

河南有一于2009年合法注册成立的基金会,发起人杨某。基金会从2014年起,以慈善的名义,推出了某某基金权益凭证,有半年和一年的,称年化收益4%-5%,在农村地区广泛发放,并支付推广人员报酬。2016-2017年,一共募集2个亿,款项全部用于杨某企业的投资。今年,由于资金链断裂,公安机关以杨某及基金会非法集资为由刑事立案。通过查看资料,我们可以深刻地感受到,该基金会并不是从事慈善事业,而是一个非法集资的工具。

从此案中我们可以看出,很多基金会运营时,其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织,却被当作基金来运营。这是犯罪问题,而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义,诈取农民朋友的血汗钱,这是罪大恶极的事情,也损害了整个公益行业的形象。

其实,这并不是一个个案。引发一个思考,基金会到底是什么?这虽然是一个最基本的问题,但是民众、甚至基金会管理人、发起人,也许都并不真的知道基金会是什么。

第二条 本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。

——《基金会管理条例》

从上述条文可以知道:

首先,基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。

其次,基金会开展的活动必须属于慈善活动,还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断,将在后面的课程详细讲。

最后,基金会是非营利性法人。民法总则第86条,非营利法人,就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。

谈完什么是基金会这个基础问题之后,我们再来看基金会的内部治理。总的来说,基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。

01 处理好发起人和基金会的关系

由于基金会财产属于社会公共财产,具有公共性和公益性,所以基金会的治理逻辑跟企业是不同的。企业以股份作为治理的法律基础,谁占有的股权多,谁就有更大的表决权。但是在基金会,并不是谁出钱多谁控制基金会。虽然从实际效果说,大额捐赠人、发起人对基金会有很大的影响力,基金会也应当尊重捐款人,但是基金会作为非营利法人,有其自有的自治逻辑。

案例二

太原公司与山西省天使文化基金会借贷纠纷案

天使基金会成立于2013年9月4日,理事长为李某,注册资金210万元。发起人是太原公司(200万元)、李建芳(5万元)、范建年(5万元)。筹备成立时,太原公司于2013年1月28日通过中国银行网上银行向山西省天使文化基金会(验资账户)转账200万元整,用途栏与附言栏均注明“投资款”。2013年11月,太原公司向人民法院提起诉讼,诉称当时成立基金会时,明确提及这是借款而非捐赠,要求基金会返还200万元。

法院驳回了太原公司的诉讼请求。发起人不能要求返还最初的注册资金,因为款项的性质不属于借款、投资。如果真的是借款,公司应该把钱给到债务人个人,而不要把钱直接给到基金会验资账户。此外,还需要要有明确的借款协议。否则在法律上就难以将款项的性质认定为借款。

对发起人来说,要明白基金会是一个独立的法人,有基金会专门的法律法规、运作体系。基金会也要明白,如果发起人是主要捐赠人,要在法律的范围内充分尊重发起人、发起人的意见和建议。发起人在基金会虽然没有公司股东的地位,但也有建议权。发起人与基金会之间的矛盾冲突,应当在法律框架内解决。

发起人的权利和义务:

  • 发起成立前:承担筹备、申请工作;不作假,对材料真实性负责,不开展成立的其他活动

  • 发起成立时:有出资的责任,且出资为捐赠,不得取回、发起人不得参与分红,组建第一届理事会、监事会

  • 发起成立后:定向捐赠、关联交易(涉及转移基金会财产)、不分红分配财产、提出意见和建议、机构违法不追究责任 (前提不是发起人指导的违法行为)

  • 基金会注销后:不得取回基金会财产,可参与清算,剩余财产遵循相似性原则)

02 处理好理事之间的关系

理事,从制度设计上来看,是代表社会公众管理和使用慈善财产的决策人员。

然而,现实情况是,很多基金会的理事大多只是被拉来凑人数的,并不理事。

案例三

北京某基金会的内部矛盾

北京某基金会,2016年9月在北京市民政局成立。为了凑满人数,理事长和副理事长各自拉人,简单拼凑了一个理事会,理事5人。后来运营中,基金会副理事长认为理事长财务作假,秘书长则认为副理事长在外谋取个人利益,双方都向民政局投诉。理事会分为两派,分别是2人和3人。理事会表决也无法进行,民政局也没法变更,基金会陷入了不可调和的矛盾。

理事的权利和义务

  • 选举权、被选举权、表决权

  • 批评权、建议权、监督权

  • 参与基金会内部事务管理

  • 积极参加和支持基金会的各项公益活动

  • 遵守基金会章程,维护基金会合法权益

  • 贯彻基金会宗旨、执行基金会的决议、完成基金会交办的任务

理事责任承担

《基金会管理条例》第43条:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。

总而言之,言而总之,对理事个人来说,不要仅仅为了满足法律条件而担任理事。法律虽然不要求理事捐赠,但要求理事履职,贡献智慧。对于基金会来说,要制定担任理事的合理标准

  • 跟基金会有相同或相似的价值观

  • 热心公益慈善事业(捐赠或志愿服务)

  • 有余力参加活动(年龄、时间)

  • 无不良征信,违法犯罪记录

  • 有能力参加活动(完全民事行为能力、专业能力、财务实力等)

03 处理好基金会负责人的关系

基金会负责人包括理事长、副理事长、秘书长。法律法规对基金会负责人的总体要求:

  • 理事长是法定代表人,不得兼任任何机构的法定代表人

  • 在职公务员不得兼任基金会负责人

  • 秘书长是理事,要求专职

  • 担任或辞去基金会负责人职务的需要经过民主程序

  • 涉及关联交易的要回避

民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度,落实法定代表人离任审计制度。建立负责人不良行为记录档案,强化社会组织负责人过错责任追究,对严重违法违规的,责令撤换并依法依规追究责任。推行社会组织负责人任职前公示制度、法定代表人述职制度。

——中办、国办46号文

04 处理好理事会和监事会关系
01

建立以章程为核心的内部治理机构

  • 章程、管理制度、治理制度:章程表决、管理制度通过需要理事会来决定

  • 选举理事长、副理事长、理事、秘书长:人员的变更必须通过理事会

  • 年度工作计划和预算、年度工作总结:理事会每年至少两次会议,讨论的内容包括年初的工作计划和年终报告

  • 重大业务活动(涉外、募捐、关联交易):重大的业务活动需要经过理事会决议

  • 保值增值、重大项目设立、资助捐赠:也属于重大业务活动的一种,也是需要经过理事会最后的决议

  • 专项基金设立、基金会终止:专项基金设立和基金会的终止,剩余财产的处理,也是由理事会来表决

02

关于理事会和监事(会)的问题

  • 开理事会应当有一套规范流程、会议通知、会议议题和内容均应提前给理事

  • 应当制作理事会会议纪要、会议决议、并且理事监事都应该签名

  • 监事要列席理事会、但没有表决权

  • 理事会由理事长召集,不能的话由副理事长召集

  • 可以要求捐赠人、专家学者、政府代表等列席理事会、可以发表意见、但是无表决权

结语

首先,我们要建立一个完整的、完善的内部治理结构,一个健全的内部治理结构要注意几个问题,特别是对于我们社会组织的负责人以及我们的发起人,你的权利义务你要特别的清楚;

其次,要以一个理事会为核心,建立起内部治理的结构,相应的权责要进行一个分明,理事长、理事之间要经常沟通和探讨和交流,社会组织如何开展,所以要重视理事会的构建,以及我们在开展活动过程当中,我们要注意基本的细节。比如社会组织的公益性,比如说有些活动不能做的,有些活动是有风险的,有些活动是违反章程规定的,那么你做了相应的法律风险就要去承担。

最后,要学法、懂法才能守法,未来我们社会组织的内部治理法律的要求会越来越严,而且更加规范地运转基金会,也需要对这些法律政策有更多的了解。

我一直说,法律不是限制我们的,法律是保障社会组织权益的。特别是对于社会组织负责人来说,这些内容,这些制度其实都是保障你不会出现违法犯罪,不会因为各种责任有你来承担的非常重要的一个保障。所以我们社会组织负责人更要学法、更要懂法、更要知晓在社会组织运营过程当中有哪些底线是不能碰的,有哪些内容不能去开展的。

作者:

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实务观点 | 北京某行业协会秘书长撤换事件暴露社会团体内部治理危机

深度 | 北京某行业协会秘书长撤换事件暴露社会团体内部治理危机

基本案情

据新京报报道,因存在未按照规定召开会员大会、理事会、常务理事会,以及印章管理混乱等问题,北京某行业协会被北京市民政局要求在4月30日前完成整改,并将整改情况对社会进行公开。另外,因北京某行业协会秘书长不交还协会证章给法定代表人接受市民政局调查,且未经理事会同意,以协会名义签订重大合同,支出重大经费,违规接受关联单位干股,年检材料弄虚作假,北京市民政局还做出行政执法决定:责令北京某行业协会撤换秘书长

问题解析

这个案例很典型,迅速在业内引起热议。可以说,北京某行业协会被责令限期整改及撤换秘书长事件,暴露出社会团体在内部治理方面存在严重的问题,尤其是社会团体主要负责人之间,如果出现重大纠纷矛盾处理不善,会直接关系到机构主要负责人和机构自身的存亡发展。

实践中类似案例并不鲜见

例如,某行业协会2012年以来,理事长、常务副理事长以及其他成员互相之间产生矛盾,协会运转出现问题。理事长一方组织召开“三届一次全体大会”,选举产生新的理事长、副理事长、理事,可会议没有通知另一方出席,并未报主管单位和登记机关备案。常务副理事长一方组织召开“二届七次理事会暨扩大会议”,会前通知另一方参加但被拒绝,会议宣布另一方因未交会费,开除其会员资格。会议结果报登记管理机关,要求备案。在此过程中,双方开始互相举报,反映协会存在管理混乱、不公开财务状况、私自对外签订合同、涉嫌经济犯罪等一系列问题。

再如,某社团理事长和秘书长产生矛盾,秘书长主导召开理事会议罢免理事长,导致内部矛盾升级,社团无法正常开展工作和换届,几乎停止运转,濒临清算。

还有一些社团,内部监督机制失效,主要负责人权利过于集中,容易挪用社团资金,甚至构成贪污、受贿、挪用资金等刑事犯罪。

这些案例都反映出社会团体在内部治理方面存在的重大问题。

专业解读

社会团体在设立目的、组织形式和治理结构方面存在特殊性,正是因为这种特殊性,所以社会团体在法人内部治理方面应该有更为明确、严格的要求。

目前我国社会组织主要有三种主体:社会团体、基金会和社会服务机构。按照《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,社会团体设立的目的是“为实现会员共同意愿”,基金会的设立目的是“以从事公益事业为目的”,社会服务机构的设立目的是“从事非营利性社会服务活动”,这三者之间的区别还是很明显的。

在组织形式和治理结构方面,根据民政部门制定的社会团体、基金会和社会服务机构章程示范文本,基金会和社会服务机构的决策机构是理事会,执行机构是秘书长或院长、校长、所长、主任等。而社会团体的决策机构(也是最高权力机构)是会员大会或会员代表大会,执行机构是理事会,理事会在社会团体闭会期间领导本团体开展日常工作。社会团体的核心是服务会员,成立社会团体的会员基础条件是必须有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员(个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于50个)。实践中很多社会团体的会员数以百计,甚至数以千记,数以万计,这就对社会团体的内部治理提出了严峻挑战。

政策法规

2016年8月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》(以下简称《意见》),该《意见》是指导我国社会组织健康有序发展的重要文件。《意见》对社会组织的内部治理提出了明确要求:社会组织要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制以及党组织参与社会组织重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。同时,《意见》还明确要加强对社会组织负责人的管理,要求民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度,落实法定代表人离任审计制度,建立负责人不良行为记录档案,强化社会组织负责人过错责任追究,对严重违法违规的,责令撤换并依法依规追究责任。

北京市民政局早在2007年11月就制定了《北京市社会团体规范化建设的指导意见,在规范社团章程、健全组织结构、完善规章制度方面提出了明确细致的要求。2015年10月制定的《北京市社会组织行政约谈办法》也针对社会团体的内部治理制定了专门条款:该办法第六条明确规定,社会组织内部管理混乱,长期、大量的矛盾、纠纷导致不能正常开展活动的,登记管理机关可以通过行政约谈方式,召集或者约见相关当事人,通过说服教育、沟通协调,化解矛盾纠纷,督导社会组织恢复运行秩序。针对社会团体的换届选举难问题,也于2018年12月专门出台了指导性文件《北京市社会团体换届选举工作规程(试行)》

应该说,北京市民政局在规范社会团体内部治理、促进行业健康有序发展方面做了积极而富有成效的探索。

解决建议

社会团体在建立健全内部法人治理结构和运行机制的同时,应当建立内部纠纷解决机制。当社会团体在内部治理方面出现重大纠纷矛盾时,首要的也是最好的解决思路,应当是依照内部纠纷解决机制自行化解,必要的时候可以借助中立专业的第三方力量开展矛盾调处和化解工作。当然,社会团体也可以主动向业务主管部门或登记主管部门寻求帮助,请求指导化解矛盾。如果内部纠纷矛盾还是不能有效化解,而且纠纷矛盾可能涉及到违法违规甚至涉嫌犯罪的行为,可能就需要通过司法途径依法解决,或者通过行政管理部门通过行政执法手段予以解决。

在北京某行业协会的行政执法案例中,北京市民政局除了对协会的内部整改提出明确要求之外,还责令北京某行业协会撤换主要负责人、秘书长。从矛盾化解的角度来看,社会团体内部治理纠纷是通过登记管理机关北京市民政局依法开展行政执法工作解决的。在此,也旗帜鲜明地为北京市民政局点赞:北京市民政局在该案中做出的具体行政执法行为,确实为解决社会团体的内部治理纠纷矛盾提供了一种方法和思路。

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实务观点 | 社会团体换届过程中常见的法律风险

实务观点 | 社会团体换届过程中常见的法律风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示,截至2018年12月底,我国已登记的社会团体为36.47万个,其中民政部登记社会团体1971个,地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样,涉及的领域非常广泛,包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域,各个领域面临的问题各不相同,为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险,我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中,统计出社会团体常见的十大风险。(本公众号将对报告进行连载)

社会团体换届过程中常见的法律风险

中办、国办印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提及要加强社会组织自身建设,健全社会组织法人治理结构,针对不同类型社会组织的特点制定章程示范文本。社会团体要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制,以及党组织参与社会团体重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。

社会团体的内部治理主要依据的是《社会团体登记管理条例》,但该条例对社会团体执行机构及其产生程序,负责人的条件和产生、罢免程序等并没有具体的规定,实践中是参照民政部所发布的《社会团体章程示范文本》来执行。

根据民政部发布的《社会团体章程示范文本》,社会团体的会员大会或会员代表大会选举理事组成理事会,再由理事会选举理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长;社会团体的章程可自由规定理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期,但理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期最长不得超过两届;如因特殊情况需延长任期的,须经会员大会(或会员代表大会)三分之二以上会员(或会员代表)表决通过,并报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意方可任职。《社会团体章程示范文本》对理事的任期没有限制性的规定,因此社会团体可以在章程中做“理事任期届满可连选连任,不受任期限制”的规定。

根据《社会团体登记管理条例》、《社会团体章程示范文本》以及有关政策法规规定,社会团体届满后应进行换届选举。实践中,社会团体换届需要注意的事项较多,容易造成换届选举无效的情形。一般来讲,关于换届的主要法律风险有:

第一,未在规定的换届期限内换届

依据登记管理机关核准的章程,社会团体每届最短不能低于3年,最长不超过5年(一般为4年,法人证书上的有效期一般与此相同),期限届满必须组织召开会员大会(或会员代表大会)进行换届选举。因特殊情况需提前或延期换届的,须由理事会表决通过,填写《社会团体提前/延期换届申请表》,报业务主管单位审查并经登记管理机关批准同意(无业务主管单位的由监事会签署意见后直接报送登记管理机关)。但延期换届最长不得超过一年。延期换届超过一年以上仍不换届的社会团体,登记管理机关可责令其在规定的时间内进行换届。逾期仍不换届的,年检时登记管理机关将视情况给予基本合格或不合格的年度检查结论。

实践中,由于社会团体的从业人员对相关法律政策不了解,到了换届时间没有进行换届;也存在负责人、业务主管单位等原因,导致未能在期限内换届的。未正常换届的社会团体,其在运营过程中,面临诸多的法律风险,未能正常换届的社会团体也难以正常、顺利、有效的开展工作。

第二,换届方案未向主管单位、登记管理部门报备审查

社会团体换届选举工作由上一届理事会负责,理事会应根据本团体规定,召开理事会会议,对以下事项做出决议,形成理事会会议纪要:(1)制定换届选举工作方案:换届的时间和要求、选举的程序及方法步骤。(2)选举办法(草案):确定选举人条件、理事会人数、选举方式等。在换届的筹备资料准备齐全后,应当及时向社会团体的业务主管单位和登记管理机关报备审查,经确认符合换届条件后方可召开选举大会。

实践中,很多社会团体自己通过了换届方案,并没有向业务主管单位或登记管理机关进行报备审查,仅仅理事会通过了换届方案,并按照换届方案进行换届,最后由于未向上述有关部门报备,导致换届选举无效,以至于引发内部矛盾和纠纷。

第三,换届程序违反《章程》等内部规范

筹备换届选举应当根据会员数量的多少,依据《章程》及内部规范性文件,确定召开会员大会或会员代表大会。会员代表的资格条件、产生办法等由理事会依据社会团体章程制定。会员代表一般不能少于全体会员的1/3,且总数不得低于50个。

一般情况下,业务主管(指导)单位和登记管理机关应派员出席换届会议,履行监督管理职责。对没有按照章程规定程序或没有达到三分之二以上会员(或会员代表)出席的,可以作出选举无效的决定,责令其择期重新进行换届选举。

社会团体换届大会完成后,如果涉及到法人证书上的事项变动(例如法定代表人、名称、住所等),需要到登记管理机关进行变更,章程修改则需要重新核准,负责人变动需要进行备案。

“某社团,2016年12月召开第六届会员代表大会进行换届选举,会上发生部分会员代表不承认选举结果的情况。根据该会《章程》和《换届选举办法》的规定,会长应由理事会选举产生,然而该社团第六届会员代表大会以直选的方式选举了新一届会长;新一届理事的选举应以无记名投票方式进行表决,而实际操作中是由会员代表以鼓掌方式表决通过,不符合《换届选举办法》要求;会长和监事长的选票,选票注释中为等额选举,其实际为差额二选一;换届大会开始前没有清点会员人数,确认会员身份,以至选举中参会人数及会员代表身份与方案不符,会前上报会员代表88人,实际参会123人,超出原定人员范围。最终,登记管理机关告知该会社团,换届选举材料不符合《社会团体登记管理条例》及该会《章程》要求,不予办理备案。”

以上案例是是比较典型的在换届程序上的问题,将等额选举改为直接选举、以鼓掌方式通过、虚增会员人数等情况,未能根据换届方案进行换届,这个也容易引发矛盾,在变更登记换届也会存在相关障碍。

第四, 换届后无法变更法定代表人

实践中,社会团体换届大会召开后,因法定代表人发生变化,需要办理变更手续。但是,由于存在内部矛盾,原法定代表人并不配合办理变更手续,导致新的工作无法正常开展,从而引发风险。

被告张某系原某商业协会(以下简称“商业协会”)会长兼法定代表人,于2017年6月22日被依法罢免协会会长职务,商业协会通过换届选举产生新会长王某。张某拒不交付其任职期间掌管的会款、账册、印章等,导致协会无法变更法定代表人,日常工作无法正常开展。于是新会长王某和商业协会作为原告向法院起诉张某返还占有物。

法院审理认为:本案系因商业协会这一社会团体法人内部关于变更法定代表人引发的诉讼。《社会团体登记管理条例》第十二条第二款规定,“社会团体登记事项包括:名称、住所、宗旨、业务范围、活动地域、法定代表人、活动资金和业务主管单位”;第十八条规定:“社会团体的登记事项需要变更的,应当自业务主管单位审查同意之日起30日内,向登记管理机关申请变更登记。社会团体修改章程,应当自业务主管单位审查同意之日起30日内,报登记管理机关核准”。

依据上述规定,商业协会作为民政局登记的社会团体法人,其法定代表人变更应经民政局审查同意。王某在提起本案诉讼时,未能提交民政局已审查同意变更王某为商业协会法定代表人并变更登记的证据,故王某在起诉时并非商业协会的法定代表人。由于王某既无权以商业协会的法定代表人的身份提起诉讼,亦无授权以商业协会的名义提起诉讼。因此,一审法院裁定不予受理。

上述案例中,协会在办理变更过程中,陷于一个困境,会员代表大会选举了新的法定代表人,由于原法定代表人不配合办理变更,拒绝在变更备案表签字,导致民政部门也不能办理变更登记,通过诉讼途径依然不能解决。这个既是我们社会团体面临的法律风险,同时也是社会组织相关法律制度不完善导致的制度困境。

第五,因内部治理矛盾出现“两派”换届

实践中,还会发生这样的换届选举情况:社会团体内部治理混乱,在换届选举时,理事会分成两派,分别组织部分会员或者会员代表召开会议,选举产生新的理事会,从而产生严重的内部治理矛盾。

原告甲市某志愿者协会(以下简称“志愿者协会”)系依法成立的社会团体法人,业务主管部门为共青团甲市委。原告自成立后至2016年8月已经召开二次会员代表大会,根据第二届会员代表大会及理事会的选举(任命)结果,寒某为志愿者协会的法定代表人,被告黄某为财务部长兼会计,被告王某甲为出纳,被告王某乙为助学服务队队长。

2016年8月,寒某因资金需要向原告志愿者协会借款25000元,后因借款的偿还问题发生矛盾。2017年4月,寒某以会员资格没有年审为由,将三被告移出原告的QQ群,不承认其志愿者协会会员身份。2017年6月,在三被告未出席的情况下,原告志愿者协会的法定代表人寒某召集部分会员召开了第三届会员代表大会,并发出《免职公告》,免去了三被告在该协会的相关职务,并要求三被告在公告发布之日起7天内向寒某交接工作及所保管的协会证章、资料等档案。2017年7月,在寒某未出席的情况下,三被告与部分会员也召开了第三届会员代表大会,罢免了寒某的职务及开除其会籍,并选举产生新的会长、理事会成员等。在案件审理过程中,鉴于原告志愿者协会内部管理混乱,矛盾特别尖锐,共青团甲市委于2017年10月17日作出《关于调查处理甲市某志愿者协会有关问题的函》,建议甲市民政局根据《社会团体登记管理条例》第二十六条、第三十三条的规定,对原告志愿者协会进行调查处理。

近年来,社会团体出现“两派”的问题越来越突出。对于社团而言,大部分的会长作为名义上的存在,负责宏观层面的把控,而秘书长作为实权派的代表(有些社团秘书长还担任法定代表人)如果会长和秘书长双方合作不畅,有价值观、利益的冲突、双方产生矛盾,社团就极其容易出现“两派“的现象,那么如果社团出现两派,如果矛盾不能及时化解,那么换届过程中一定将会出现两派选举的情况,那么诸多的不合法,不合规的事情就会发生,这个对社团也将造成致命的伤害。

以上是换届过程中常遇到的法律风险,那么下一期我们将介绍社会团体设立分支机构、代表机构的法律风险。

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实务观点 | 从案例角度分析,社会组织如何完善内部治理?

实务观点 | 从案例角度分析,社会组织如何完善内部治理?

建立以章程为核心的内部治理结构,理事会制度完善,项目运作良好,这是法律法规政策对社会组织基本要求,健全社会组织的内部治理结构,也是机构发展的必要趋势。如果社会组织没有建立健全内部治理机构,机构会面临哪些法律风险?在这些法律风险的基础上,如何建立和完善机构的内部治理呢?本文从案例角度切入,为社会组织加强内部治理,提高认识,提供方法。

管好发起人

案例一

天使基金和太原公司的借贷纠纷,天使基金成立于2009年,注册资金210万元,发起人是太原公司(200万)、李某(5万)、范某(5万),筹备成立时,太原公司通过网上银行向天使基金会的验资账户打了200万元,用途栏填写为“投资款”,2013年,太原公司向人民法院提起诉讼,诉称当时成立基金会时,明确提及200万事借款而非捐赠,要求基金会返还200万元。

问题:太原公司能否主张基金会返还200万?公司向基金会验资账户打入的钱是什么性质?

点评:根据《基金会管理条例》规定,太原公司不能要求基金会主张返还资金200万,太原公司向基金会验资账户汇款属于捐赠,而不属于投资,即使用途写明是投资款,但也不得对抗行政法规的规定。对于社会服务机构,社会团体的发起人而言,其性质跟基金会发起人一致,这个是非营利性法人的基本特征之一。

案例二

张汉乐和沭阳县人民医院、周业庭等股东出资纠纷,2003年,周业庭以1.01亿元购得沭阳县人民医院的全部产权(土地使用权、生活区产权以及血库产权除外)及其经营管理权,5月份,张汉乐、周业庭、张晓栋签署了按协议4:3:3的比例共同认缴了沭阳县人民医院全部原始股本,沭阳县人民医院为此股权和股东名册,载明各自的出资比例。由于三人对出资比例产生争议,2012年张汉乐向人民法院提起诉讼,要求确认股东资格,一审支持了张汉乐的诉讼请求,周业庭、沭阳县人民医院不服向二审法院提起上诉,二审法院认为沭阳县人民医院的性质为民办非企业法人涉案出资纠纷应当按照《中华人名共和国公司法》相关的规定予以处理。法院查明认定,张汉乐、周业庭、张晓栋2003年签署的《协议书》以及沭阳县人民医院2004年3月3日出具的股权证和股东名册并未违反法律的强制性规定,应属合法有效,二审驳回上诉。沭阳县人民医院不服向高院提起再审。高院确认本案的争议焦点是:民办非企业单位的出资份额是否属于人民法院民事案件的受案范围?

高院认为,沭阳县人民医院属于民办非企业单位,成立至今享受国家的税收优惠,张汉乐、周业庭、张晓栋三人签署的《股权协议书不》能对抗《民办非企业单位登记管理暂行条例》,张汉乐要求确认其享有沭阳县人民医院相应出资额的实质是张汉乐、张晓栋要求确认其成为沭阳县人民医院的举办者,而确认和变更举办者属于有关行政主管部门的行政许可内容,不属于人民法院民事案件受理范围。故撤销二审判决,驳回张汉乐、张晓栋的起诉。

点评:这个案例是三个发起人要确认其股东出资的案例,同样根据相关条例的规定,发起人并不享受社会组织所谓的股东资格,发起人发起成立一家社会组织,他是一个既定的事实,不可能改变,也不能转让,也不享有“股权”,也不得对社会组织财产进行分红和分配。这个也是非营利性法人的基本特征之一。

发起人的权利义务是什么?

根据上述两个案例,作为社会组织的发起人,一定要知道自己的权利义务是什么?这个是法律问题,不是初心问题,根据三大条例的规定以及实践过程中,我总结三个层面,社会组织发起人在发起成立前、发起成立时以及发起成立后的权利义务。

发起成立前,所有的准备工作都是由发起人负责,承担筹备的工作、申请的工作、承担不做假、对材料的真实性负责,这是成立前应尽到的权利义务;

发起成立时,有出资的义务,出资视为捐赠,不得分红,可以推荐理事会监事会的构成。根据《基金会管理条例(征求意见稿)》中规定,第一届理事会必须由主要发起人担任。

发起成立后,如果成为慈善组织,发起人便是定向募捐的对象。另外还涉及到关联交易,发起人是关联交易的重要人群。如果机构违法了,会不会追究发起人的责任?如果不是发起人的行为导致的,发起人的出资相当于捐赠,即使机构违法,发起人也不会承担法律责任。

管好负责人(理事长、副理事长、秘书长)

社会组织负责人包括理事长、副理事长、秘书长,根据《基金会管理条例》规定,基金会法定代表人一定是理事长,但是社会服务机构不一定,其法定代表人和理事长可以分开,但是在基金会中,理事长一定得是法定代表人,所以社会服务机构的负责人还有法定代表人。根据《条例》和民政部门的章程示范文本,负责人职责内容如下:

1.理事长(法定代表人)的职责

  • 召集和主持理事会议;

  • 检查理事会决议的落实情况;

  • 代表社会组织签署重要文件;

  • 属于秘书处的其他职权也可以由理事长来行使;

2.副理事长和秘书长的职责

  • 主持开展日常工作,组织实施理事会决议;

  • 组织实施基金会年度公益活动计划;

  • 拟订资金的筹集、管理和使用计划;

  • 拟订基金会的内部管理规章制度,报理事会审批;

  • 协调各机构开展工作;

  • 提议聘任或解聘副秘书长以及财务负责人,由理事会决定;

  • 提议聘任或解聘各机构主要负责人,由理事会决定;

  • 决定各机构专职工作人员聘用;

  • 章程和理事会赋予的其他职权。

有些时候,社会组织的理事长是兼任秘书长的,从法律层面上看,并没有禁止。但是监事是不能由负责人、财务人员及其近亲属兼任的。法定代表人任期期间,因其失职,导致社会组织产生违法行为,财产受到损失的,法定代表人要承担个人责任。

案例3

2009年8月,中国某上市公司与一家科技公司开始重组谈判,双方达成总体一致意见,尚未对交易条件展开具体谈判。中国某科技基金会,理事长兼任秘书长任某,副秘书长梁某,由于关联关系知晓上述信息后,2009年11月利用基金会账户买入科技公司股票60万股,成交资金411万元,12月将股票全部卖出,成交资金418万元,扣税获利2.5万元。经中国证监会调查核实,认定了基金会利用内幕信息买卖科技公司股票,构成单位内部交易,任某和梁某为主要负责人,对基金会处以5万元罚款,对任某和梁某给予警告,并分别处罚金3万元。

点评:本案中,任某、梁某辩称获利2.5万元,罚款却罚每人3万元,处罚不公平,但是法律对处罚有明确规定,所以机构负责人一定要注意,虽然从钱财来说,两人的行为使基金会获利2.5万元,但是从法律后果来说,给基金会造成了重大的财产损失,一方面接受了证监会的行政处罚,相应的民政部门也会给基金会以及负责人相应的行政处罚,这个是要重点注意的。

中办、国办46号文,明确写到了要加强社会组织负责人管理,民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度,落实法定代表人离任审计制度。建立负责人不良行为记录档案,强化社会组织负责人过错责任追究,对严重违法违规的,责令撤换并依法依规追究责任。推行社会组织负责人任职前公示制度、法定代表人述职制度。

这是两办文件对社会组织负责人的重点表述,未来的法律规定一定会有相关文件出台,对负责人的监管会越来越严。总的来说,社会组织的违法乱纪行为和社会组织负责人是有很大关系的,所以您是社会组织负责人的一员,一定要重视,一定要重视自己的权利义务,知道法律的底线是什么。

管好理事会、监事会

案例4:

上海某民办非企业单位,2013年在上海静安区登记成立,注册理事有五人,成立初期主要是理事长陈某在开展工作,2015年9月某理事披露陈某不执行理事会决议,擅自处置组织的大额财产,10月除陈某在内的四位理事做出决议,罢免陈某,选举新的理事长并提交民政局备案,民政局以没有加盖机构公章,没有经前理事长同意、未征得主管部门同意等不予变更。

点评:从理事长的角度来说,这个机构主要是理事长陈某在工作,通过个人影响力,在两三年内迅速发展,也募得大量善款来开展慈善活动。当初成立民非时,另外四个理事是找来成立机构的,而找来的这几个人也不干活,最后还把负责人开除了。从另外四个理事的角度来说,这个理事长太霸道,不执行理事会决议。这个案子从实质上看就是理事会没有搭建好。

案例5:

北京某基金会,2016年9月在北京市民政局成立,理事5人,2017 年3月,副理事长认为理事长财务作假,要求理事长交出执照和印章, 秘书长认为副理事长有利用组织名誉在外谋取个人利益,各方争执,副理事长向民政局举报,民政局约谈了负责人,要求基金会限期改正,2017年7月基金会召开理事会,会议期间理事长、秘书长弃会,副理事长和其他两位理事召开理事会,增补了三位理事。这也是理事会的内部矛盾导致机构不能开展活动。对于上述案例我先不做一个评论,下面我们会专门探讨。

那么理事会的职责是什么?根据条例的规定,我总结了以下六点内容:

  • 章程、管理制度、治理制度,章程表决、管理制度通过需要理事会来决定;

  • 选举理事长、副理事长、理事、秘书长,人员的变更必须通过理事会;

  • 年度工作计划和预算,年终工作总结,理事会每年至少两次会议,讨论的内容包括年初的工作计划和年终报告;

  • 重大业务活动(涉外、募捐、关联交易)重大的业务活动需要经过理事会决议;

  • 保值增值、重大项目设立、资助捐赠,也属于重大业务活动的一种,也是需要经过理事会最后的决议;

  • 分立、合并、终止,基金会的分立合并和终止,剩余财产的处理,也是由理事会来表决。

以上六点是理事会作出决议才会生效的内容。

对负责人来说,做出一个决定是否合法,要通过程序上的合法保障自己的权利义务。如果不经过理事会,出了事是要承担责任的,所以理事会职责规定,是保护我们负责人的,不是限制你的权利的,但是,一个理事会,如何召开才是合法有效的理事会,下面给大家介绍一个案例。

案例6:

庆云书院法定代表人变更案,2005年庆云书院在民政局登记注册为民非,法定代表人是徐某,一共有五位理事,2008年,民政局将庆云书院的法定代表人由徐某变成了侯某,2008年10月份,庆云书院理事会以侯某严重违反书院的办学宗旨,工程存在重大问题,侵吞书院财产为由,撤消了侯某的法定代表人职务,同时选举齐某为新的法定代表人,庆云县民政局同意办理了变更申请,提交的有关文件有:书院章程、 理事会名单、会议纪要、罢免和任命决议等,并在艺华文化传媒上公告。    

2008年候某不服申请行政复议,2009年向人民法院起诉庆云县民政局,一审法院驳回候某诉讼请求,候某上诉,诉称法定代表人变更登记申请文件具有明显、重大违法情形的情况下,被上诉人未尽谨慎义务,应予识别而未识别,应不予受理而予以受理, 存在职务过错,其行为应予撤销,最后法院支持了候某的诉讼请求。

点评:这里面有几大问题:第一,庆云书院的法定代表人的变更申请,并无法定代表人侯某的签名,也无法定代表人“候某”不能签署的理由的文件;第二,《理事会决议》无参会理事签字;第三,出席理事不足三分之二;第四,法定代表人变 更登记之前,未进行财务审计等。这是理事会在程序上的硬伤。庆云书院即使觉得侯某的行为有重大违法行为,也召开理事会了,但是理事会召开程序存在众多不规范、不严谨,提交民政局备案也是无效的,这点是要注意的。如果要变更法定代表人,法定代表人要同意,如他不能签署,他出具不能签署的文件也是可以的,不是说每一次变更法定代表人、理事长,他们都会同意。比如理事长失踪,他不能签署,这种怎么办呢?这时出具一个不能签署的文件也是能变更的,民政局也应该同意变更。

案例7:

云南某助学基金会,理事长为李某,2015年发起“人人喝得上的健康茶”和“生态循环种植”等公益及扶贫活动,为解决基金会在项目中紧缺基础资金的困难,2015年2月向陆某借了人民币258万元,进入基金会指定的户头,解决了部分公益和扶贫的资金需求,至起诉日,基金会已归还陆某126万元,尚余本金132万元未予归还,由于基金会系公益公募机构,每项收支需向社会公众公开,故诉至本院,请求:1、确认陆某的实际借款数额;2、确认基金会已付款和未付款数额(未付款数额暂定150万元);3、确认基金会应付利息。基金会把债权人诉到法院了,这也是挺特别的一个案例。

法院在判决中明确写到,依据我国《基金会管理条例》的规定,理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。募捐、投资等重要事项的决议,须经出席理事表决,2/3以上通过方为有效。理事会会议应当制作会议记录,并由出席理事审阅、签名。基金会,对外付息借款、提起诉讼均属于基金会的重要事项,应遵循法律、法规及章程的相关规定,召开理事会进行决议,并获得法定代表人的授权。

点评:本案中,基金会对向被告借款一事并未做出意思表示(并未召开理事会),陆某亦明确其借款系出借给李某个人,而非基金会。虽然基金会账户向陆某账户偿还过部分借款,但不能因此推断基金会与陆某之间建立了借款关系,驳回起诉。

这也是没有召开理事会,由基金会法定代表人李某承担了相应的责任,法院认定了这258万元是李某向陆某借的,这也是机构负责人面临的风险,由于没有经过理事会决议,在诉讼中就不会得到法律的支持。

理事的权利义务:选举权、被选举权、表决权、批评权、教育权、监督权、参与基金会内部事务的管理、遵守基金会的章程、维护基金会的合法权益贯彻基金会的宗旨,执行基金会的决议、完成基金会交办的任务。

同样,理事也需承担其行为导致的相应的责任。根据基金会管理条例43条规定,理事违反条例和章程的规定,决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的,应当退还非法占用的财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

建立完善的制度保障

社会组织内部治理当中,有内部控制和制度保障。

内部控制是为了保护社会组织财产、防止财务失真,防止负责人权力过分集中,又要保障理事、社会组织的利益。比如:监事不得由理事、秘书长、基金会财务会计人员及其近亲属兼任。比如:防止权力过分集中,项目人员和财务人员分开等。

制度保障是日常工作的保障,完善内部治理结构是有效实现社会组织良好的社会组织内部治理的必然要求,在小团队中不好说,但是在一个10人以上的团队当中,为了保障日常工作,理事会需要制定切实可行的制度保障机构运转。比如如何开具捐赠票据,印章使用、项目设立、重大事项报告、信息披露、人事管理、专项基金管理、党建制度等制度。

案例8:

2003年王某认识了中国某基金会河北办事处的负责人彭某,彭某以河北办事处环境治理项目需要资金为由向王某借款了733万元,并签署了借款协议,约定了还款时间。基金会河北办事处到了约定好的还款时间没有还款,王某就将河北办事处和基金会同时起诉到了法院。法院阶段,基金会辩称其不是适格的被告,因为基金会没有召开理事会,没有开展业务,正处在停业的整顿阶段。基金会并没有设立河北办事处,该诉讼为虚假诉讼,这是基金会的一个答辩。其后债权人王某向法院提交了18份证据,证明河北办事处是基金会授权成立以及借款成立的事实,其中一份授权中表明,XX基金会河北办事处为XX基金会的合法代表机构,为了便于工作开展,其有权代表基金会签署任何形式的合同,并处理一切事务,所以法院判决基金会返还733万元。

点评:这个案例就是基金会对各种专项基金、代表机构的管理非常混乱导致的。基金会出具的授权河北办事处为代表机构,为了便于工作的开展,有权签订与基金会有关的各种形式的合同,并处理一切相关的事务,这些话的盖章和签字有非常大的法律风险,没有注意到这733万元的责任,就是基金会对代表机构的管理不到位。

代表机构是没有独立法人资格的,他的一切行为都有基金会承担法律责任,但是你说为了便于工作的开展,有权签订与本基金会有关的任何形式的合同,并处理一切相关的事务,这样的结果就是一切责任都有基金会承担。所以这个时候,这些话语的出现,对理事会来说都是有重大的责任的。首先,这个基金会的理事长肯定逃过不了责任;其次,理事会有没有对河北办事处的成立有没有做表决,如果有表决的话,理事也应当承担相应的法律责任,因为这给基金会造成了重大的损失。这是社会财产不是基金会的个人财产,你对社会资产造成了损失,那么承担相应的法律责任是一定的,这是对代表机构的管理不到位,甚至还出具了有很大法律漏洞的文件导致这个法律风险那么大,这些都是我们在日常管理运营当中要去注意的。

案例9

慈孝特困老人救助基金会,2004年1月4日成立,由河北宏丰公司出资2600万设立,法人代表为韩学成。2004年伪造了民政局老年公寓的成立批复,设立了“慈爱阳光”公寓项目,将2890万元一次性拨给了张清丰基金会,张清丰基金会是河北的一个基金会,90万元拨付给了天盛公司,天盛公司是个装修公司。

张清丰基金会以租金和装修款的名义将2890万转给了宏丰公司。这里就是2600万的出资是宏丰公司给的,最后这笔钱又回到了宏丰公司。2004年设立了以房养老的管理基金为会员,以养老为名开展以房理财的业务作为基金会的收入来源,为了通过2004的年检,与他人签订虚假协议,从个人账户转入了2600万元作为捐赠收入,编制了财务报告,2005年1月份就将2600万转走了。另外查明张钦峰基金会的理事韩瑞潘是天盛公司的法人,宏丰公司的法人,因为韩学成和韩瑞潘为父子关系。

点评:所以这个案子的情况复杂、违法情形很多,大家有个疑问就是,为什么张清丰基金会的理事长、法定代表人又是其他公司的法定代表人呢?这是法律明确禁止的,根据基金会管理条例的规定,成为基金会的法人肯定不能是其他任何机构的法人,而这里为什么会存在这样的情况,可能是地方民政系统在审查时没有很严格。

所以这个韩瑞潘又是公司法人又是基金会法人,这一点本身就是重大违法行为。简单回顾一下这个案例,慈孝基金会是在民政部成立的额,法定代表人是韩学成,他是宏丰公司捐赠2600万元成立的,后来慈孝基金会将2890万一次性转给了张钦峰基金会,张钦峰基金会又将这笔钱转回给了宏丰公司,还将90万元转给了天盛公司,而且天盛公司、宏丰公司、张钦峰基金会的法定代表人都是韩瑞潘,韩瑞潘与韩学成是父子关系。

民政部的行政处罚决定,慈孝基金会以存在超出章程规定的宗旨营业范围开展活动以及编制虚假财务报告、弄虚作假情节严重,根据基金会管理条例第42条第二款第二项的规定,民政部决定对慈孝基金会做出撤销登记的行政处罚,并对相关违法负责人移送公安机关处理。

基金会在开展活动过程中存在哪些违法行为:

第一,基金会伪造了民政局关于成立老年公寓的批复,这是伪造国家公文的方式,是一个重大的违法行为。

第二,是一次性将钱拨付给了张清丰基金会,而且张清丰基金会跟宏丰公司还签订了一个租赁协议,约定张清丰基金会租用宏丰公司楼盘40年,租金2890万,并一次性付款,这样的财务操作是重大的违法行为,合同法规定,租赁协议最高不得超过20年,40年的协议显然违法。

第三,是设立了一个以房养老的理财业务,作为基金会的主要收入来源,这是严重违反基金会宗旨的,基金会是开展公益慈善为内容,以房养老的理财产品时需要国家特别批准的,作为基金会开展这个活动,肯定属于超越宗旨和营业范围开展活动的。

第四,为了通过年检,编制虚假的财务报告,一次性将钱捐进来,没多久又捐出去,其实就是为了制造一个年检的财物会计报告,因为每年年检的时候,基金会的净资产不能低于注册资金,为了达到这个标准,基金会以这种方式进行操作,所以这个基金会在成立了不到两年就被撤销登记,而且还涉及了违法犯罪,移送了公安机关处理。

这就是社会组织的负责人也好,发起人也好,或内部管理也好,没有对这些问题有足够的重视所导致的,所以我们要建立社会组织内部治理结构,是需要对这些问题一个个的去认清楚它,认清楚权利义务的界限在哪里,这样才能更好的保障社会组织的健康运转,才更好地为社会开展各类的公益活动。

结语

首先,我们要建立一个完整的、完善的内部治理结构,一个健全的内部治理结构要注意几个问题,特别是对于我们社会组织的负责人以及我们的发起人,你的权利义务你要特别的清楚;

其次,要以一个理事会为核心,建立起内部治理的结构,相应的权责要进行一个分明,理事长、理事之间要经常沟通和探讨和交流,社会组织如何开展,所以要重视理事会的构建,以及我们在开展活动过程当中,我们要注意基本的细节。比如社会组织的公益性,比如说有些活动不能做的,有些活动是有风险的,有些活动是违反章程规定的,那么你做了相应的法律风险就要去承担。

最后,要学法、懂法才能守法,未来我们社会组织的内部治理法律的要求会越来越严,而且更加规范地运转基金会,也需要对这些法律政策有更多的了解。

我一直说,法律不是限制我们的,法律是保障社会组织权益的。特别是对于社会组织负责人来说,这些内容,这些制度其实都是保障你不会出现违法犯罪,不会因为各种责任有你来承担的非常重要的一个保障。所以我们社会组织负责人更要学法、更要懂法、更要知晓在社会组织运营过程当中有哪些底线是不能碰的,有哪些内容不能去开展的。

作者:

何国科,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心 执行主任

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实务观点 | 社会组织理事、法定代表人的权利和义务

实务观点 | 社会组织理事、法定代表人的权利和义务

根据我国法律政策的规定,社会组织的理事会是社会组织的最高权力机构,所有的重大决策必须由理事会做出决议,理事(3-25人)是理事会的组成人员,代表团体行使职权并处理事务的人员。法定代表人(1人),是代表社会组织行使民事权利,履行民事义务的人员。中办、国办《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展意见》当中,明确提出要建立以理事会为核心的内部治理结构。

理事会治理结构的构建直接关系着社会组织的健康发展,那么理事会的健康发展,需要理事们明确了解到自己的权利和义务,依法履行职责,让理事会能“理事”,让理事们愿“理事”。

社会组织中的理事都有哪些权利和义务呢?

       根据社会组织类型的不同,理事的权利和义务也存在细微的差异。

一、社会团体理事的权利和义务

       社会团体登记的相关事务一般由民政部在1998年发布,2016年修改的《社会团体登记管理条例》来调整,但该《条例》中并没有对理事的权利和义务加以规定。民政部发布的《社会团体章程示范文本》中也没有规定关于理事权利和义务的条款,但其中第十条、第十一条、第十四条和第十八条分别规定了会员的权利和义务、会员大会的职权和理事会的职权,根据这些条款来分析,可以将社会组织理事的权利和义务概括为以下几点:

(一)权利:

1.选举权和被选举权。是指理事有选举或被选举成为理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长等职务的权利。

2.出席会议和表决权。即理事有出席会员大会或理事会并对会员大会或理事会所做的决定表示同意或不同意的权利。

3.建议权和监督权。理事有对本团体所做的决定或具体事务提出建议的权利,也有监督该决定或具体事务执行的权利。

4.参加活动权。即理事有参加本团体各项活动的权利。

5.参与制定和修改本组织章程的权利。

6.本团体章程所规定的其他权利。

(二)义务:

1.执行决议的义务。即理事有执行会员大会或理事会所做的决议的义务。

2.理事有遵守本团体章程的义务

3.理事有维护本团体声誉和合法权益的义务。

4.理事有完成本团体交办工作的义务。

5.理事有向本单位反映情况,提供有关资料的义务。

6.符合本团体章程的其它义务。

二、民办非企业单位理事的权利和义务

       民政部1998年发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》是民办非企业单位办理登记事务时必须遵循的规定,但其中中对于理事的权利和义务没有做具体的规定,因此参照《民办非企业单位(法人)章程示范文本》中第十一条、第十六条、第十八条和第十九条的条款,对民办非企业理事的权利和义务总结如下:

(一)权利:

1.选举权和被选举权。是指理事有选举或被选举成为理事长、副理事长的权利。

2.出席会议和表决权。即理事有出席理事会并对理事会所做的决定表示同意或不同意的权利。

3.建议权和监督权。理事有对理事会所做的决定或具体事务提出建议的权利,也有监督该决定或具体事务执行的权利。

4.参加活动权。即理事有参加本单位各项活动的权利。

5.参与制定和修改本单位章程的权利。

6.本单位章程所规定的其他权利。

(二)义务:

1.理事有执行理事会所做的决议的义务。

2.理事有遵守本单位章程的义务

3.理事有维护本单位声誉和合法权益的义务。

4.理事有完成本单位交办工作的义务。

5.理事有向本单位反映情况,提供有关资料的义务。

6.符合本单位章程的其它义务。

三、基金会理事的权利和义务

       《基金会管理条例》和《基金会章程示范文本》中对于基金会理事的任职资格做了很多限制性规定,例如基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策;基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为等规定。但对于理事的权利和义务并没有具体规定,因此根据《管理条例》和《章程示范文本》中对于理事会和理事长的职权来分析,理事的权利和义务包括以下几点:

(一)权利:

1.选举权、被选举权。理事有选举或被选举为基金会理事长、副理事长和秘书长的权利。

2.参会、表决权。理事有出席理事会并对理事会所做的决定表示同意或不同意的权利

3.建议权和监督权。理事有对理事会所做的决定或具体事务提出建议的权利,也有监督该决定或具体事务执行的权利。

4.理事有参加本基金会各项活动的权利。

5.理事有参与制定和修改基金会章程的权利。

(二)义务:

1.理事有执行理事会决议的义务;

2.理事有履行职责,切实维护本基金会的声誉和合法权益的义务;

3.理事有积极为本基金会筹集资金的义务;

4.理事有向基金会反映情况,提供有关资料的义务;

5.符合本基金会章程的其它义务。

社会组织中法定代表人的权利和义务有哪些?

一般情况下社会组织的法定代表人由该组织的理事长(会长)担任,根据《社会团体章程示范文本》、《民办非企业单位(法人)章程示范文本》和《基金会章程示范文本》中对理事长职权的规定来分析,社会组织法定代表人的权利和义务可以概括为以下几点:

(一)权利:

1.  召集和主持理事会会议的权利;

2.  检查理事会决议的落实情况的权利;

3.  代表本组织签署重要文件的权利;

4.  章程规定的其他权利。

(二)义务:

1.  忠实义务。法定代表人必须忠实地维护本组织的利益,在利益冲突的情况下,不得以牺牲本组织利益为代价,换取私人利益,必须以保护本单位的利益为第一原则。

2.  谨慎义务。法定代表人在作出重大决策时,必须深思熟虑,避免因个人的决策失误给组织造成损失。

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实务观点 | 应民政局邀请,公益律师给全北京基金会开展法律风险培训,强调基金会的依法治理

实务观点 | 应民政局邀请,公益律师给全北京基金会开展法律风险培训,强调基金会的依法治理

2017年7月5日下午,应北京市民政局邀请,中心律师何国科在双拥大厦给全北京市基金会做“基金会管理中的法律风险及责任问题”专题培训。

何国科律师以一个真实的案例为切入点,点出基金会运营中存在的法律风险及注意事项。通过案例和向大家介绍了基金会的主要财产来源,包括捐赠、募捐、政府资助、投资及经营性收入等途径。围绕本次课程的主题,从“基金会是做什么的”、“内部治理法律风险”、“慈善募捐的法律风险”及“保值增值法律风险”四个方面为大家进行了讲解。

何国科律师培训中讲到基金会主要利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,从事公益事业。它具有资合性、公益性、非营利性、公开透明性四个鲜明特点,法律法规要求基金会应建立以理事会为核心的健全内部治理机构,明确理事会的决策事项,分享了一些理事会由于权责不明引发的各类纠纷的案例。

基金会进行慈善募捐时,应当获取募捐资格、制定完备的募捐方案并报主管部门备案。此外,基金会若想通过互联网募捐,应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息。同时,何律师提醒大家应当注意规避慈善募捐的法律风险,遵守《慈善法》关于慈善募捐的相关规定。

课程结束后,基金会负责人纷纷前来进一步咨询相关法律问题,何国科律师耐心地给予解答。培训学员均表示:感谢北京市民政局组织了一场非常解渴的培训,何律师的课程内容充实,有针对性,明确了基金会发展中的哪些可为和不可为,收获良多。

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实务观点 | 社会组织别把“治理”当“管理”

实务观点 | 社会组织别把“治理”当“管理”

2017年7月5日下午,应北京市民政局邀请,中心律师何国科在双拥大厦给全北京市基金会做“基金会管理中的法律风险及责任问题”专题培训。

“社会组织治理”和“社会组织管理”一字之差,含义却大有不同。正确理解社会组织治理和社会组织管理是健全社会组织治理结构、规范社会组织内部管理的前提。今天我们就一起学习和认识社会组织治理和管理,我们基于社会组织自身的治理和管理谈起,不涉及国家对社会组织治理的规制和管理

社会组织治理”是指社会组织利益相关者为实现该组织宗旨和目的通过理事会、秘书处、监事会等治理机构来平衡、协调各参与主体权利义务的过程。

社会组织治理强调的是出资者、捐赠人、理事、员工之间的合作,是自上而下的管理和自下而上的参与的双向过程;治理主体呈现一定的多样性。

“社会组织管理”是指社会组织的管理者为达到一定目标,通过优化配置、制定绩效、奖惩等制度对被管理者及组织资源控制、协调等实施管理的过程。

社会组织管理是管理者在特定环境下对其可调动的组织资源通过计划、组织、指挥、协调、控制等行为活动进行优化配置,以达成有效实现组织目标的动态创造性活动。

我们通过表格来直观感受一下社会组织治理和管理的不同:

指标

社会组织治理

(内部治理)

社会组织管理

(内部管理)

主体

利益相关者

(捐赠人、理事、监事等)

管理者(管理者、被管理者)

客体

人和组织

(权力机构、任职资格等)

财、物等资源和人

导向

组织宗旨和使命

(宏观导向)

任务导向,具体目标和任务

(微观导向)

目标

平衡利益相关者权利义务

实现组织任务和具体目标

实现机制

决策、执行、监督、评估等

组织、协调、控制等

层级结构

治理机构

(权力、执行、监督等)

管理机构设置

(组织内各层级)

运行方式

上下双向互动运行

上下单向运行

由上分析可知,社会组织治理是权利平衡、配置、控制的机制集合,是权利运行、制衡和协调的动态过程。因此,社会组织建立健全治理结构是社会组织高效运转、实现组织使命、赢得社会公信力的基础。社会组织的管理与社会组织治理可为两家马车,必须形成合力才能让组织走的更稳健、更长远。

细细琢磨社会组织治理和社会组织管理,两者既有不同又相辅相成。所以,社会组织领域的朋友们莫把治理当管理,莫把管理当治理。

希望本文能帮助大家认识和理解“社会组织治理”和“社会组织管理”

作者:

致诚社会组织

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