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采访 | 郭敬明承诺的300万元到账,“反剽窃基金”或开创行业先河

郭敬明承诺的300万元到账,“反剽窃基金”或开创行业先河

引言:近日,”反剽窃基金“的设立,何国科律师就有关问题接受了《公益时报》采访。本文来自《公益时报》。

最近一段时间,关于“反剽窃基金”的相关内容成了圈里圈外热议的话题。

由于涉及知名公众人物,该话题在微博上热度一直很高。2月26日中午11点35分,作家庄羽更新了一条微博,晒出了中国华文教育基金会关于设立“反剽窃基金”的复函。复函显示,中国华文教育基金会同意由庄羽联合相关人士和机构发起设立“反剽窃基金”,并承诺按照相关法律法规及基金会管理规定,做好对资金的专项管理,善款善用,为保护著作者合法权益、繁荣文化事业做出积极贡献。

作家庄羽在微博中晒出的相关文件和捐赠发票

在此条微博中,庄羽还晒出了一张金额为46万元的捐赠发票,交款人为“庄羽”,开票日期显示为2021年2月25日。这也意味着,自“郭敬明道歉”事件以来备受关注的“反剽窃基金”正式成立。

而在当天14点12分,此事件的另一主角郭敬明也更新了一条微博,表示自己已经知晓“反剽窃基金”成立事宜,并将立刻安排汇款300万元到该基金账户。记者从中国华文教育基金会方面获悉,该笔款项已于3月1日汇入基金会账户。记者还了解到,郭敬明并未和基金会直接联系,相关信息由庄羽和郭敬明双方律师从中沟通。

大家可能也注意到了,不论是庄羽发的微博还是郭敬明的微博,转赞评数量都非常高,由此也可看出广大网友对此事件的关注程度。那么,该事件为何有如此高的关注度?我们先来简单地回顾一下来龙去脉。

迟到15年的道歉

此事还要追溯到2020年12月。当时,包括庄羽、汪海林在内的110多名编剧、导演和制片人,联名抵制郭敬明和于正。一时间,引发极大震动。

此次联合抵制似乎产生了一些作用。郭敬明在2020年12月31日零点零分发出一条微博,对抄袭风波做出了正面回应,也谈到了这场持续多年的抄袭和维权争论。

时间回到2006年。当年,法院判决郭敬明的小说《梦里花落知多少》抄袭庄羽的小说《圈里圈外》,法院当时的判决是:1郭敬明赔偿庄羽20万元;2在《中国青年报》上公开道歉,或者直接将判决书内容刊登在报纸上。

郭敬明在微博中写到:“年少轻狂的虚荣和抗拒让我选择了逃避道歉,以直接在报纸上刊登判决书来履行法律惩罚。当时自己一度很反抗,不肯承认自己的错误……”

对于郭敬明的道歉,庄羽表示接受同时也提出了新的想法。

2020年12月31日早上8点33分,庄羽发了这样一条微博:“时隔十五年,收到郭敬明的道歉,如郭敬明先生所说,这的确是一份迟来的歉意,我接受郭敬明先生的道歉……”

她在此条微博中写到,对于郭敬明提出的赔偿提议,她有一个新的建议,即将《圈里圈外》这本小说出版后获得的所有版税以及全部受益,同《梦里花落知多少》的收益合并在一起成立一个反剽窃基金,用以帮助原创作者维权。

此举在影视行业内外引发极大热议和称赞,郭敬明也表态称“会按照您的提议,一起成立基金,希望可以为创作者们创造更好的原创环境”。

此后,庄羽一直在努力推动“反剽窃基金”的成立,并在自己的微博公布最新进展。

为原创作者提供资金和法律援助

对于郭敬明的道歉,庄羽表示接受同时也提出了新的想法。

2020年12月31日早上8点33分,庄羽发了这样一条微博:“时隔十五年,收到郭敬明的道歉,如郭敬明先生所说,这的确是一份迟来的歉意,我接受郭敬明先生的道歉……”

她在此条微博中写到,对于郭敬明提出的赔偿提议,她有一个新的建议,即将《圈里圈外》这本小说出版后获得的所有版税以及全部受益,同《梦里花落知多少》的收益合并在一起成立一个反剽窃基金,用以帮助原创作者维权。

此举在影视行业内外引发极大热议和称赞,郭敬明也表态称“会按照您的提议,一起成立基金,希望可以为创作者们创造更好的原创环境”。

此后,庄羽一直在努力推动“反剽窃基金”的成立,并在自己的微博公布最新进展。

2021年1月19日,庄羽在微博公布了成立“反剽窃基金”的进展。她在文中提到,已于1月4日完成了《圈里圈外》一书全部收益的核算:2003年至2009年6月(《圈里圈外》所有对外授权文字出版权、影视版权到期截止日)共计收入版税198000元(税后);电视剧版权250000(税后);2003年之前及2009年6月至今无收益;截止到2021年1月线上阅读收益9806.27元,合计457806.27元。

此外,她在微博中还提到,《梦里花落知多少》一书的收益核算还在进行中,到目前为止对方尚未给出具体数额,“希望郭敬明先生能够尽快向公众公布具体数额,并在基金成立后直接捐入基金账户”。

《梦里花落知多少》和《圈里圈外》封面图(图片来源:网络)

庄羽表示,成立反剽窃基金“旨在为像我当年一样无助的原创者提供资金支持和法律援助,提升全社会对知识版权保护的关注。愿社会的善意薪火相传”。

同时她谈到,个人的捐款对于成立一个基金来说杯水车薪,只能作为启动资金。“现正式向出版和知识产权相关领域的企业、网络平台发出邀请作为反剽窃基金的联合发起人或者捐赠人,提供资金支持。相信作为共同发起人或者捐赠人的企业和个人用参与公益、打击剽窃,支持原创的方式提升社会影响力,可以得到公众的信赖与支持。”

关于“反剽窃基金”成立的相关事宜及后续运作等问题,《公益时报》记者也采访了中国华文教育基金会。

中国华文教育基金会秘书长于晓表示,作为一名作家,庄羽女士通过自己的维权经历,深切感受到保护著作权人合法权益的重要性和紧迫性,“我会同意庄羽女士发起设立反剽窃基金的初心就是希望有更多的人能够意识到保护原创作品的重要性,从而鼓励创新,抵制剽窃。我们希望有更多的社会力量加入,支持反剽窃基金行稳致远。”

据了解,“反剽窃基金”是目前全国第一只以‘反剽窃’为主题的专项基金,虽然初始基金的规模不是很大,但基金会方面希望其能够发挥示范和引领作用,通过公益行为整合多方资源力量,共同营造鼓励创新的发展氛围。该专项基金捐赠渠道面向社会开放,基金成立后不仅要推动著作权保护,还计划开展一系列面向海内外青少年的文化推广活动。

对于设立该基金的积极意义,于晓谈到,“一方面,我们将主动开展保护原创作品的各类公益项目,宣传著作权知识,提升创作者的权利意识和自我保护能力,提高全民尊重和保护著作权的自觉性;二是伸张正义,助力打击各类侵权行为,让侵权者受到相应惩处,让有意剽窃者有所顾忌而不是心存侥幸,让被侵权者有所依靠而不是孤立无援无能为力。”

“反剽窃基金”积极意义值得肯定

那么,设立“反剽窃基金”是否可行?通过公益力量去维护原创作者的权益是不是存在一定难度?记者也就这些问题采访了一些公益领域的专家。有专家表示,由于该事件还存在一些不确定因素,因此目前“不便进行公开谈论”,也有专家对此基金的设立表示肯定和鼓励。

早在今年1月初,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任、北京市致诚律师事务所律师何国科就关注到了相关报道,也曾就此接受媒体采访。在他看来,成立“反剽窃基金”具备一定的可行性。

“国内从事文学研究、文学保护相关的社会组织有100多家,其中有基金会及其他社会团体,此外还有中国作家协会等。反剽窃是在尊重著作权人、保护作者的知识产权,是促进文化事业健康发展的公益事业,成立反剽窃基金符合慈善法规定的慈善活动范畴。”何国科谈到。

据他透露,当时基金尚未成立,关于专项基金该怎么做、应该注意哪些问题,他也将自己的意见和建议转达给了庄羽,对方则根据这些意见联系了中国华文教育基金会,最终促成“反剽窃基金”落地。

浙江工业大学法学院福利与法治研究中心副主任李德健博士表示,“从慈善目的来看,除了传统的扶贫济困,还有科教文卫、生态发展、环境保护等。反剽窃基金出于对知识产权的尊重和保护,将‘反剽窃’作为一个比较明确的慈善目的确定下来,不管是在提升知识产权保护的正面宣传,还是在扩展现有慈善目的范畴等方面,都是一件非常好的事情。此外,该基金的设立也能提升公众保护知识产权的意识和理念。”

研究者表示,目前公益领域鲜有类似的专项基金,因此“反剽窃基金”也开创了行业先河。李德健谈到,作为一个新成立的基金,“反剽窃基金”能够做的事情很多,而要保证基金的持续运作,首先要保持和利益相关方的互动,比如创作者、行业从业者、政府管理部门等,其意义不限于公益行业内,在一定程度上也能够发挥公众教育的作用,“而这也是一个长期的事情。”

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实务观点 | 公益性捐赠税前扣除资格:“补丁公告”能带来多大利好?

公益性捐赠税前扣除资格:“补丁公告”能带来多大利好?

编者按:就近期出台的公益性捐赠税前扣除衔接政策,致诚社会组织何国科律师接受了《中国慈善家》杂志的采访,本文转载自《中国慈善家》杂志,作者邱慧。
岁末年初,关于公益性捐赠税前扣除资格的话题再成为舆论焦点。
事情要回溯至两个月前。2020年12月30日起,财政部、税务总局、民政部(以下简称为“三部门”)及各地陆续发布2020年度—2022年度公益性社会组织捐赠税前扣除资格名单。与2019年相比,2020年获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织数量大幅度减少。
以北京市为例,2019年获得这一资格的公益性社会组织有770家,2020年则仅有265家。“这或意味着上百亿的公益性捐赠享受不到税收优惠,会极大打击捐赠者的信心。”一位不愿具名的业内人士告诉《中国慈善家》。
获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织数量大幅度减少,原因在于2020年5月出台的新规——《关于公益性捐助税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号,以下简称财税〔2020〕27号文)。
在业界的争议声中,2021年2月7日,三部门针对上述公告再度联合发布《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》(以下简称《衔接事项的公告》)。其中就财税〔2020〕27号文中对于公益慈善事业支出和管理费用比例、评估等级、非营利组织免税资格等方面的规定进行了调整和放宽。
2月新规一出台就被业内视为财税〔2020〕27号文的“补丁公告”。多位受访专家表示,政策不衔接的问题本不应该发生,“补丁公告”的出台一定程度上弥合了财税〔2020〕27号文的瑕疵。
 
政策衔接出现问题
公益性捐赠税前扣除是国家用于鼓励企业和个人向公益事业捐赠的税收优惠政策。一般指个人、企业等捐赠人自愿、无偿向符合条件的公益性组织或政府等部门捐赠合法财产,用于公益目的,捐赠人即可按依法享受个人所得税或企业所得税优惠。
2008年《企业所得税法》实施,其中确立了新的公益性捐赠税前扣除制度。尽管此后三部门也针对该优惠政策发文,但在实践中,公益性组织税前扣除资格有效期短,一年审核一次、社会服务机构(民办非企业单位)长期难获得该项资格、部分地区不认可异地捐赠等现实问题频出,亟待调整。
2020年5月21日,三部门正式发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》。公告确认,慈善组织和其他社会组织均可获得公益性捐赠税前扣除资格。在北京师范大学中国公益研究院慈善研究中心主任黄浠鸣看来,这一政策的出台回应了当下实际需求,尤其是解决了先前公益性捐赠税前扣除资格名单公布滞后,公益性捐赠税前扣除资格每年确认、有效期短,少数地区不认可跨区域捐赠,社会服务机构难以取得公益性捐赠税前扣除资格等问题。
但同时它也带来了新的问题。该公告提到,社会组织要获得公益性捐赠税前扣除资格需满足的其中一个条件为,评估等级为3A以上(含3A)且该评估结果在确认公益性捐赠税前扣除资格时仍在有效期内。
而在社会组织等级评估制度中,参与评级的条件之一是取得社会团体、基金会或者民办非企业单位登记证书满两个年度。这意味着,成立未满两年的社会组织没有申请资格。
据何国科团队的调研,截至2020年5月31日,107家参与问卷调查的公益性社会组织中,55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。
此外,关于组织的慈善活动支出和管理费用的标准问题,也与前序政策民发〔2016〕189号文出现了衔接上的问题。后者根据不同的组织类型、资产规模、是否具有公开募捐资格等标准就划分了不同的慈善活动支出和管理费用的标准,同时规定了年度管理费用比例的例外情形。财税〔2020〕27号文却没有区分组织类型、资产规模,仅仅根据社会组织是否具有公开募捐资格制定了相应的“统一”标准,而且要求组织2018年度、2019年度的相关支出都得按照这一新标准来处理。
黄浠鸣指出,慈善组织、捐赠人对于政策文件的颁行无法进行事先预判,如果适用财税〔2020〕27号文中关于年度慈善活动支出和管理费用的标准,则会产生慈善组织在2018年度和2019年度的慈善活动支出和管理费用符合民发〔2016〕189号文的规定却无法满足2020年出台的新政策的情况。通过调研,有些慈善组织表示适用新规导致用事后的法律来规范事前的行为,远超慈善组织和捐赠人的政策预期;相关部门同样很难执行新规,就容易导致出现政策衔接不上的问题。
在财税〔2020〕27号文发布后的一个月,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任何国科发布了一项调研报告。报告显示,截至2020年5月31日,107家参与问卷调查的公益性社会组织中,55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。
何国科告诉《中国慈善家》,如果因新旧政策衔接,导致大量资金无法抵税优惠,则可能造成严重的社会问题。
 
刻不容缓的“补丁公告”
对于2月7日发布的《衔接事项的公告》,多位专家表示,这份公告已经到了最后时间点,刻不容缓,“再不出台就晚了”。
一位不愿意具名的专家透露,2020年因新冠肺炎疫情的特殊情况,捐赠额扣税优惠政策为全额抵消,而非日常情况下的捐赠全额的12%。而按照财税〔2020〕27号文中的要求,去年大批疫情中的捐赠无法享受税收优惠。“这是严重的政策失误。”这位专家说。
黄浠鸣告诉记者,财税〔2020〕27号文出台后,关于评估、慈善活动支出和管理费用等相关问题就已经浮现出来。地方民政在政策执行过程中也出现相似的困扰,多次向她的团队咨询,团队也曾采用口头及书面形式向有关部门提出意见和建议。
2020年12月30日起,各地陆续公布公益性捐赠税收优惠名单,与前一年数量相差甚远。临近企业所得税汇算清缴的5月31日,业内情况愈加紧迫,呼吁政策调整的声音更为激烈,行业内专家学者、公益组织纷纷加入研讨。2021年1月底,大家才把意见以正式的书面材料形式提交给三部门。
何国科坦言,如果是在2020年11月左右推出这一《衔接事项的公告》,效果会更好,各地方在公布名单时也有据可依。他预判,2021年5月汇算清缴之前,各地会陆续出台第二批公告。
前述不愿具名的专家坦言,《衔接事项的公告》本可避免。如果财税〔2020〕27号文在出台前多方调研,组织专家研讨会或是向社会公告征询意见,政策就会更符合实践需求,后来出现的问题也会大大减少。
 
治标之后还需治本
《衔接事项的公告》发出的当天,广西心香公益社工服务中心(以下简称“心香社工”的李冬靖第一时间将这一“重大利好”转发至自己的社交平台。2021年1月,“心香社工”刚刚拿到公开募捐的资格,也是广西省级首个拿到公募资质的民办非企业单位。
李冬靖称,往年要享受公益性捐赠税前扣除资格需要自己去税务机构碰运气,反复提交公益相关的材料作证,税务部门没有明确的文件参考,也很难做出评判。这样一来,能申请下来的几率几乎为零。而另一面,捐赠人对此也没有概念。
“捐赠者都是需要教育和引导的。”李冬靖认为,有了明确的公告文件,捐赠者的热情也会被带动起来。
在何国科看来,从短期看,《衔接事项的公告》对于2018年、2019年新成立的社会组织的确是个利好举措。
新规中明确,从2018年至该公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上(含3A)的社会组织可以申请公益性捐赠税前扣除资格。对于2019年成立的社会组织,以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织,确认资格时可暂不考虑其评估等级。
此前,按照民政部《社会组织评估管理办法》,对于2018年1月1日至2018年12月31日成立的社会组织,截至2020年已经满两个年度的,可以申请社会组织评估。而在实践中,各地民政部门对申请评估两个年度理解不同,导致2018年成立的社会组织在2020年度未被纳入可以申请评估的对象。
数据显示,2018年度和2019年度我国新成立的社会组织共约10.5万家,其中最具公益性的组织——基金会约有1300家。据测算,约有1000家基金会或因无法纳入等级评估而无法获得税前扣除资格。
何国科指出,对于2018年度登记的社会组织,2020年度尚未申请评估的问题,各地民政部门可以给予2018年度登记社会组织一个政策空间,即允许2018年度登记的社会组织补充申请2020年度社会组织评估。“只要补充申请评估了,即使尚未出具结论的,就可以认为满足‘暂不考虑其评估等级’的规定。为了保证捐赠人的权益,我们建议各地民政部门给予2018年度成立的社会组织这个政策空间。”
他提醒2018年成立的社会组织,要高度重视各地民政部门是否有关于补充2020年度评估的通知,想要被确认获得公益性捐赠税前扣除资格的,需要主动去申请评估。
此前,关于公益组织获得税前扣除资格必须评上3A的问题,在业内争议较大。主流观点认为,公益性捐赠税前扣除资格是国家给予捐赠方的优惠,而非给社会组织的优惠政策,两者之间无必然联系。
中国人口基金会副秘书长宋宏云对《中国慈善家》表示,《衔接事项的公告》是现行制度框架下的适度调整,从根本上并没有彻底解决慈善捐赠税前扣除问题,在等级评估等方面仍需进一步调整和改革。
在何国科看来,评估的目的是以评促建,以评估的方式来促进基金会建设,实现基金会的的高质量发展,但评估跟公益性捐赠税前扣除资格挂钩,从法理层面来看,还需要再考量。
黄浠鸣也提到,等级评估规定是关系到公益性捐赠税前扣除资格的长期性关键问题。她指出,社会组织等级评估是优秀社会组织的选拔机制、评判标准,将这样的标准作为税收优惠资格的前提,合理性值得商榷。

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实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》

实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》

为鼓励社会公益性捐赠,做好《财政部、税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)与相关文件的衔接工作,并考虑新冠肺炎疫情影响,现就有关事项公告如下:
解读:衔接政策是为了鼓励社会公益性捐赠,并考虑新冠肺炎疫情影响,降低2020、2021两个年度的公益性捐赠税前扣除资格门槛。
一、确认2020年度——2022年度公益性捐赠税前扣除资格时,部分条件可按照以下规定执行:
解读:衔接政策适用于确认2020-2022年度的公益性捐赠税前扣除资格。
(一)在民政部门依法登记的慈善组织和其他社会组织(以下统称社会组织)2018年和2019年的公益慈善事业支出和管理费用比例,可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发<关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定>的通知》(民发〔2016〕189号)有关规定执行。
解读:社会组织2018年、2019年的公益慈善事业支出和管理费用,按照189号文执行(点击查看189号文)。也就是说,对于不具有公开募捐资格的慈善组织,按照规模大小,年度管理费可以控制在12%-20%,年度慈善活动支出不低于上年度净资产的6%-8%。
(二)社会组织2018年至本公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上(含3A)。对于2019年成立的社会组织,以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织,确认资格时可暂不考虑其评估等级。
解读:按照《社会组织评估管理办法》,对于2018年1月1日至2018年12月31日成立的社会组织,2020年已经满两个年度,可以申请社会组织评估,并要获得3A的评估等级。但是实践中,各地民政部门对申请评估两个年度理解不同,导致2018年的成立的,2020年度未被纳入可以申请评估的对象。本条就从侧面来解决这个问题。
第一,对于2019年成立的社会组织,这个很好理解。比较难理解的是“以及”后面的内容。“以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织”。这个意思是说在2019年、2020年已经申请了评估,但评估等级在本公告发布之时尚未出来的,那么确认2020-2022年资格时可以暂不考虑评估等级。
说的更直白一点:2020年度-2022年度,社会组织要被确认具有公益性捐赠税前扣除资格,要么有3A以上的评估等级,要么已在申请评估的路上,不能未参加评估。
第二,对于2018年度登记的社会组织,2020年度尚未申请评估的问题,各地民政部门可以给予2018年度登记社会组织一个政策空间,即允许2018年度登记的社会组织补充申请2020年度社会组织评估。只要补充申请评估了,即使尚未出具结论的,就可以认为满足“暂不考虑其评估等级”的规定。为了保证捐赠人的权益,我们建议各地民政部门给予2018年度成立的社会组织这个政策空间。
所以,2018年成立的社会组织,要高度重视各地民政部门是否有关于补充2020年度评估的通知,想要被确认获得公益性捐赠税前扣除资格的,就需要主动去申请评估。
(三)确认公益性捐赠税前扣除资格时,可暂不考虑社会组织的非营利组织免税资格。
解读:尚未获得非营利组织免税资格,或者非营利组织免税资格到期尚未申请的,确认2020年度-2022年度公益性捐赠税前扣除资格的时候,暂不考虑非营利组织免税资格。
(四)按照本条取得公益性捐赠税前扣除资格的,在资格有效期内,应取得3A以上(含3A)评估等级,且取得非营利组织免税资格。
解读:衔接政策给出了一个过渡期,即在2020年度-2022年度期间,在资格有效期内,要取得3A评估等级和非营利组织免税资格。
简而言之,过渡期内,社会组织评估等级低于3A,会失去这个资格;2021年还未申请非营利组织免税资格或者不能取得非营利组织免税资格的,也会失去这个资格。
二、确认2021年度——2023年度公益性捐赠税前扣除资格时,社会组织2019年和2020年的公益慈善事业支出和管理费用比例,可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发<关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定>的通知》(民发〔2016〕189号)有关规定执行。
解读:按照《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)的规定,确认2021年-2023年度公益性捐赠税前扣除资格的,审查社会组织2019年、2020年的公益慈善事业支出和管理费用的财务数据。但是,由于《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》发布在2020年5月,很多既成财务数据不可改变,那么在确认资格的时候,按照189号文执行。
三、本公告自2020年1月1日起执行。

特此公告。

财政部 税务总局 民政部

2021年2月4日

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政策建议 | 请稳妥处理2020年度的公益性捐赠税前扣除资格

政策建议 | 请稳妥处理2020年度的公益性捐赠税前扣除资格

导言 | 关于稳妥处理2020年度公益性捐赠税前扣除确定有关事项的建议

2020年5月21日,财政部、税务总局、民政部三部门联合发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(以下简称“公告”),对于公益性社会组织获得公益性捐赠税前扣除资格作出了新的规定,并于2020年1月1日开始执行,《公告》适用于2020年度及以后年度的公益性捐赠税前扣除资格确认。

公益性捐赠税前扣除新政策的出台,解决了捐赠人和公益性社会组织在实践当中的重大难点问题,促进了中国公益事业发展,同时也进一步规范公益性社会组织运作,保证捐赠财产及时足额用于公益事业。

公告发布以后,引起公益慈善行业的高度关注,社会组织积极组织学习贯彻,但由于新政策跟以往政策规定具有较大的改变,一些社会组织以及地方民政部门在理解和适用公告时,遇到一些问题和困惑,尤其是2020年度的公益性捐赠税前扣除资格的取得问题。比如公告要求公益性社会组织要确认2020年度公益性捐赠税前扣除资格的,应当在2020年3月31日提交专项信息审计报告,然而公告发布之日2020年5月21日,已经超过了公告规定时限的要求,社会组织无法提交专项审计报告。比如2018年注册的社会组织,由于未到达申请评估的年份,无法申请评估获得3A等级,那么确认2020年度公益性捐赠税前扣除资格同样存在政策障碍。

01 原因

为了真实反映行业的情况,2020年5月26日,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心联合中国基金会发展论坛发起了关于2020年度的公益性捐赠税前扣除资格情况调研。截止2020年5月31日,共有107家公益性社会组织填写了调查问卷,其中55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。客观上无法获得2020年度公益性捐赠税前扣除资格的原因有以下三个方面:

第一,2018年成立未到申请社会组织评估年限,无法取得社会组织评估等级3A及以上的。

公告的第四条第八项要求取得税前扣除资格的社会组织拥有有效的3A及以上社会组织评估等级。根据2010年民政部发布的《社会组织评估管理办法》,社会组织在成立满两个年度后才能申请参加社会组织评估。因此2018年成立的公益性社会组织,2020年不能申请社会组织评估,无法获得3A及以上评级。同时公告只允许新成立的或新认定的慈善组织在没有社会组织评估等级的情况下取得税前扣除资格。那么一些2018年成立的慈善组织,成立已满一年但不满两年,或是已满两年但还没来得及申请获得社会组织评估,既没有3A评级,也不属于新成立的慈善组织,即使运作规范,根据公告仍无法获得税前扣除资格。

第二,2020年3月31日无法提交专项信息审计报告的。

公告第四条第二项要求取得税前扣除资格的社会组织在每年3月31日前按规定向登记机关报送专项信息报告,鉴于公告发布时已是2020年5月21日,社会组织无法在3月31日前报送报告,而公告未明确给出2020年度的具体执行方法,给公益性社会组织造成了一定的困惑。

第三,不具有公开募捐资格社会组织,2018、2019年度管理费用和年度公益支出不符合要求的。

公告第四条第三、四项要求不具有公开募捐资格的社会组织前两年度用于公益慈善事业的支出不低于上年末净资产的8%、前两年每年支出的管理费用占当年总支出的比例均不得高于12%。根据2016年民政部、税务总局、财政部印发的《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》(民发〔2016〕189号)根据不同的净资产规模对非公募慈善组织的年度支出规定了6%-8%的要求、对非公募慈善组织的管理费用规定了12%-20%的要求。一些非公募的慈善组织,在2018年度,2019年度的公益支出和管理费用已按照2016年政策执行,即使2020年度,增加公益支出或减少管理费用,均无法同时满足公益支出8%,管理费用12%的要求,这个需要非公募慈善组织一定的时间去调整。

通过社会组织反馈的情况来看,各省民政、税务,财政部门严格执行2020年度政策的,会导致大量规范运作,且曾取得过公益性捐赠税前扣除资格的社会组织,将无法被确认具有公益性税前扣除资格,大量的捐赠人将无法获得捐赠税前扣除优惠,这将对社会组织造成重大的影响,甚至可能面临难以为继的情况。其中应当考虑到,造成社会组织无法获得公益性捐赠税前扣除资格的原因,并非是社会组织运作不规范,违法违规导致的,而是因为新旧政策衔接的客观原因导致的。

02 妥善处理建议

公益性捐赠税前扣除资格,对慈善组织的发展具有重大的价值和意义,如果慈善组织没有公益性捐赠税前扣除资格,那么捐赠人会慎重考虑是否向该慈善组织进行捐赠,直接影响到慈善组织收入问题。中国慈善事业的发展,不是靠几百,几千家大慈善组织就能完成的,她需要各种类型,各种规模,各个领域的慈善组织,去关注大量需要服务的弱势群体,去推动教育,体育,科学、文化、卫生等领域的发展,构建起健康的慈善生态。

今年是极其特殊的一年,疫情期间,慈善组织为国内好国际的疫情防控也做出了突出的贡献,同时受疫情影响,慈善组织也面临着巨大生存的压力,政府部门也应当给与宽松的政策支持,以保障慈善组织发展。我们建议财政部,民政部、税务总局针对2020年度的公益性捐赠税前扣除资格确认出台相应的过渡政策,具体建议内容如下:

第一,针对2018年成立的慈善组织,无法申请社会组织评估的问题。

我们建议,将2018年成立的慈善组织,皆按照公告第四条中“新成立或新认定的慈善组织”获得税前扣除资格的条件予以要求,即只需符合第四条第一项、第六项、第七项条件就可获得税前扣除资格。

第二,针对2020年度专项信息报告报送时间已过的问题。

我们建议,如果慈善组织在年度报告中,已经报送的经过审计年度财务报告,那么,以该审计报告作为2020年度公益性捐赠税前扣除资格确认所需的专项信息报告。如果社会组织,在年检过程中没有提交财务审计报告的,可以延长2020年度专项审计报告提交的时间(比如要求社会组织于2020年10月31日前)或者将已完成的2019年度的工作报告和审计报告作为2020年度公益性捐赠税前扣除资格确认所需的专项信息报告。

第三,针对不具有公开募捐资格慈善组织,慈善活动支出和管理费用占比不达标的问题。

我们建议,确认2020年度确认公益捐赠税前扣除资格时,允许符合民发[2016]189号文规定的慈善活动支出和管理费用规定的慈善组织,依然可以确认取得公益性捐赠税前扣除资格,并要求慈善组织应当提高年度慈善活动支出和降低年度管理费用,并在下一年的资格确认时达到公告要求的比例。

如果财政部,民政部,税务总局难以出台过渡性政策的,建议财政部或联合民政部、税务总局,对外发布《关于公益捐赠税前扣除有关事项的公告》政策解读或答记者问的方式,对于不能取得2020年度资格确认的上述问题予以回应,指导各省民政,财政,税务部门在确认2020年度公益性捐赠税前扣除资格时,掌握执行尺度。

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实务观点 | 慈善组织关联交易20问

实务观点 | 慈善组织关联交易20问

1. 什么是关联交易?

简单来说,关联交易就是向自己的关联方转移财产、服务、劳务等资源的交易行为。关联交易有两个构成要素,一是“关联方”,二是“交易”,需要进一步判断这两个要素的范围。

关联交易不是被禁止的,社会组织可以开展关联交易。只不过在开展关联交易的时候,要注意遵守法律法规中的几个要求,主要是决策、定价、信息公开、财务披露等方面的要求。

2. 关联方有哪些?

“关联方”是指和慈善组织之间存在关联关系的自然人、法人或其他各类组织。《中华人民共和国慈善法》第14条列举的关联方包括“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员”,《慈善组织信息公开办法》第4条列举的关联方包括“发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》第12条,关联方指的是“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的相关各方。”同时,列举了9项民间非营利组织的关联方:1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。9.以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织(包括社会团体、基金会、社会服务机构等),与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。

3. 主要捐赠人怎么判定?

《中华人民共和国慈善法》第14条、《慈善组织信息公开办法》第4条,把“主要捐赠人”列为慈善组织的关联方。目前,法律文件没有对“主要捐赠人”做出进一步定义。

实践中,区分“主要捐赠人”和一般的捐赠人,可以从以下两个角度进行衡量:资金占整体规模的百分比,以及资金数量。例如,如果来自某一捐赠人的资金占慈善组织整体资金规模的百分比高于30%,该捐赠人应被认定为慈善组织的主要捐赠人。再比如,慈善组织章程中如果有规定“重大资金”的数额,那么捐赠资金量高于“重大资金”数额的捐赠人,应该被认定为慈善组织的主要捐赠人。

另外,不仅慈善组织有主要捐赠人,专项基金或项目也存在主要捐赠人。换言之,对于某个专项基金或项目而言,一位捐赠人的捐赠占比或捐赠资金量较大,应将其认定为这个专项基金或项目的主要捐赠人。在与该项目或专项基金有关的交易中,该捐赠人即为关联方。

4. 管理人员包括哪些人?

《中华人民共和国慈善法》第14条把“管理人员”列为关联方,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》把“关键管理人员”列为关联方,并规定“关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。……一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。”

简言之,除了机构的理事、监事、秘书处成员,管理人员还包括项目或专项基金的管理人员。在和项目或专项基金有关的交易中,后者也属于关联方。

5. 怎么判断是否和慈善组织存在“控制、共同控制或重大影响”关系?

“控制、共同控制或重大影响”关系这一表述来自公司领域的《企业会计准则》第36号。根据《企业会计准则》第36号,控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

目前,慈善领域暂时没有对“控制、共同控制或重大影响”关系作出进一步定义。在这种情况下,尽管慈善组织和公司领域的概念不能完全匹配,但我们在理解“控制、共同控制或重大影响”关系的时候,可以参考《企业会计准则》第36号的规定。也就是说,如果有权决定慈善组织的活动或政策,或可以参与慈善组织决策并对决策发挥重大的作用,即为慈善组织的关联方。

6. 哪些交易行为属于关联交易?

关联交易涵盖的交易行为类型非常多样,涵盖了“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”《慈善组织信息公开办法》中关联交易中的交易行为可能包括以下形式:“(一)接受重要关联方捐赠;(二)对重要关联方进行资助;(三)与重要关联方共同投资;(四)委托重要关联方开展投资活动;(五)与重要关联方发生交易;(六)与重要关联方发生资金往来”此外,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释做了一个规定,同时做了一些列举:“本解释所称关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项:1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。”

简言之,与关联方之间发生任何的资金、资源、劳务、服务往来,都属于关联交易中的交易行为。

7. 开展关联交易,要遵循什么程序或要求?

(1)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易需要遵循决策回避原则,即关联方不得参与慈善组织有关该交易行为的决策。

(2)关联交易要经过民主决策程序,如果产生关联交易的话,要经过决策机构(比如会员代表大会、理事会、关联交易决策委员会等)的决策。

(3)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易不得损害慈善组织利益,因此关联交易的价格需要公允,即不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务,也不能以过低的价格去处置自己的财产。

(4)根据《慈善组织信息公开办法》第13条,关联交易要遵守信息公开的规定。

(5)根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。

8. 关联交易要进行信息公开,要公开哪些内容

根据《慈善组织信息公开办法》第13条的规定,慈善组织在关联交易行为发生后30日内,应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。

9. 在财务报表中披露关联交易,需要记录哪些事项?

根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,需要记录的是:(1)关联方关系的性质(2)交易类型(3)交易要素,包括:a.交易的金额;b.未结算项目的金额、条款和条件;c.未结算应收项目的坏账准备金额;d.定价政策。

10. 在慈善组织内部,怎么建立识别关联交易以及控制关联交易风险的机制?

(1)完整的关联交易内部风控机制包括以下几个部分:

(2)建立关联交易当中关联方的数据库,慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息并实时更新。在进行交易前,应在数据库中查询交易对象是否和自身有关联关系,哪些人员应该回避决策等。

(3)针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训:a.建立并严格实施关联交易的管理制度文件; b.定期组织人员培训以熟知关联交易的相关规定。

(4)尝试成立“关联交易决策委员会”,类似基金会从事投资活动的“投委会”,由专人对可能涉及关联交易的各宗交易进行评估和决策。

(5)成立慈善组织的信息公开团队,专门负责信息公开相关的工作,按时完成信息公开的义务,定期地查询跟核对,及时更新关联交易的开展情况。

11. 违反关联交易的规定,可能受到什么处罚?

违反关联交易规定,并且造成慈善财产损失的,《中华人民共和国慈善法》第99条规定:“由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。……经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由民政部门吊销登记证书并予以公告”此外,对于违反第99条规定的,第100条进一步规定:“有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款。”

因此,对于慈善组织而言,可能受到的处罚由轻到重有:(1)提出警告、责令改正;(2)停止活动并整改;(3)吊销登记证书。

对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能处两万元以上、二十万元以下的罚款。

12. 不注重关联交易的规定,可能出现什么风险?关联交易造成慈善组织损失,有没有救济的途径?

不注重关联交易的规定,除了会致使基金会遭受财产损失外,社会组织以及相关个人也会受到相应处罚。

目前的救济途径是:可以由基金会向参与决策的理事提出相应的赔偿请求。其他社会组织也可参照向对应决策者提出赔偿请求。(《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。)

即将生效的《民法典》第94条规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”也就是说,未来,如果基金会的理事会违法违规决策,给基金会造成损失的话,捐助人也可以向法院起诉,要求撤销他的内部决策。

13. 可以资助理事、监事所在的机构吗?可以和他们所在的机构进行合作吗?有什么需要注意的?

首先,判断理事、监事所在机构是否属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事等关键管理人员控制、共同控制或施加重大影响的企业,以及关键管理人员设立的民间非营利组织,属于关联方,相应的资助与合作等交易则属于关联交易。

其次,从事关联交易本身不被慈善法所禁止,因此可以资助,也可以和理事、监事所在机构进行合作。值得一提的是,虽然《基金会管理条例》第23条禁止基金会理事、监事及其近亲属与其所在的基金会有任何交易行为,但并未禁止理事、监事所在的机构和基金会进行交易。

最后,资助理事、监事所在机构或者进行合作如果属于关联交易,应该符合关联交易的规定,程序上注意让相关理事、监事回避决策,在“慈善中国”进行信息公开,并在财务报表中进行披露。实体上注意交易的价格应该公允,不能损害慈善组织利益。

14. 可以向捐赠方成立的其他慈善机构进行捐赠吗?

首先,判断捐赠方成立的慈善机构是否属于关联方,特别是根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》进行判断,考察捐赠方是否具有其中规定的以下身份:

值得一提的是,如果捐赠方仅仅是因为其捐赠资金量大而成为慈善组织的“主要捐赠人”,虽然该捐赠人本身是关联方,但其成立的慈善机构是否属于关联方,目前没有明确的规定。但是,由于关联方的范围是开放的,如果该主要捐赠人能通过其成立的机构,对慈善组织的决策产生重大影响,应保守认定其为关联方。

如果捐赠方成立的慈善机构属于关联方,向其捐赠则属于关联交易。可以进行捐赠,但需要符合关联交易有关的回避决策、信息公开和财务披露等相关规定。

15. 给基金会人员发工资,属于关联交易吗?有什么限制?

根据慈善法规定,基金会中的管理人员(如理事、监事、负责人等)属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,给关键管理人员发工资,属于关联交易。因此,需要特别注意关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开与财务披露义务。

给基金会中的其他工作人员发工资,不属于关联交易,但需要符合其他法律法规的规定。

16. 理事、监事所在的企业,可以有偿地给基金会提供办公场所吗?

根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事控制、共同控制或施加重大影响的企业,属于基金会的关联方。该企业向基金会有偿提供办公场所,属于租赁,是关联交易的一种类型。因此,需要符合关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开、财务披露的义务,在符合法律要求的前提下,可以进行该项交易。

17. 捐赠方的员工或子女因病致贫,基金会可以资助他们吗?

首先,判断捐赠方是否为关联方,是否是慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员,或者是与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人。其次,其中的交易行为是提供或接受捐赠,这是属于交易行为的。最后,如果捐赠方判断为是关联方的话,则应该依据关联交易的相关制度,回避决策以及公开信息,但并不是完全禁止的;如果不是的话,则可以资助,无需考虑关联交易的风险。

有一例外,如果捐赠方是基金会的理事、监事的他的子女或近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为,包括接受资助。

18. 慈善组织提供的公益服务、公益产品,关联方可以和社会大众一样免费使用吗?

可以使用,但要做到信息公开,并且关联方的使用不得对公共利益造成损害。

19. 关联方免费给慈善组织提供服务或资源的(比如理事、监事给基金会讲课),也需要符合关联交易的所有程序要求吗?

该类行为属于关联交易的交易行为,但是免费为慈善组织讲课,是慈善组织纯获利益的行为。如果类似的行为也会被认定为关联交易,会增加慈善组织决策、披露、信息公开方面的负担,这是不合适的。

目前法律法规没有特别明确这种交易行为应该符合的规定,但在实践中,慈善组织应该在内部的财务会计报表中做好登记和披露,但不需要履行回避决策、信息公开等义务。

20. 合作伙伴之间的礼品馈赠、接待等,也属于关联交易吗?要符合什么要求?

首先,应判断合作伙伴是否属于关联方。

如果属于关联方,那么礼品馈赠或提供资金进行接待,属于关联交易。因为关联交易范围很广,包括“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”因此,礼品馈赠以及接待应该有所节制,礼品等应该以具有纪念意义的而实际价格不高的物品作为礼品,否则可能会被认为是通过关联交易损害了慈善组织利益。

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政策建议 | 慈善法四周年,贯彻落实慈善法的十个建议

政策建议 | 慈善法四周年,贯彻落实慈善法的十个建议

今天是慈善法实施的第四个年头。

这四年里,全国登记或认定的慈善组织有8663家,有公开募捐资格的慈善组织3106家;设立的慈善信托有446单,慈善信托的规模达到323,199.44 万元。

这四年里,民政部为贯彻落实慈善法,出台了《慈善组织认定办法》、《慈善组织信息公开办法》、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》、《慈善信托管理办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《关于慈善组织年度活动支出和管理费用的规定》,遴选了20家互联网公开募捐信息发布平台。
这四年里,互联网迅速地覆盖到每一个行业,慈善领域也不例外。根据民政部数据,2019年,全国共有108.76亿人次点击、关注和参与互联网慈善活动,比2018年增长了28.6%。民政部指定的20家互联网公开募捐信息平台,募集善款总额超过54亿元,互联网慈善已经成为慈善事业新的重要增长点。互联网公益也已经深入人心,用互联网的方式募集资金、开展活动,是目前中国公益慈善的常态。
慈善法实施的四年里,也有很多引起广泛关注的社会热点事件:罗尔事件、轻松筹和水滴筹的个人求助问题、吴花燕事件、春蕾计划事件、疫情期间的武汉红会、寿光蔬菜捐赠等,这些点点滴滴都在塑造中国公益样貌。
2020年7月18日,为深入了解慈善法实施情况,解决法律实施中存在的主要问题,进一步推动依法改进慈善工作,全国人大常委会启动慈善法执法检查。全国人大常委会慈善法执法检查组分赴山西、辽宁、江苏、浙江、陕西、宁夏6个省区进行检查,同时委托北京、黑龙江、安徽、湖南、广东、四川、云南7个省级人大常委会分别对本行政区域内慈善法实施情况进行检查。
作为一个长期专职从事慈善领域法律实务的律师,见证了慈善法实施的四年,也参与了慈善法的相关法律实务的工作,听到了来自慈善组织、政府部门、捐赠人等对慈善法的一些想法和意见,处理过一些矛盾和纠纷,参与过民政部门的一些慈善法执法工作,也参加过行业内的关于慈善法的座谈、沙龙和论坛。在慈善法实施四周年之际,我谈谈对慈善法的感受和体会,也提提具体的建议。

 

慈善法是进步还是退步?

行业里一直有讨论慈善法是进步还是退步的声音。我觉得讨论进步还是退步,很多时候都是在盲人摸象:有的人摸到了大腿,就说大象是一根柱子;有的人摸到了身体,说大象是一堵墙;有人的摸到了牙齿,说大象是一双筷子。在慈善法领域也是如此,站在不同的立场,解决不同问题,就会对慈善法有好或者不好的感受,然后得出进步或是退步的结论,无论进步还是退步的声音,对于我们构建起慈善法的全貌是有价值的。

8月中旬,我跟随北京市人大第四组做蹲点调研。在调研中,有慈善组织反馈道:“因为慈善法的实施,我们和捐赠人的沟通成本降低了。因为直接说我们是慈善组织,对方查询慈善法就可以了。”也有慈善组织反馈说:“慈善法实施后,慈善活动在法律上有保障了,这对于中国慈善事业发展是有积极的促进作用的”。
在我看来,慈善法实施,对于推动提高依法慈善的意识是大有帮助的。在没有慈善法之前,慈善组织的法律意识并不强,面对众多不确定的风险。慈善法实施的这四年来,慈善组织都高度认识到依法行善的重要性,并且也积极地去学习慈善相关的法律法规政策。社会公众在质疑慈善组织的时候,也会引用慈善法的规定来重新审视慈善组织。慈善法以及配套规章的实施,为慈善组织的业务开展提供了指导,对活动支出和管理费用进行了相应的调整和松绑,为慈善组织信息公开指明了方向。但是,慈善法实施的四年里,还是有很多不足的。
 
慈善法是慈善事业的促进法 
 
慈善法第一条开宗明义——“为了发展慈善事业,弘扬慈善文化,规范慈善活动,保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益,促进社会进步,共享发展成果。”国家制定慈善法,本质上就是要促进慈善事业发展的。但是在促进发展的同时,也要进行规范。立法的目的很美好,但是这四年以来,效果并没有像期待的那么好。
比如关于慈善组织认定的问题,慈善法实施了四周年,但是进行慈善组织认定或登记的才8000多家。慈善法规定社会服务机构,社会团体可以认定为慈善组织,但这一条基本上在各省都难于落地。慈善组织认定的问题,在立法当初就存在一个BUG(在慈善法颁布后、实施前这一期间登记的社会组织如何认定为慈善组织)。慈善组织作为慈善法设置的一类组织,并没有我们期待的那样重要,也不像我们期待的那样对社会组织来说吸引力,或者在整个慈善机制设置当中有优势。
比如关于慈善信托的问题,并没有期待的那样广泛的、有规模的开展。慈善组织在慈善信托当中没有专业优势,信托公司也没有期待的那样去开展慈善信托。慈善信托税收政策也无法落地,导致慈善信托又衍生了一系列棘手的问题:慈善组织作为慈善信托的委托人,如何认定公益支出的问题;捐赠人捐赠设立慈善信托公益性捐赠票据问题等。
比如关于慈善募捐、个人求助的问题,这两个问题是这四年来争议和讨论最多的问题。什么是定向募捐?定向募捐的对象是谁?这些问题在立法上以及后续的部门规章中并不明确,导致在执行的时候,存在很多的障碍和矛盾的地方:校友属不属于特定对象?上市公司员工是否属于特定对象?在互联网募捐的情境中,在网站和微信公众号发布慈善组织银行账户是否属于公开募捐?非指定互联网募捐平台发布了募捐信息,有什么法律责任?指定互联网募捐信息发布平台属于什么法律性质?将个人求助排除在慈善法之外,引发的社会问题更加严重,个人求助没有规制,公众的爱心被消遣,被过度地绑架。个人求助杀熟的模式,让公众直接对慈善产生抵触的心理等等。
 
没有完美的法律 只有不断健全和完善的制度
 
任何法律政策,都不可能是完美,法律政策的制定,都是各种考虑和博弈的结果,政府作为政策的制定者,也在充分了解社会的变化,人民的需求。慈善领域政策也是如此,我们不能苛求一部完美的慈善法,去解决所有的问题。法律政策,都是在不断回应现实问题之中生长的,慈善法只有短短的四年时间,也需要给他时间和养料去生长。
                   
在慈善法实施四周年之际,在全国人大常委会慈善法执法检查的期间,我也从实务角度提出十个进一步贯彻落实慈善法的建议。
第一,进一步完善慈善组织的架构设计。慈善组织作为慈善法规定的主体,在实践中并没有享受太多的优惠和福利,慈善组织并没有变成社会组织积极靠拢的组织属性。我建议,在机制上应当给予更多慈善组织相应的优势和便利。比如,在免税资格、公益性捐赠税前扣除资格的获得上,如果已经被认定为慈善组织的,就不要搞多重的认定了。在慈善组织认定上,财政、税务、民政部门应当打通,民政部门对慈善组织的认定,税务、财政部门也应当认可。不要每一个部门自己搞一套标准,这样对慈善组织工作压力实在太大,对各部门的压力也实在太大。
第二,加强行业联合,发挥行业组织作用。慈善法第十九条规定了行业组织的作用和价值,要反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。但是慈善法实施的四年里,行业组织并不能发挥太大的作用。在一些关键的社会事件中,没有行业组织出来发声,激浊扬清;在一些法律政策制定方面,限于机制设定,行业组织也没有能很好地去反应行业诉求,推动行业交流。慈善法进一步的实施,应当去推动行业联合,让行业组织更有担当地去承担行业责任。
第三,考虑取消公开募捐资格的限制。慈善组织,作为一个募集社会资金,开展慈善活动的组织,募捐应当是其天然的权利。但是碍于以前募捐的一些乱象,慈善法设定这个门槛有一定的考虑。但是,在互联网高度发展的时代里,设定公募和非公募的价值,真的应该要好好反思。尤其是这次疫情之后,众多组织、校友会、个人在微信、微博、网络平台进行募捐活动,依照慈善法的规定,这些都是违法的。那么民政部门如何处理?该不该执法处罚?很多爱心人士在救助募捐的过程中被告知这是违法的,这严重违反了社会常识。我觉得在任何时候,法律都不应该违背社会常识。但是,现在公募和非公募的设定,在很多场合中,都是违反常识的。此外,由于公募和非公募的设定,导致了很多定向募捐的操作难题,让慈善执法和慈善组织无所适从。
第四,如果不能取消公募和非公募限制的,应当进一步明确定向募捐当中特定对象的范围和定义。民政部门结合立法机关的解释,梳理出实践中若干典型的可以认定为定向募捐的情形,为各地民政部门的监管执法工作提供更加明确的依据,也为不具有公开募捐资格的慈善组织依法开展定向募捐提供指引。例如,特定关系可以包括法人或非法人组织的发起人、理事会成员、会员的员工。对于学校性质的慈善组织,也可以包括学校员工、在校生和校友。对于社区性质的慈善组织,可以包括社区范围内的居民。
第五,完善税收优惠政策,慈善组织收入均应当予以免税。慈善组织的宗旨和业务,都是开展慈善活动,其财产为社会公共财产,任何单位和个人,均不得分红和分配,也不得侵占、挪用或侵吞。根据目前税法以及相关配套政策的相关规定,慈善组织免税的范畴仅限于捐赠,政府补助、银行存款利息免税,保值增值以及其他合法收入,还需要相应的缴纳企业所得税。这个并不合理。慈善法第七十九条规定,慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。那么在税法相关规定当中,应当予以配套和落实,2009年,财政部、税务总局制定的《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》应当修订了。
第六,进一步畅通非货币捐赠的路径。根据慈善法第三十六条规定,捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。目前对于房屋、有价证券,股权,知识产权类等捐赠的操作规则并不明确,在实践中相应房屋捐赠,股权捐赠还存在众多不明确和难以解决的问题,比如关于房屋过户的税费,股权捐赠后续管理,知识产权定价等问题。
第七,为慈善组织“走出去”畅通道路。疫情期间,中国慈善组织为世界抗疫也作出了突出贡献。慈善组织作为第三部门,在对外交流交往,具有非常重要的价值。是讲好中国故事,让世界了解更真实的中国的一个重要的、民间化、社会化的路径。但是,目前慈善组织“走出去”面对众多的难题:如何走出去?政策如何配套?人员、资金、项目如何出去?一谈到涉外就敏感的政治性问题,这些都让中国慈善组织“走出去”面临诸多的障碍。
第八,明确慈善信托的税收优惠。慈善信托是开展慈善活动的一种重要方式,应该进一步落实慈善信托的税收优惠政策,并且进一步加强对慈善信托的规范管理,明确对慈善信托资金管理和使用的具体要求。
第九,给予慈善行业从业人员更多的鼓励和支持。慈善事业发展,依赖于慈善从业人员的专业性。如果慈善事业从业人员薪资水平低下,就无法留住人才。人才政策上没有相关的鼓励和支持,也不能吸引人才。那么,这个行业从业人员水平一直上不去慈善事业的发展,也就陷入了一个恶性循环:由于慈善行业从业人员水平参差不齐,党、政府以及民众看不到慈善的价值,还是把慈善事业看成简单的献爱心,于是慈善法律政策就越发不关注慈善人才培养,慈善人才就更难发展。
第十,进一步宣传普及慈善法。慈善法实施了四周年了,但是各政府部门,社会各界,对慈善法的学习远远不够。慈善事业是各个领域、各个部门的重要补充。但是很多政府部门都会天然地认为慈善事业只是民政部门一家的事情,在制定相关政策的时候,也不去了解慈善法的规定。同样,也有慈善组织并没有很好的去学习和运用慈善法。慈善法宣传普及依然不够。
以上,是我对慈善法实施四年以来的真实感受,也是基于自己的工作,对进一步贯彻落实慈善法提十点实务建议。当然我的十个建议,都是针对慈善法立法目的,立脚点在如何进一步发展慈善事业。我知道,发展的同时也应当考虑如何规范慈善活动,完善监督和管理,这个是慈善法执法检查另一个重要问题了。

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实务观点 | 公益组织如何签合同

实务观点 | 公益组织如何签合同

公益路上困难重重,风险丛生。运营公益组织就像在大海上驾驶帆船,今天还晴空万里,明天就有可能电闪雷鸣。我们不知道什么时候会遇到风险,或者有时我们能感到风险,却不知如何应对。但为了美好的理想和目标,我们仍一往无前。接下来我与大家分享的内容,希望为各位公益同仁起到保驾护航的作用。
公益组织要采购一批电脑设备捐给贫困山区的学校,计划从一家小型公司采购以降低采购价格,那么怎样才能确保这些电脑的质量没有问题呢?有公益机构招募志愿者,在公共场合开展爱护视力的宣传活动,那么如果活动中发生了交通事故,公益机构应如何防范风险呢?环保类型公益机构与大型企业合作开展宣传保护野生动物的公益活动,那么这种合作会不会被误认为是在替企业进行商业宣传,又会不会遭到民政部门的处罚呢?还有一家大型环保公益机构,他们计划在北京周边沙地上进行植树造林防治风沙,该项目募集了大量捐赠人的资金,那么机构应如何保障该项目的效果,比如种下的树第二年枯死了,应该怎么办呢?

第一、签合同主要看什么

01 看合同的当事人

合同的当事人,即合同开头注明的甲方乙方。关于当事人,我们建议大家关注三个方面的内容。
首先,当事人是否有资格签合同。常见的当事人主体资格性问题是未成年人,因为未成年人在民法典中规定属于无民事行为能力或限制民事行为能力人。虽然未成年人与成年人一样都属于自然人,都享有相应的民事权利能力,但行使民事权利的能力,受到法律限制,因此未成年人需要法定代理人替他决定一些事情。所以,我们如要与未成年人签订合同,需要由他的监护人签署或经监护人同意。
与机构签合同时,大家也要注意该机构是否有民法典中提到的民事主体资格,常见有民事主体资格的包括公司、社会团体、民非、基金会、事业单位,这些属于法人,还有非法人组织,例如个人独资企业、合伙企业,包括像律师事务所这种专业服务机构,属于可以以自己名义从事民事活动的组织。大家在判断对方签订合同的主体资格时,最简便的标准就是看对方是否有法人登记证书或营业执照,合同上写的名称是否与证书、执照上的一致。
对于法人或其他组织的内设、分支机构,例如某某协会的分会,或是一些没有经过登记自行成立的机构,例如大家自己建了个微信群自称为一个团队,像这些组织签署合同的民事主体资格是存在问题的。《民法典》第七十四条第二款规定了,法人的分支机构在法人授权的情况下可以用自己的名义签署合同,后果由法人承担。但其它如法人的内设机构或未经登记成立的所谓机构是没有能力签合同的。
其次,当事人写谁,就由谁来承担责任。也就是跟谁签的合同,谁来承担责任。例如,某基金会和陕西的一个公益人士洽谈关于保护母亲河项目的合作,签署协议时,甲方为基金会,而乙方则是这个公益人士控制的一个民非,并不是这个人本人。后来该民非没有履行合同,那么作为基金会只能起诉民非,不能起诉个人。如果民非没有履行合同的能力,比如没有钱,那么最终哪怕胜诉,胜诉的判决也可能无法得到履行,这个公益人士个人在法律上反而没有责任。这个案例也告诉我们,在签合同时要注意当事人是否有承担法律责任的能力,这也引出了我们第三方面的内容。
最后,还要考察对方是否有承担相应法律责任的能力。这需要充分获取信息后进行判断。首先可以通过一些比较简单的方式,例如天眼查,查询相关主体的涉诉信息、失信信息。也可以查询一些相关新闻,判断该主体运营情况是否正常。更进一步,可以委托专业人士进行调查。例如一个基金会在进行一个资助项目,金额较大,持续时间较长,为稳妥起见,在签订资助协议之前,就委托我们作为律师对资助对象进行调查,要求对方提供一些内部管理信息和财务资料,我们根据这些信息形成分析报告,对资助对象存在的问题和情况进行梳理并提供了法律方面的建议。资助人通过这个报告掌握了项目的风险,资助人也可以把我们的意见提供给被资助对象,让他们获得一些有价值的建议。

 

02 关注合同的背景描述

所谓背景描述,也就是序言或鉴于部分。例如,“为支持新冠疫情的防控工作,根据中华人民共和国慈善法及相关法律法规规定,双方友好协商确定如下协议”。关于合同的背景描述,我们建议大家关注两个方面。
首先,背景描述是否明确了合同的性质。例如,公益性质的捐赠和赠与是有区别的,《民法典》第六百五十八条规定,赠与人在赠与财产的权利转让前是可以撤销赠与的,而公益性质的赠与,即公益捐赠,如果签了合同承诺要捐,就不能随意撤销赠与。因此公益机构在签署捐赠协议时可以在背景描述部分明确赠与具有公益性质。
还有例如公益机构和他人签署借款协议,这是一个很敏感的行为,很可能因为超出业务范围或涉嫌挪用资金而被民政部门处罚。但如果一个学校的教育基金会,为帮助学校吸引高端人才,与学校聘用的教授签署无息借款协议,那么在协议的背景描述部分明确为公益性质借款,以学校教育事业发展为目的,符合基金会章程业务范围。那么这样的背景描述定性对公益组织就是较为有利的。
其次,背景描述还可以固定一些对我方有利的事实。假设基金会和合作方之前签订了资助协议,资助了十万元。但基金会将资助协议弄丢了,那么这时基金会可以与合作方签署补充协议,根据项目进展适当调整协议内容,并在补充协议序言部分,复述主合同的主要内容,那么尽管主合同弄丢了,我们还是可以通过这个补充协议主张合作项目中的基本权利。

 

03 看权利义务条款

合同的权利义务条款,不同类型合同会有本质的区别,在第二大部分公益组织常见合同类型中,我们会有介绍。那么抛开权利义务的具体内容,总的来说,我们建议大家关注如下三个方面。
首先,合同的权利义务安排是双方协商达成一致的。对方提供的合同,我们完全有权利提出修改意见、与对方协商,不论机构大小,民法上都是平等的主体。大家签合同时不要图省事,务必看过没问题后再签。有时候,我们遇到一些人签合同根本不看,遇到问题再提出合同中有霸王条款,非常不合适。
其次,合同的权利义务不能违反法律、行政法规的强制性规定,不能违反公序良俗。《民法典》第一百五十三条规定,违反法律法规强制性规定、违背公序良俗的法律行为是无效的。这种情况在劳动法领域较为常见,比如约定不交五险一金,这种约定在主流观点认为是无效的。再比如一年的劳动合同试用期不能超过两个月,那么如果约定了三个月的试用期,超过的部分就无效。当然平等民事主体间的法律关系和劳动合同还是不同的。一般民事领域常见的违反行政法规导致合同条款无效的情形,是《民法典》第五百零六条的规定,包括造成对方人身损害后的免责,以及故意或重大过失造成对方财产损失后的免责,这样的约定都是无效的。
同时,违反公序良俗的合同约定也可能是无效的。公序良俗即公共秩序和善良习俗,是我们国家和社会整体利益相关的原则、价值和秩序。例如包养情人的协定,肯定违反公序良俗,不可能拿到法院要求强制履行。因此我们公益组织的小伙伴要注意,协议内容是否有可能在公序良俗的问题上存在争议,如果存在争议要小心可能存在效力上的问题。
最后,法律已有的权利义务规定,合同中无需重复。合同权利义务的条款复杂程度不等于合同对权利义务的保障程度,经常有一些合同条款与法律规定一模一样,那么从法律角度而言合同里写与不写都没有区别,最多是发生纠纷时拿出合同可以比查法条更快地了解到相关的权利义务。还有就是一些合同条款可以在法律规定的基础上约定得更具体,但如果合同过于详细、具体,可能导致交易成本的增加和灵活度的下降,可能会花费大量时间在商定合同内容上,同时合同规定过于详细也会使得执行项目时的灵活程度有所下降。一个合同需要多详细多具体需根据具体项目情况判断。我个人建议,对于例行常规项目,可以有一些具体规定,但仍以简单为好,提高我们的工作效率。而如果是较为重要的项目,可以将合同约定得较为详细。

 

04 看违约责任条款

对于违约责任条款呢,从我们经验的角度,建议大家关注如下几方面内容。
首先,关注违约责任条款中的特殊约定,包括什么情况下单方可以解除合同的特殊约定,如没有特殊约定,法律有默认的合同的违约责任,即因违约给对方造成的损失,或者继续履行合同。而解除合同的法律规定是对方明确表示不履行,合同目的无法实现,则我们可以单方解除合同。如果关于违约责任和单方解除进行了特殊约定,这些约定往往是倾向于提供合同一方的利益的,例如设定了一些标准,没有达到标准则可以单方解除合同或算一方违约的。如果我们达到标准有困难,应与对方协商调整合同约定。
其次,是关于违约金的约定。很多合同在履行过程中,如果出现违约,造成的损失经常不好计算。因此法律允许我们在相关合同中提前约定违约金的计算方式或固定的违约金数额,便于被违约一方主张自己的权利。这是一个合法、可行、有操作性的保护我们在合同中权利的方式。
当然在约定违约金时要注意违约金不能过高。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》当中就规定了,当事人约定的违约金如果超过造成损失的百分之三十的,一般就认为属于违约金过分高于造成的损失,这种情况下是可以调整的。我们签订合同时也要注意合同是否约定了过高的违约金标准,如果认为不合理也要及时提出调整。
最后,是违约责任中对律师费等维权费用承担方式的约定。我们可以在违约责任约定,如出现违约,律师、保全、诉讼费用由违约方承担,约定这种条款后,法院判决一般都会支持合理的维权相关的费用。但如果不约定,那么在违约判决中法院一般不会支持我们的律师费。是否约定这个条款,大家可以在签署合同前酌情决定。

 

05 看不可抗力条款

《民法典》第一百八十条规定,不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《民法典》第五百九十条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。那么关于不可抗力,我们建议大家关注两个重点。
首先,要充分理解不可抗力的定义。不可抗力的定义要求不可避免且不能克服,从这个角度看,新冠疫情本身不一定构成不可抗力,如果没有政府管制措施,新冠疫情本身可能不足以对我们合同的履行造成不能克服、不可避免的巨大影响,但是新冠疫情导致的政府管制措施更可能算不可抗力,因为政府的管制措施我们是不能违反的。还有就是不可预见的要求,如果是合同签订时已经存在的不可抗力事件,不能作为免责事由。例如如果在政府已经有相关管制措施时,签订合同,然后说因为相关管制措施无法履行合同,这是站不住脚的。
更重要的是,在不可抗力条款中,我们可以针对一些不可抗力事件提前约定一些风险分担的方式。例如,一个协会组织了一些会员与一个展览公司签订合同,本来计划今年六月在上海举办国际性会展。合同在去年十二月签署,当时并不知道有新冠疫情,今年新冠爆发后,协会就来找我们咨询。当时会展的合同中没有对不可抗力事件的风险分担条款,于是我们就协助协会代表会员单位参与协商,双方补充签订了协议,将六月展览能否如期举办的风险进行了合理分配。因为我们当时并不知道国际疫情的发展情况,因此约定,如果预定举办展览前的两个星期国外疫情仍较为严重,展览就可以取消并全额退款,或允许展会参与者将价款转移到明年的展会使用。双方经过补充协商,将不可抗力风险进行了分配,取得了双方满意的成果。

 

06 争议解决条款

所谓争议解决条款,就是约定双方出现纠纷,是提交仲裁还是法院,具体哪里的仲裁、哪里的法院。
首先,争议解决的主场优势是客观存在的。抛开所谓地方保护主义,对大多数公益机构而言,仅从差旅成本考虑,选择一个较近的法院或仲裁机构也存在客观意义上的主场优势。
其次,诉讼和仲裁是两种常见的争议解决方法。这两者有什么区别呢?
第一,是公开性上的区别。诉讼一般公开审理,裁判文书也会上网公开。而仲裁则一般是非公开裁决,仲裁裁决只会发给双方当事人。
第二,是程序流程的区别。诉讼一审可能半年到一年,不服可以上诉,还有二审程序,又多好几个月,之后才到执行的程序。而仲裁则一裁终局,一次裁决出来后可以直接执行。所以一般来说仲裁的流程会更快一些。
第三,诉讼的费用一般比仲裁的费用低一些,尤其在标的的争议金额较低时,诉讼费用会比较低。例如在争议标的不超过一万元时,诉讼费是五十元。而仲裁机构有自己的收费标准,一般起始收费比较高,比如北京仲裁委员会,起始费用是一万七千元,其中一万二千元给仲裁员,五千元给机构。当然不论诉讼还是仲裁都按比例收费,标的金额越大,收费越高,如果标的金额极大,诉讼费用是有可能高于仲裁费用的。
第四,法官与仲裁员不同。诉讼的法官是法院的专职人员,对于民事诉讼的程序及通行的民事相关法律问题较为专业,但对于各行业的专业问题就很难做到全面精通,同时考虑到法官专职的身份,判决书公开等问题,法官在进行判决时会更谨慎。而仲裁员是双方选择的,一般为兼职,本职工作可能是大学教授或行业专家、律师、法官等,因此对于专业领域的案件处理起来会更专业,例如具有公益行业项目特点的案件,可以选择对公益行业较为了解,有公益行业背景的仲裁员,仲裁员基于对专业的理解以及仲裁结果不公开的情况,最后做出的判断和仲裁可能就会比法院的法官更为大胆一些,裁决的空间会更大一些。
总的来说,对标的额比较大、专业性比较强,或者对保密性有需求的,大家可以选择仲裁的方式。比如说一些保值增值的相关投资性项目,专业性比较强,那么在相关协议中可能约定仲裁的方式更好,而对于其它标的金额不是很大的项目,从成本的角度约定法院诉讼就比较合适。
最后,签署合同时可能会出现双方都希望在自己所在地的法院起诉,那么作为折中,我们可以约定双方都可以在自己所在地的法院起诉,实际上是哪家法院先受理,就由哪家法院管辖,作为一种折中的约定,一般双方都不会有意见。

 

07 注意法律效力条款

首先,大家要关注合同的生效条件。这个条款一般在合同最后一页,例如“本协议自双方加盖公章或授权代表签字之日起生效”,有时候则是“本协议自双方加盖公章且授权代表签字之日起生效”。实践中,确实有法院判决,在合同明确约定是“加盖公章且授权代表签字“的情况下,合同签订时一方只有授权代表签字的,不具备生效条件,合同不生效。所以为了让合同尽可能稳定生效,最好约定加盖公章或签字后都可生效,另外也建议大家在签合同时要求双方都加盖公章,这样如果约定签字或盖章都有效,有没有签字也就无所谓了。
第二,对于已经履行的合同,不论是否签字盖章,都成立。根据民法典第四百九十条,在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。所以对于这种没有签字盖章的合同,也不能否认合同已经成立。
最后,在签协议时要核查对方是不是授权代表。大家最近也知道了腾讯和老干妈的故事,应该明白核查授权代表的重要性。常见的核实办法包括要求被授权人提供授权主体,例如公司或慈善组织盖章的授权书,或该主体的账户名称的银行账号。我们也可以通过一些权威的公开途径查询授权主体的联系方式,沟通核实授权代表是否有相关资格。
小结一下,关于签合同看什么,我们为大家一共梳理了七个点:1.合同的当事人,看对方是否有履行能力;2.合同的背景介绍,看是否明确合同性质及重要背景事实;3.合同的权利义务,看权利义务的安排是否合理,不合理的需及时提出修改意见;4.合同违约责任,看是否有倾向于保护某一方的情形;5.不可抗力,是否需要约定某些分担风险的方式以控制风险;6.争议解决,选诉讼还是仲裁,选离哪一方近的争议解决机构;7.合同的生效条件,看是否有埋坑导致合同不能生效的情况,以及授权代表是不是有授权。接下来我们进入第二大部分。
第二、公益领域常见的合同

01 捐赠协议

包括接受捐赠人捐赠或对受益人捐赠的两种情形。捐赠协议重点看以下几方面:
首先,是捐赠财物用途的约定。捐赠财物的用途是捐赠协议的核心条款,捐赠协议一般会要求在约定范围内使用捐赠财物,如超出范围,很可能构成违约,甚至导致合同目的不能实现、解除合同的情形。另外根据不同的对捐赠财物用途的约定,公益组织得到的财产也会不同,可以是限定性财产或非限定性财产。《民间非营利组织会计制度若干问题的解释》中提到,对于公益财产的用途,如限制范围等于非营利组织的宗旨目的章程业务范围规定的,实际上就等于捐了非限定性资产。只有限制的范围比民间非营利组织资产的宗旨目的章程业务范围的要求更明确、更具体时,才构成限定性资产。因此如果捐赠人同意,接受捐赠时可以直接把捐赠财产用途等于非营利组织宗旨和业务范围,那么捐赠的资产就会成为非限定性资产。
第二,是管理费用的约定。慈善法及相关监管法规对公益组织的年度管理费用,根据机构类型不同有具体比例的限制。但捐赠协议中也可以约定管理费用,而且捐赠协议中约定的管理费用是可以比法律法规的要求更高或更低,因为我们约定的是具体项目的管理费用,而不是年度管理费用。只要公益组织确保最终年度管理费用支出占比符合规定就可以。
第三,是捐赠物资的风险分担。这个前面也提到了,我们可以约定捐赠物资在不同阶段由谁来负责谁来运输,相应风险也就由不同的主体承担。
第四,是捐赠物资的瑕疵担保。《慈善法》第三十六条的要求是捐赠人捐赠的物资具有使用价值、符合安全卫生环保等要求。对于慈善组织而言,我们没有法定义务担保捐赠物资的质量。因此在捐赠物资的瑕疵担保方面,慈善组织捐赠给受益人的捐赠物质,我们应该检查物资是否有相关的合格证明,但我们没有必要约定保证捐赠的物资质量没有问题。根据《产品质量法》规定,产品的生产者、销售者对产品质量承担保证责任,我们公益组织并不是产品的生产者、销售者。如果出现质量问题,我们可以配合产品的使用人,从产品溯源的角度,找到可以承担责任的生产者、销售者。
第五,是捐赠票据的出具。不论是个人捐赠还是企业捐赠,大多数捐赠人都有开具捐赠票据的需求。《慈善法》第三十八条明确规定,慈善组织接受捐赠后应当向捐赠人开具统一印制的捐赠票据。开具捐赠票据时,我们要注意票据中捐赠人的名称和合同中约定的捐赠人的名称应有一致性,否则审计可能提出意见。其次,我们不能不开具捐赠票据。即便捐赠人放弃接受捐赠票据,我们也要开具票据并做好相关记录。
第六,是保密条款。签订保密条款没有问题,但我们要注意保密条款不能与慈善组织的信息公开义务相冲突。捐赠人有权利要求隐藏身份、不透露名称信息。受益人则一般不能隐藏身份,除非涉及到受益人个人隐私或商业机密等情形,才可以要求保密,不公布相关信息。

 

02 资助协议

即公益组织出资委托其他机构开展公益项目的资助协议。关于资助协议,我们要看以下几点。
首先,关于受益人筛选方式,慈善法第五十八条规定,不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。我们可以在筛选方式的约定中加入禁止指定利害关系人为受益人的条款。另外一个方面,任何一个慈善项目,从项目管理的角度讲,受益人筛选方式也是非常重要的项目管理的内容,可以在协议中进行相关约定。
其次,公益项目的监管方式,《慈善法》第五十六条也明确规定,慈善组织应当建立项目管理制度,对项目实施情况进行跟踪监督。因此我们对项目监管是有法定义务的。那么对于项目监管,我提三个方面。一是项目的监管,建议是持续监管,例如,我们可以要求提交项目中期报告、项目结项报告,事后还可以回访。二是项目的文件管理,要明确项目的资金使用情况的凭证、照片,各方对于资料的收集、管理的义务等。三是我们还可以对项目资金的使用范围进行约定,例如限制劳务费的使用比例。但我们建议从行业发展的角度讲,对于项目实施机构资金使用范围的约定要合理,不能限制得太过于严格导致项目无法执行。
第三,知识产权的归属。很多时候大家都笼统地约定“知识产权归双方共有”或“一方所有”,这没有问题,但应注意知识产权创造过程中经常涉及到第三方的权利,经常是基于别人现有的知识产权成果进行创作,所以有可能出现权利的瑕疵,导致我们通过约定取得的知识产权也存在瑕疵。所以我们在知识产权相关条款中,也建议大家约定在创作知识产权中不能侵犯第三人的知识产权。

 

03 专项基金合作协议

专项基金是基金会或者具有公开募捐资格的公益性社团常用的一种合作开展项目的方式,结合我们的工作经验,我们也说一些大家重点关注的建议。
首先,专项基金的名称应有规范性规定。相关监管法规对专项基金名称有要求,应是公益组织名称加专项基金内容描述,最后以“专项基金”结尾。专项基金的名称不能让人认为是一个独立的法人机构,也不能不加“专项基金”。
其次,应约定专项基金财产使用的决策程序,该程序最好包括决策人员的任命选任、表决方式、比例的要求、更换的方式等等。有助于我们更加规范地管理专项基金的财产。
第三,不得冒名开展活动的约定。我们也处理过专项基金的合作方,打着公益机构的名义,与他人洽谈合作,给公益机构带来比较坏的影响。在专项基金合作协议中可以约定,作为合作方,虽然可以参与专项基金管理决策,但不能以公益组织名义对外开展活动。
第四,最好有合作期限。因为经常有一些专项基金长期没有开展活动,处于僵尸的状态,也是不利于我们慈善组织的相关管理的。所以最好在专项基金的合作协议中约定合作期限,到期如果没有续签协议,就可以终止专项基金。
第五,专项基金终止后剩余财产的处理。这个剩余财产是不能返还给专项基金的合作方的,因为作为公益性机构,凡是纳入公益机构名下的财产,就已经属于社会公共财产,也就必须用于社会公益目的,这是社会公共财产属性的要求,也是税务管理方面的要求。接受捐赠后公益机构已经开具了捐赠发票,捐赠方也取得了税前扣除资格,所以我们要保持捐赠所得的社会公共财产属性不变。因此专项基金终止后,我们应将剩余财产用于相同或类似的慈善公益目的。

 

04 公益营销合同

公益营销是一种比较有意思的开展公益活动的模式,来自于《慈善法》第三十七条的规定。我们提示大家如下几个问题。
首先,公益营销相关企业签署合同应该提前与公益机构等受赠人签署合同,而不是等活动开展后再签署合同。慈善法就是这样要求的,我认为这是有道理的,让公益营销的企业提前与受赠的公益制作协商,有助于更加规范地开展公益营销活动,也体现了对受赠人的一种尊重。
第二,公益营销涉及到参与公益营销的大量消费者,因此有可能与公开募捐混淆,但它们并不一样。从法律的角度来说,公益营销的捐赠人只有一个人,即开展公益营销活动的企业,而公开募捐中所有参与捐赠的主体都是捐赠人。捐赠人的主体不同导致了公益营销和公开募捐在法律上的区别。公益营销合同要明确捐赠人是开展公益营销活动的企业,不能让消费者产生误解。对于这些参与公益营销的消费者,我们也不能给他们出具捐赠票据,但我们可以让参与的消费者获得一些物质或精神方面的奖励,比如公益达人证书、公益贡献积分等鼓励性质的称号。
第三,公益营销的营销内容不一定是实物,也可以是服务甚至关注度或流量。慈善法对于公益营销的活动内容并没有严格限制。例如某网站进行公益营销活动,下载该网站app,关注公益大使,就可以获得积分,网站则会根据app下载情况捐赠一定金额到公益组织。实际上这个案例中网站营销的就是它的流量。我们都知道在互联网时代流量是有价值的,获取流量就需要付出成本。再比如某商场与环保类型的基金会合作举办线下环保展览,商场可以通过该活动获得人流量,再捐赠资金给公益机构。这实际上也是一种公益营销,线下环保展览获取流量也是一种有价值的经营行为,我们可以把展览流量所得的价值捐给公益机构。
最后,公益营销的捐赠人需要把捐赠情况,即开展公益营销活动承诺捐多少钱,向社会公示,这里的责任主体是公益营销的捐赠人。我们在合同里也可以约定具体的公益营销捐赠人公示的方式。

 

05 志愿服务协议

首先,公益机构招募志愿者不一定要签署志愿服务协议,法律没有强制要求。但对于一些具体情形,我们建议大家签订志愿服务协议。实际上志愿服务条例最初的草案中规定了两种需要签署志愿服务协议的情形:1.长期性质的志愿服务 2.有可能有风险的志愿服务。因此我们也建议大家,对于持续时间较长的,以及那些有可能会有风险的志愿服务,应签署志愿服务协议。
第二,志愿服务协议中,我们还要关注有没有为志愿者出具志愿服务相关证明的约定。这也是慈善法第六十五条的具体要求。我们可以在志愿服务协议中约定一些比较便利的、方便操作的出具志愿服务证明的方式,比如在线出具电子版证明等。
第三,在志愿服务技能培训相关约定方面,慈善法也有相关要求,志愿者接受慈善组织安排、参与慈善服务时应服从管理,接受必要的培训。那么我们在做具体协议条款设置时,可以有一定技巧,合理分配慈善组织和志愿者双方的义务,作为志愿服务机构可以提供相关的技能培训材料,但志愿者也应当主动地去学校培训材料,例如手册或培训视频,并通过打卡记录证实已进行学习。
第四,安全方面,志愿服务协议中也可以有相关约定,但慈善法对于志愿服务机构和志愿者的安全责任是有法律规定的要求的,简单来讲,对于因为慈善组织或志愿者过错,造成受益人或第三人损失的,慈善组织承担无过错责任,即首先由慈善组织依法承担赔偿责任。如果志愿者存在故意或重大过失的,慈善组织可以向志愿者追偿。如果志愿者在慈善服务中因为慈善组织的过错遭到损失的,慈善组织要承担过错责任。最后如果志愿者遭到的损害是由不可抗力造成的,慈善组织应给予适当补偿。所以慈善组织和志愿者在约定安全义务相关条款时应注意不要违反法律规定。
最后,法律规定,在进行有可能发生人身伤害的志愿服务之前,志愿服务机构应当为志愿者购买相关的人身意外伤害保险。
第三、民法典带来哪些变化
民法典生效之后,与现有法律法规相比,会带来哪些变化,这其中与我们公益机构签署合同有关联的又有哪些方面。

 

01 首先是格式条款方面规定的变化

总体而言,格式条款需要提示和说明的范围扩大了,而无效的情形则有限缩。民法典第四百九十六条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。如果公益组织在与对方签订合同时,发的是word版协议,这显然有协商的空间,不属于格式条款。而对于重复使用的,例如招募志愿者、实习生时使用的协议,可能就属于格式条款,在签署时是固定的,无法与志愿者、实习生协商。对于格式条款,我们法律一直以来的规定都是对于提供格式条款的一方,制定格式条款要遵循公平原则,不能过于偏向于一方。并且要采取合理的方式,提示对方注意格式条款中免除或减轻其责任的一些条款。
而民法典中,在“提示对方注意格式条款中免除或减轻其责任”后面加了“等与对方有重大利害关系的条款”。实际上是把格式条款说明的范围进行了扩大,除了免除减轻责任的条款,还有一些与对方有重大利害关系的条款也需要进行提示、说明,比如对于争议解决的约定,我认为就需要提示了。再比如我们制定招募志愿者的志愿服务协议,要求志愿者参加安全培训,这个培训很重要,影响志愿者的重大利益,对于这样的条款我们也要明显提示到志愿者,让他尽可能主动履行相关义务。
原有合同法及解释中也规定了某些情形下格式条款可以无效,例如提供格式条款一方,如果免除或减轻其责任,加重对方责任,限制对方主要权利时,格式条款无效。而在民法典中,给这一条加了一个定语“不合理地”,变成了“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”,格式条款无效的情形实际上有所限缩。当然原来在法院实践的判决中,也有一些对类似条款是否合理的考量,但民法典将应判断这些条款是否合理作为要求明确提出。所以我们公益组织,在制定格式条款时,不能不合理地免除公益组织的责任,加重对方责任。

 

02 情势变更的适用范围的变化

情势变更原来在合同法司法解释(二)中有规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。按原来的规定,如果存在不可抗力造成,就不能构成情势变更。而民法典删掉了“非不可抗力造成的”这段话,也就是说民法典生效后,不可抗力造成的也可以属于情势变更的情形。
那么什么是情势变更呢?如果出现情势变更,继续履行合同对其中一方明显不公平的,受影响一方可以与另一方协商变更修改合同。如果对方不愿意的情况下,可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同,当然是否同意需要人民法院或仲裁机构结合案件实际情况,根据公平原则决定。
可以看到,情势变更实际上是不可抗力的一种扩展。不可抗力相对而言更容易实现合同责任的免除,而情势变更中是要求当事人双方协商或由法院根据公平原则判定。也就是说大家商量着来,给遭受不公平待遇的一方提供一个机会来调整合同相关约定。
让我们举几个例子加深理解,首先是不可抗力,例如,原先公益机构签订协议要上映一个公益纪录片,因为疫情影响,政府禁止电影院营业,电影无法上映。这种情况属于不可抗力,应按照不可抗力相关规定,看是否可以免除公益机构履行合同的义务。
对于情势变更我们也可以举一个例子,例如某个民办医院,需要制作的某种汤剂的原料是从新发地市场购买的。因为疫情影响,政府封闭了新发地市场,这个民办医院虽然仍可以买到材料,但要花三倍以上的成本,从这个材料的原产地购买,那么如果按照合同继续履行,该医院就可能严重亏本,对该医院不公平。这是不可抗力造成的,根据我们民法典的新规定,就有可能涉及到情势变更,与对方协商调整合同约定,民办医院也可以向人民法院或仲裁机构申请根据公平原则变更或调整合同。

 

03 绿色原则的体现

民法典规定了绿色的原则,即民事主体在从事民事活动时应当有利于节约资源、保护生态环境。也就是倡导作为民事主体不论从事什么样的民事活动,都应注意保护环境。作为公益组织来讲,我们更应该带头履行绿色原则。在工作过程中,我也见过一些公益组织在这方面做得不够好。例如一些公益组织在开会时喜欢打印特别多的会议材料,而且还单面打印。我们应倡导电子化的办公方式,事先就把材料发到大家的电脑当中,这样会议中需要修改的内容也可以直接在电脑中进行修改。还有就是少用一次性物品,比如开会时大家经常会提供瓶装水,我们建议大家随身携带饮用水杯。包括公益组织执行公益项目时也需要注意履行绿色原则。
在民法典的合同编中就有体现绿色原则的规定,属于后合同义务。《民法典》第五百五十八条规定,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。其中旧物回收是新加入的。那什么叫后合同义务呢?即合同的权利义务终止后,我们仍然要遵循的后合同义务的要求,例如合同里如果有约定保密条款或法律有相关规定,该保密的我们还是要保密。新民法典中则加入了旧物回收的义务。那么对于公益组织而言,例如我们进行了公益宣传活动,项目结束后,不论合同中是否有约定,对于活动中出现的物料,可以妥善回收再利用的,就要妥善回收再利用,产生的垃圾废物也要妥善处理。当然合同里如果有相关具体约定就更好了。

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实务观点 | 疫情过后,慈善组织的生存和发展

实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(下)

本文导语

新冠肺炎疫情爆发后,包括基金会在内的许多公益组织积极响应,在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。

但是,随着支援活动的开展,媒体和公众也关注到在此次疫情应对中,公益组织仍有很多方面需要改进和完善,包括资源、信息的协同管理,对疫情发展趋势的预判,行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关,诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上,明确的法律条文,在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。

在此背景下,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程,主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规,紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲,分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。

                                                                                                               ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

内容提示

1.  疫情过后,慈善组织面临的挑战有哪些?

2.  基金会如何规范处理疫情过后的项目?

3.  疫情过后,基金会如何规范发展?

于新冠肺炎期间紧急开设的六期关于“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课程,在今日就要划上一个圆满的句号了。在这紧张而又忙碌的一个星期中,非常高兴能与大家在这里共同学习、共同成长。如果有新来的伙伴没能及时加入本系列课程,可以通过钉钉直播的回放功能参与学习。

在整个抗疫期间,我们无比盼望着全国各地人们平安,也无比盼望着疫情尽快消退;截止至2020年2月22 日,全国有 22个省市实现了新冠肺炎确诊人数的零增加,这无疑是一个好消息。因此,在这个当口,“疫情过后,慈善组织的生存和发展”成为了全国慈善组织应该重点关注的方向。前几讲课程中我们主要讨论了“疫情期间,基金会如何合规运作”的相关问题,而最后一期课程我们就要重点讨论疫情过后,慈善组织该如何生存和发展?此外,读者或许会注意到我们之前的课程中都是使用“基金会”为主体进行讨论,今日却扩大范围到“慈善组织”。这是因为,捐赠、志愿服务、劳动用工、项目合规等具体问题,不同的非营利法人类型有不同的具体规定和处理方法;而慈善组织在生存和发展中的问题却具有共性。

为什么要重点讲“慈善组织的生存和发展问题”呢?首先,我本人是北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心的执行主任,这是以机构的负责人角度去思考的;其次,我本人是一名专职律师,因此也会从法律角度去思考合法、合规等问题。因此,本次课程的内容会以公益和法律的双重视角去讨论:疫情过后,慈善组织所面临的诸多发展问题。

疫情过后,你是否担心你机构的发展? 我们可以思考如下几个问题。
01 今年, 慈善组织的收入会呈下降趋势吗?

自然不同类型、不同规模的慈善组织对此问题的看法不一而同。但是,笔者估测国内公益组织的收入在宏观上会呈现下降的趋势。要明确的是,我国公益组织合法的收入来源主要包括五大方面:

  1. 会费。比例较小,无法成为支撑机构发展的主要来源;

  2. 社会捐赠。因企业受到经济下行的影响,相比往年没有充足的资金进行捐赠,致使企业类型捐款减少;但是,近年来,个人捐赠能力和捐赠意愿处于上升态势,个人捐赠仍具有很大潜力。

  3. 政府购买服务。实践中,政府部门在经历过疫情期间各种必需的财政支出后是否还有足够的资金购买慈善组织的服务,存在疑问。

  4. 保值、增值收入。受经济下行影响,此收入来源的实现对于中小规模的慈善组织而言,存在现实压力。

  5. 其他合法收入。例如,慈善组织开展合法的收费项目,用于开展公益项目等。

02 疫情过后, 慈善组织面临哪些管理的困难?

疫情期间,慈善组织无法复工,进而影响到公益项目执行难、人员管理难、线上决策难等,涉及到慈善组织方方面面的管理问题。与此同时,慈善组织要想实现生存和发展,必须进行科学管理,这也是慈善组织在平时开展工作中的一个重要要求,慈善组织的负责人必须加以重视。那么,慈善组织可能遇到哪些具体的管理问题呢?举例如下:

  1. 疫情期间和疫情过后,机构都应规范用工。那么,疫情发不了工资的问题应该如何处理呢?(读者可重点关注“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课程第四讲)

  2. 慈善组织收入减少的前提下,是否考虑招募新人?如何规划和协调?是否压缩项目规模、减少人员参与?(对此,调岗、调薪、裁员等方式应规范处理,以避免更大的法律风险和经济成本。)

  3. 疫情期间,机构公益项目开展是否受到影响?资助项目、公募项目开展的期限是否存在延期、违约问题?疫情过后,信息公开如何处理?

  4. 疫情结束后的一个期限内,机构公益项目如何开展?

对3、4 两个问题,我们要引入法律上“不可抗力”的概念。2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示,“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

 

不可抗力 Force majeure

关于“不可抗力”的几个相关问题

  1. 受疫情影响,导致基金会收入减少,基金会能否以疫情导致基金会收入减少为理由,适用“不可抗力”的相关规定,不在支付资助款项呢?

  2. 慈善组织能否以“不可抗力”为由解除与职工的劳动合同?

  3. 捐赠人能否以“不可抗力”为由不再支付捐赠款项?

    就以上3个问题而言,答案是否定的。理由在于,不可抗力的发生原因并非疫情本身,而是由疫情造成政府采取相应疫情防控措施而直接带来的影响。

  4. 基金会已开展的资助项目,能否以“不可抗力”为由不再执行?

    就本问题而言,应视情况而定。基金会已开展的资助项目在执行过程中包含必须外出、实践而不能以线上方式等替代解决的,就属于“不可抗力”例如,环保类基金会需要实地考察的。

  5. 慈善组织的采购协议,能否以“不可抗力”为由不予采购?

关于“不可抗力”的总结

  1. 由于政府管控措施导致合同不能在约定时间、地点履行的,属于不可抗力,而非仅仅因为疫情本身就认定为不可抗力。

  2. 不可抗力事由发生后,当事人一方有及时通知义务,以减少损失的发生。

  3. 不可抗力可能是部分免责,也可能是全部免责;例如,项目执行进度已达一半,此时不能因为不可抗力原因,免除当事人一方全部项目款的支付义务。

  4. 属于疫情导致捐赠不能或支出不能的,不可以不可抗力为由解除合同,但可以沟通和协商解除。

关于“不可抗力”条款的适用建议

整理机构在激情期间所涉及到的全部协议,进行具体分析。对于可以适用“不可抗力”条款的分类处理;对于不可适用“不可抗力”条款的,可适用“情势变更”规定或协商处理。

03 未来你想如何做好你的机构? 有哪些具体方面?

首先,政府购买服务问题。

法条链接:《政府购买服务管理办法》 (2020年3月1日施行)

第二条规定,政府购买服务,是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项,按照政府采购方式和程序,交由符合条件的服务供应商承担,并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。

第六条规定,依法成立的企业、社会组织(不含由财政拨款保障的群团组织),公益二类和从事生产经营活动的事业单位,农村集体经济组织,基层群众性自治组织,以及具备条件的个人可以作为政府购买服务的承接主体。

第九条规定,政府购买服务的内容包括政府向社会公众提供的公共服务,以及政府履职所需辅助性服务

第十五条规定,政府购买服务应当突出公共性和公益性,重点考虑、优先安排与改善民生密切相关,有利于转变政府职能、提高财政资金绩效的项目。  政府购买的基本公共服务项目的服务内容、水平、流程等标准要素,应当符合国家基本公共服务标准相关要求。

由以上规定我们了解到政府购买服务在法律上的明确界定,了解到基金会等慈善组织可以成为政府购买服务的主体,了解到的政府购买服务的内容,了解到政府购买服务的特性以及项目标准、要求。对此,慈善组织应该充分认识自身宗旨和业务范围,同时采取适宜的方式,承担政府购买的服务。

 

其次,互联网+科学技术助理慈善事业。

  1. 内部治理的反思。目前,内部治理的混乱是中国很多基金会出现各种问题的一大原因。疫情结束后,如何在互联网时代下做好内部治理和管理成为一个值得深入思考的问题。

  2. 宣传工作的反思。互联网时代下,是否可以可利用多媒体平台(微信、微博、抖音、快手等)进行宣传也是一个值得重视的问题。

  3. 项目设计的反思。互联网时代下,应更多利用科技手段来涉及公益项目,让公益项目的相关人都能享有参与感,包括志愿者、捐赠人、受益人等。

 

最后,专业提升问题。

专业能力的提升,是根本性的,体现着社会组织的价值。

  1. 项目的专业性体现在:真实的社会问题+有效的解决办法+规范的管理方式

  2. 提升专业能力有有益于:获得政府部门和社会公众的信任,获得来自各方的资源投入,进而实现政府购买服务的承接与社会问题的解决。

  3. 管理费问题。疫情期间,公众舆论曾出现对政府机关、慈善组织内工作人员薪资的质疑与评论,两种意见截然相反。其背后所体现的问题是:管理费的使用能否令社会公众信任、尊重。这种信任的来源在于机构、组织的专业能力。

  4. 慈善组织从业人员的能力问题。现实中,慈善组织的工业人员,入职门槛低,但对于其职业素质要求却甚高。既要懂管理,又要懂财务;既要懂法律,又要懂公关;既要懂人情,又要会来事;前做得了政府工作,后关心得到服务对象;既要和蔼可亲、面面俱到,又要遵守法律底线、恪守最高道德标准。此等人才,实属难找,却也体现着中国公益行业的长远发展对于从业人员的严要求、高标准。

结语

首先,非常感谢各位慈善组织工作者在白日以不同形式开展“抗疫工作”之余,还能够在晚上克服苦难来到我们的系列直播课程,共同学习和成长。相信冬天的积雪终会融化,此次疫情也终会为我们所战胜,望大家能够在岗位上做好防护,各自珍重。谢谢!

                                                                                                       ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

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实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(下)

实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(下)

本文导语

新冠肺炎疫情爆发后,包括基金会在内的许多公益组织积极响应,在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。

但是,随着支援活动的开展,媒体和公众也关注到在此次疫情应对中,公益组织仍有很多方面需要改进和完善,包括资源、信息的协同管理,对疫情发展趋势的预判,行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关,诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上,明确的法律条文,在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。

在此背景下,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程,主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规,紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲,分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。

                                                                                                                     ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

内容提示

1. 基金会接受捐赠的物资为什么要从指挥部的安排?

2. 接受捐赠时,捐赠人是否可以指定供应商?

3. 基金会是否可以向政府捐赠?

4. 捐赠的物资能不能卖?如果卖,应该如何合规操作?

5. 基金会募捐的资金,采购防控物资的时候,应该如何开展?

6. 疫情期间,基金会是否可以接受利益回报的捐赠?

7. 疫情期间如何做捐赠的信息公开?

8. 基金会采购医疗防护物资,应该注意什么问题?

01 基金会的非限定性资金可否进行捐赠?

任何一家基金会都不是万能的,都有自己的业务专长,所以法律对基金会有宗旨业务范围的“目的限制”,基金会应结合自身的宗旨和业务范围设计和开展疫情防控的相关业务。

  • 随着疫情的不断发展、变化,越来越多新的状况出现在我们眼前。对此,各类慈善组织、基金会应竭尽所能、发挥专长,根据自身业务范围和能力,设计、开展满足现实需求的多样化的公益项目,而非做单一的一件事,做到“因地制宜”“因时制宜”。

  • 例如:疫情期间,各种医疗物资被大量使用,口罩、防护服、医疗器械、药品等等最终都会成为医疗垃圾。这些医疗垃圾就需要专业、有能力的慈善组织进行处理,一些环境保护类基金会即可围绕此范围设计、开展公益项目。

  • 笔者观点:基金会的宗旨和业务范围规定较为宽泛或具有兜底性的,基金会可进行灵活解释,并适时根据自身能力决策是否开展相关的公益项目,量力而行。

基金会的非限定性的资金,能不能用于疫情防控?法律没有禁止性规定,我认为遵循法无明文禁止即许可的原则,是可以的;此外,疫情防控是全社会共同责任,基金会经过充分考虑并经理事会决策,且将非限定性资金用于疫情防控的,法律不应该给出负面评价。

准确理解非限定性资金。非限定性资金,指在疫情发生前,基金会的非限定性收入形成的资金,无目的限制和时间限制。对于疫情发生期间,理事、发起人、捐赠人有参与捐赠意愿的,也可以协调、引导其直接捐赠给信任的、具备专业能力的其他慈善组织。

对于基金会将非限定性资金捐赠给相应慈善组织和基金会使用非限定性资金采购医疗物资后再捐赠给医院,我们认为二者不存在本质区别,核心则是要把握好采购安全与合规的问题。(参考:“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课第一讲,了解更多>>

02 基金会接受捐赠后可否收取管理费?

《慈善法》、《基金会管理条例》等相关的法律法规都规定基金会可以收管理费,且规定了管理费的比例和内容,基金会收管理费有充分的法律的依据。

 

法律依据

《慈善法》第五十三条 

慈善组织对募集的财产,应当登记造册,严格管理,专款专用。捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖,所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。

《慈善法》第六十条

慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的,按照其约定。

《基金会管理条例》第二十九条

公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

 

基金会为什么要收管理费?必要性是什么?任何一家基金会在管理费方面都应该大力普及关于基金会管理费的基本观念;同时,基金户应尽力提高专业性、工作透明度,让捐赠人切实体会到管理费的价值和必要性。

  • 所有以“不收管理费和免管理费”作为宣传口径的公益组织,都是在破坏行业生态;个别机构不收管理费是根据自身情况作出的个别性决定,不宜作为宣传点。(管理费并非不产生,所谓的“零管理费”背后的核心是承担主体的问题)

  • 2月5日下午,中央召开全面依法治国委员会第三次会议,对依法防控疫情作了最新指示。其中,明确指出捐赠、受赠行为要依法规范,确保受赠财物全部及时用于疫情防控。我们认为,从这一指示中不能得出“全部用于疫情防控”就是不收管理费的结论。(此处,可参照于《慈善法》中“全部用于慈善目的”的相关规定)。

疫情期间,基金会应做到合理收取管理费,分项目执行内容来决定是否收取、收取比例。

03 基金会接受捐赠的物资是否可以变卖?

先导 | 法律、法规

《慈善法》第53条

捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖,所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。

《公益事业捐赠法》第17条

对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产,受赠人可以变卖,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。

《基金会管理条例》第27条

接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,基金会可以依法拍卖或者变卖,所得收入用于捐赠目的。

 

变卖捐赠物资的操作建议:

  1. 理事会线上决策,委托有资质,有能力的企业变卖;

  2. 签署委托销售协议,明确基金会和企业在变卖捐赠物资的权利义务。

  3. 做好信息公开,公开销售时间、销售额度,销售成本,收入用途。

04 基金会接受捐赠的财产 是否可以用于资助企业?

基金会资助的是公益项目,判断项目公益性标准是公共性和有益性。基金会不能资助企业的营利性活动。

基金会在资助协议当中应当明确约定,企业接受了物资和资金的资助的,其生产的产品应该与疫情防控相关,并且明确约定其产品的公益用途,不可用于销售营利。

05 基金会是否可以向政府捐赠?

答案是肯定的。

首先,法理上,慈善组织管理的慈善财产本质上属于公共财产,而政府作为公共事务的管理者、服务者,具有接受捐赠并合理使用的理论基础和现实能力。

其次,法律规定上,《公益事业捐赠法》第十一条规定,在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位;也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业,但是不得以本机关为受益对象。

  • 此处,应特别注意“不得以本机关为受益对象”。例如,疫情期间如果基金会或慈善组织向政府捐赠的物资中,有一部分被政府部门工作人员用作本部门领导视察或其他工作需要,则属于“以本机关为受益对象”的情况,是为法律所不允许的。

  • 此外,严格意义上讲,新冠肺炎疫情的爆发属于“公共卫生事件”而非“自然灾害”;但根据《突发事件应对法》第三十四条的规定,国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。

据此,在基金会向政府捐赠过程中,应注意以下几点:

  1. 发生自然灾害时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠

  2. 不得以本机关为受益对象

  3. 尊重捐赠人意愿,不能超越捐赠人确定的用途和受益人范围

  4. 不能超越公开募捐公告确定的用途和受益人

  5. 注意“调拨”和“协调”的区别

  • 第一种情况:公开募捐公告和协议中宽泛地以防控疫情作为捐赠用途,未明确用于向政府捐赠的,根据政府的职能和募捐财产的属性,基金会和慈善组织可以向政府进行捐赠;

  • 第二种情况:公开募捐公告或协议中明确提出募捐财产“服从政府调拨”的,可以向政府进行捐赠。《突发事件应对法》第三十二条规定,国家建立健全应急物资储备保障制度,完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系。此为政府合理“调拨”物资的法律依据。

  • 第三种情况:公开募捐公告或协议中明确提出募捐财产“服从政府协调”的,不得向政府进行捐赠。根据《慈善法》第三十条规定,发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动。此法律规定意为政府在物资捐赠和使用的过程中,并非以“使用人”“管理者”的身份实际管理募捐财产,而是以“协调者”的身份进行信息共享、协调。

06 “重要关联方”或“利害关系人”的概念

慈善组织可以根据《慈善组织信息公开办法》与重要关联方发生公平的关联交易,但是不能指定利害关系人为受益人。

  • 关联交易要注意:公平、公允;相关关联人在理事会决议中回避;做好信息公开。

  • 重要关联方:发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织。——《慈善组织信息公开办法》

  • 利害关系人:哪些人属于慈善组织管理人员的“ 利害关系人” 呢?一般应当包括慈善组织管理人员的家庭成员,如父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女,外孙子女以及其他具有血亲和姻亲关系的人,以及慈善组织的发起人、主要捐赠人、慈善组织管理人员主要来源单位、慈善组织对外投资的被投资方、正在与慈善组织管理人员发生重大交易的交易方以及一切与慈善组织管理人员存在重大利益关联或会对慈善组织的管理人员产生重大影响的个人和组织。——全国人大法工委《慈善法释义》

07 关于海外非政府组织的捐赠如何处理?

疫情爆发以来,物资紧缺的情况一直存在。许多海外的个人及企业关注到国内的情况后,纷纷自愿捐赠物资。那么,基金会在接受来自海外的物资捐赠时,应注意以下几点:

  1. 受赠人为5A级慈善组织;

  2. 受赠人为省级民政部门或其指定的单位;

  3. 向境外非政府组织管理办公室备案

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实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(上)

实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(上)

本文导语

新冠肺炎疫情爆发后,包括基金会在内的许多公益组织积极响应,在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。

但是,随着支援活动的开展,媒体和公众也关注到在此次疫情应对中,公益组织仍有很多方面需要改进和完善,包括资源、信息的协同管理,对疫情发展趋势的预判,行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关,诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上,明确的法律条文,在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。

在此背景下,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程,主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规,紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲,分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。

                                                                                                                     ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

内容提示

1.  基金会接受疫情物资捐赠要注意什么?

2.  接受有指定用途的捐赠如何处理?

3.  是否可以接受指定受益人的捐赠?

4.  是否可以接受非医疗物资的捐赠?

5.  基金会业务范围无疫情相关内容,是否可以接受捐赠和开展疫情防治工作?

6.  海外物资如何捐赠,如何减免进口关税?

7.  捐赠过程中对捐赠物资如何作价?

8.  海外非政府组织关于疫情捐赠物资如何处理?

 

先导 | 法律、法规

《慈善法》第三十四条

本法所称慈善捐赠,是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的,自愿、无偿赠与财产的活动。

注释:捐赠人应基于慈善目的进行捐赠,具体到疫情期间,“抗疫”即是一种具体的慈善目的。

《慈善法》第三十五条 

捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠。

注释:疫情期间,捐赠人既可以直接向医院等需要支援者进行捐赠,也可以向基金会、慈善总会等慈善组织进行捐赠。

《慈善法》第三十六条 

捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。 捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准。捐赠人捐赠本企业产品的,应当依法承担产品质量责任和义务。

注释:捐赠财产应为捐赠者有权处分的财产,这要求基金会在接受捐赠时明确捐赠人捐赠财产的归属,可要求捐赠人提供相应的权属证明。

 

01 基金会处理捐赠问题的基本原则

疫情期间,基金会在实务中可能遇到各种各样疑难、复杂的捐赠问题,除查阅相关法律、法规等明确条文规定外,基金会还应遵循慈善捐赠的基本原则:合法、安全、高效。

具体操作:

  1. 依法募捐,没有公开募捐资格不得募捐;可以联合募捐,可以挂靠公募慈善组织后开展劝募工作。

  2. 募捐方案要备案,紧急的可以补办。

  3. 坚持自愿原则,不得摊派和变相摊派。

  4. 处理物资捐赠时,应妥善做好数据汇总和信息公开工作。

  5. 把关受赠药品、医疗器械等物资的质量安全

  6. 不得指定利害关系人作为受益人;可以指定供应商,如存在利益关联,遵守关联交易程序。

  7. 不得向捐赠人提供利益回报,不得以捐赠从事营利性活动。

  8. 确保接受捐赠和采购的物资安全,应满足来源合法、符合标准、处于使用期限内。

  9. 基金会应直接验收,无法做到直接验收的,可以书面验收或通过受赠医院、社区等物资使用方进行反馈;并且应在采购或捐赠协议中对验收工作进行约定,兼顾安全与高效。

注释1:是否可以指定受益人?答案是肯定的。法律、法规仅规定被指定受益人不得为基金会利害关系人。

注释2:指定供应商时,如双方存在利益关联,应遵守关联交易程序。如供应商为基金会发起人,则需理事会进行决策,如理事与基金会存在关联关系的,遵循回避原则。

注释3:书面验收,指捐赠人向基金会提供产品质量合格证明等书面文件,基金会据此履行验收义务。

02 基金会如何保证捐赠物资的质量安全

基金会在接受捐赠时,应履行自身义务,最大限度控制风险。对此,应要求物资生产和销售企业提供如下资料:

  1. 营业执照(电子版、纸质版均可)

  2. 医疗物资的生产销售资质证明文件(医疗器械注册证、生产许可证、经营许可证)

  3. 对公账户付款,能开具税务发票

  4. 产品质量合格证明,产品处在有效期内

  5. 大额采购的、属于单位规定需要招投标的,可以灵活处理;参考单一来源采购和比价程序,采取线上提交响应文件(采购文件),有条件地组织财务、法务、行业专家人员组成采购小组,线上会议进行采购决策,并最终提交理事会进行线上会议决策。

  6. 存在关联关系的供应商,基金会还要遵循回避原则。

  7. 基金会疫情期间的采购,价格偏高可以理解,但不得与平时的市场价值差异过大;差异过大的采购,存在舆论风险,应慎重处理。

注释:什么是大额采购?应结合基金会内部制度性文件规定的“重大事项”的设定标准来判定。

03 基金会如何保证捐赠人和受益人安全

基金会在接受捐赠时,不仅应保证物资的质量安全,也应合理控制捐赠人和受益人的捐赠风险。对此,可进行如下操作:

  1. 签署捐赠意向书或捐赠协议(双方认可的电子签章,可用指定邮箱发送)

  2. 捐赠人是非法人组织的,由团队负责人来签署捐赠意向书、捐赠协议,且可以在捐赠意向书中明确其所代表的组织。

  3. 捐赠人指定利害关系人作为受益人的,或有利益回馈要求的,基金会应当坚定地告知其要求不合规,并拒绝相关的捐赠。

  4. 受益人提供物资接收函,包括接收方全称、直接负责人、联系方式、产品名称、规格、数量等,并可要求受益人反馈接收照片。

注释:利害关系人,包括近亲属关系、控制人与被控制人关系(分公司/会员/员工等)等。(详情请参考“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课程第二讲内容)

04 其他类型基金会是否可以接受捐赠 并开展疫情防治工作?

根据《基金会管理条例》第二十五条的规定,基金会组织募捐、接受捐赠,应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。那么,在实践中业务其宗旨和业务范围不包括医疗、卫生等内容的基金会是否也可以接受捐赠和开展疫情防治工作呢?对此,解释如下:

  • 原则:对于业务范围不具有疫情、医疗、救援相关内容的慈善组织,不管是否具备或不具备公开募捐资格,均不能超越宗旨和业务范围开展新冠肺炎疫情防控相关的募捐工作。

  • 例外:以文化、经济学研究、科技教育、戏曲等为业务范围的基金会,以非限定性资金捐赠或采购物资用于新冠肺炎防控工作的,应当予以认可;但是,应当经过理事会的同意,且应履行信息公开的义务。

注释:在第2种特殊情况中,基金会只得使用非限定性资金进行捐赠或采购,限定性资金的使用应遵循捐赠人的意愿,严格执行捐赠协议。

05 基金会可以捐赠哪些物资?

基金会捐赠的物资应与疫情防控相关,各基金会可结合自身宗旨和业务范围进行公益项目的个性规划。对此,解释如下:

  1. 医用防护用品(口罩、防护服等)、药品、医疗器械、救护车等。

  2. 医疗废弃物处置相关的物品。

  3. 医院管理建设相关的物品,如办公桌、纸张等办公用品。

  4. 医护人员生活保障相关用品(女性用品、基础餐饮、咖啡等)

  5. 由于疫情影响导致的困难群体的生活保障等物资

  6. 其他的合理地用于疫情防控和受疫情影响的群体的物资。

06 捐赠物资如何作价?

基金会接受捐赠的物资应以实际收到的金额进行入账。非现金财产的计价应依据《民间非营利组织会计制度》的规定,遵循合理的价格标准。具体包括以下内容:

  1. 发票、报关单、有关协议上表明的明确金额

  2. 公允价值

注释1:公允价值是指在公平交易中,熟悉情况的交易双方,自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。

注释2:如果价格凭证上表明的金额与受赠资产公允价值相差较大的,受赠资产应当以其公允价值作为其实际成本。

注释3:实务中,基金会及其他慈善组织可在各大网络交易平台上检索价格依据;无形财产等难以难以确定其个性价值的,可委托评估公司完成作价。

07 关于海外非政府组织的捐赠如何处理?

疫情爆发以来,物资紧缺的情况一直存在。许多海外的个人及企业关注到国内的情况后,纷纷自愿捐赠物资。那么,基金会在接受来自海外的物资捐赠时,应注意以下几点:

  1. 受赠人为5A级慈善组织;

  2. 受赠人为省级民政部门或其指定的单位;

  3. 向境外非政府组织管理办公室备案

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