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实务观点 | 慈善组织关联交易20问

实务观点 | 慈善组织关联交易20问

1. 什么是关联交易?

简单来说,关联交易就是向自己的关联方转移财产、服务、劳务等资源的交易行为。关联交易有两个构成要素,一是“关联方”,二是“交易”,需要进一步判断这两个要素的范围。

关联交易不是被禁止的,社会组织可以开展关联交易。只不过在开展关联交易的时候,要注意遵守法律法规中的几个要求,主要是决策、定价、信息公开、财务披露等方面的要求。

2. 关联方有哪些?

“关联方”是指和慈善组织之间存在关联关系的自然人、法人或其他各类组织。《中华人民共和国慈善法》第14条列举的关联方包括“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员”,《慈善组织信息公开办法》第4条列举的关联方包括“发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》第12条,关联方指的是“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的相关各方。”同时,列举了9项民间非营利组织的关联方:1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。9.以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织(包括社会团体、基金会、社会服务机构等),与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。

3. 主要捐赠人怎么判定?

《中华人民共和国慈善法》第14条、《慈善组织信息公开办法》第4条,把“主要捐赠人”列为慈善组织的关联方。目前,法律文件没有对“主要捐赠人”做出进一步定义。

实践中,区分“主要捐赠人”和一般的捐赠人,可以从以下两个角度进行衡量:资金占整体规模的百分比,以及资金数量。例如,如果来自某一捐赠人的资金占慈善组织整体资金规模的百分比高于30%,该捐赠人应被认定为慈善组织的主要捐赠人。再比如,慈善组织章程中如果有规定“重大资金”的数额,那么捐赠资金量高于“重大资金”数额的捐赠人,应该被认定为慈善组织的主要捐赠人。

另外,不仅慈善组织有主要捐赠人,专项基金或项目也存在主要捐赠人。换言之,对于某个专项基金或项目而言,一位捐赠人的捐赠占比或捐赠资金量较大,应将其认定为这个专项基金或项目的主要捐赠人。在与该项目或专项基金有关的交易中,该捐赠人即为关联方。

4. 管理人员包括哪些人?

《中华人民共和国慈善法》第14条把“管理人员”列为关联方,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》把“关键管理人员”列为关联方,并规定“关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。……一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。”

简言之,除了机构的理事、监事、秘书处成员,管理人员还包括项目或专项基金的管理人员。在和项目或专项基金有关的交易中,后者也属于关联方。

5. 怎么判断是否和慈善组织存在“控制、共同控制或重大影响”关系?

“控制、共同控制或重大影响”关系这一表述来自公司领域的《企业会计准则》第36号。根据《企业会计准则》第36号,控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

目前,慈善领域暂时没有对“控制、共同控制或重大影响”关系作出进一步定义。在这种情况下,尽管慈善组织和公司领域的概念不能完全匹配,但我们在理解“控制、共同控制或重大影响”关系的时候,可以参考《企业会计准则》第36号的规定。也就是说,如果有权决定慈善组织的活动或政策,或可以参与慈善组织决策并对决策发挥重大的作用,即为慈善组织的关联方。

6. 哪些交易行为属于关联交易?

关联交易涵盖的交易行为类型非常多样,涵盖了“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”《慈善组织信息公开办法》中关联交易中的交易行为可能包括以下形式:“(一)接受重要关联方捐赠;(二)对重要关联方进行资助;(三)与重要关联方共同投资;(四)委托重要关联方开展投资活动;(五)与重要关联方发生交易;(六)与重要关联方发生资金往来”此外,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释做了一个规定,同时做了一些列举:“本解释所称关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项:1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。”

简言之,与关联方之间发生任何的资金、资源、劳务、服务往来,都属于关联交易中的交易行为。

7. 开展关联交易,要遵循什么程序或要求?

(1)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易需要遵循决策回避原则,即关联方不得参与慈善组织有关该交易行为的决策。

(2)关联交易要经过民主决策程序,如果产生关联交易的话,要经过决策机构(比如会员代表大会、理事会、关联交易决策委员会等)的决策。

(3)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易不得损害慈善组织利益,因此关联交易的价格需要公允,即不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务,也不能以过低的价格去处置自己的财产。

(4)根据《慈善组织信息公开办法》第13条,关联交易要遵守信息公开的规定。

(5)根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。

8. 关联交易要进行信息公开,要公开哪些内容

根据《慈善组织信息公开办法》第13条的规定,慈善组织在关联交易行为发生后30日内,应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。

9. 在财务报表中披露关联交易,需要记录哪些事项?

根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,需要记录的是:(1)关联方关系的性质(2)交易类型(3)交易要素,包括:a.交易的金额;b.未结算项目的金额、条款和条件;c.未结算应收项目的坏账准备金额;d.定价政策。

10. 在慈善组织内部,怎么建立识别关联交易以及控制关联交易风险的机制?

(1)完整的关联交易内部风控机制包括以下几个部分:

(2)建立关联交易当中关联方的数据库,慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息并实时更新。在进行交易前,应在数据库中查询交易对象是否和自身有关联关系,哪些人员应该回避决策等。

(3)针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训:a.建立并严格实施关联交易的管理制度文件; b.定期组织人员培训以熟知关联交易的相关规定。

(4)尝试成立“关联交易决策委员会”,类似基金会从事投资活动的“投委会”,由专人对可能涉及关联交易的各宗交易进行评估和决策。

(5)成立慈善组织的信息公开团队,专门负责信息公开相关的工作,按时完成信息公开的义务,定期地查询跟核对,及时更新关联交易的开展情况。

11. 违反关联交易的规定,可能受到什么处罚?

违反关联交易规定,并且造成慈善财产损失的,《中华人民共和国慈善法》第99条规定:“由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。……经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由民政部门吊销登记证书并予以公告”此外,对于违反第99条规定的,第100条进一步规定:“有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款。”

因此,对于慈善组织而言,可能受到的处罚由轻到重有:(1)提出警告、责令改正;(2)停止活动并整改;(3)吊销登记证书。

对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能处两万元以上、二十万元以下的罚款。

12. 不注重关联交易的规定,可能出现什么风险?关联交易造成慈善组织损失,有没有救济的途径?

不注重关联交易的规定,除了会致使基金会遭受财产损失外,社会组织以及相关个人也会受到相应处罚。

目前的救济途径是:可以由基金会向参与决策的理事提出相应的赔偿请求。其他社会组织也可参照向对应决策者提出赔偿请求。(《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。)

即将生效的《民法典》第94条规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”也就是说,未来,如果基金会的理事会违法违规决策,给基金会造成损失的话,捐助人也可以向法院起诉,要求撤销他的内部决策。

13. 可以资助理事、监事所在的机构吗?可以和他们所在的机构进行合作吗?有什么需要注意的?

首先,判断理事、监事所在机构是否属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事等关键管理人员控制、共同控制或施加重大影响的企业,以及关键管理人员设立的民间非营利组织,属于关联方,相应的资助与合作等交易则属于关联交易。

其次,从事关联交易本身不被慈善法所禁止,因此可以资助,也可以和理事、监事所在机构进行合作。值得一提的是,虽然《基金会管理条例》第23条禁止基金会理事、监事及其近亲属与其所在的基金会有任何交易行为,但并未禁止理事、监事所在的机构和基金会进行交易。

最后,资助理事、监事所在机构或者进行合作如果属于关联交易,应该符合关联交易的规定,程序上注意让相关理事、监事回避决策,在“慈善中国”进行信息公开,并在财务报表中进行披露。实体上注意交易的价格应该公允,不能损害慈善组织利益。

14. 可以向捐赠方成立的其他慈善机构进行捐赠吗?

首先,判断捐赠方成立的慈善机构是否属于关联方,特别是根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》进行判断,考察捐赠方是否具有其中规定的以下身份:

值得一提的是,如果捐赠方仅仅是因为其捐赠资金量大而成为慈善组织的“主要捐赠人”,虽然该捐赠人本身是关联方,但其成立的慈善机构是否属于关联方,目前没有明确的规定。但是,由于关联方的范围是开放的,如果该主要捐赠人能通过其成立的机构,对慈善组织的决策产生重大影响,应保守认定其为关联方。

如果捐赠方成立的慈善机构属于关联方,向其捐赠则属于关联交易。可以进行捐赠,但需要符合关联交易有关的回避决策、信息公开和财务披露等相关规定。

15. 给基金会人员发工资,属于关联交易吗?有什么限制?

根据慈善法规定,基金会中的管理人员(如理事、监事、负责人等)属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,给关键管理人员发工资,属于关联交易。因此,需要特别注意关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开与财务披露义务。

给基金会中的其他工作人员发工资,不属于关联交易,但需要符合其他法律法规的规定。

16. 理事、监事所在的企业,可以有偿地给基金会提供办公场所吗?

根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事控制、共同控制或施加重大影响的企业,属于基金会的关联方。该企业向基金会有偿提供办公场所,属于租赁,是关联交易的一种类型。因此,需要符合关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开、财务披露的义务,在符合法律要求的前提下,可以进行该项交易。

17. 捐赠方的员工或子女因病致贫,基金会可以资助他们吗?

首先,判断捐赠方是否为关联方,是否是慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员,或者是与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人。其次,其中的交易行为是提供或接受捐赠,这是属于交易行为的。最后,如果捐赠方判断为是关联方的话,则应该依据关联交易的相关制度,回避决策以及公开信息,但并不是完全禁止的;如果不是的话,则可以资助,无需考虑关联交易的风险。

有一例外,如果捐赠方是基金会的理事、监事的他的子女或近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为,包括接受资助。

18. 慈善组织提供的公益服务、公益产品,关联方可以和社会大众一样免费使用吗?

可以使用,但要做到信息公开,并且关联方的使用不得对公共利益造成损害。

19. 关联方免费给慈善组织提供服务或资源的(比如理事、监事给基金会讲课),也需要符合关联交易的所有程序要求吗?

该类行为属于关联交易的交易行为,但是免费为慈善组织讲课,是慈善组织纯获利益的行为。如果类似的行为也会被认定为关联交易,会增加慈善组织决策、披露、信息公开方面的负担,这是不合适的。

目前法律法规没有特别明确这种交易行为应该符合的规定,但在实践中,慈善组织应该在内部的财务会计报表中做好登记和披露,但不需要履行回避决策、信息公开等义务。

20. 合作伙伴之间的礼品馈赠、接待等,也属于关联交易吗?要符合什么要求?

首先,应判断合作伙伴是否属于关联方。

如果属于关联方,那么礼品馈赠或提供资金进行接待,属于关联交易。因为关联交易范围很广,包括“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”因此,礼品馈赠以及接待应该有所节制,礼品等应该以具有纪念意义的而实际价格不高的物品作为礼品,否则可能会被认为是通过关联交易损害了慈善组织利益。

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实务观点 | 公益组织业务开展中的民法典保护

实务观点 | 公益组织业务开展中的民法典保护

    民事活动时刻存在风险,公益活动也不例外。举例来说,公益项目设计完成后开放申请,申请审核完成、申请结果公示之后才发现有的申请人不符合接受资助的条件,应该如何处理?捐赠人已经捐赠出去的财产,是否可以追回?公益组织或者公益行业的从业人员如果被“泼脏水”,甚至遭遇网络暴力,用什么方式保护自己?如果公益捐赠的财产造成他人损害,如何处理?

    公益活动中的风险无法完全消除,就像赛车比赛中一定会发生各种各样的事故。而公益人学习《民法典》,就像赛车手穿戴上防护服和头盔,是在帮助我们有效防范风险、进行自我保护。

认识民法典的权利思维

为什么说民法典可以在我们公益组织的业务开展中起到保护作用?

民法典在第一条第一个分句就明确提出了立法目的——“为了保护民事主体的合法权益”。公民政治、经济、人身方面的各项基本权利受到《宪法》保护,民法典对民事主体合法权益的保护是宪法精神的落实和体现。民法典总则编第五章“民事权利”进一步确认了民事主体享有的各项民事权利。在总则编之后,民法典围绕民事主体人身、财产等各种基本权益,形成物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任各编。

民法典第二条澄清了民事主体的范围,包括自然人、法人和非法人组织。这些民事主体是民事权利的享有者,也是民事义务、民事责任的承担者。公益组织一般采取社会团体、基金会或民办非企业单位的形式,属于“法人”中的非营利法人,而公益组织的从业者则属于“自然人”。无论是法人还是自然人,都是民事主体,依据民法典享有民事权利。民法典第三条更进一步,明确规定民事主体所享有的人身权利、财产权利和其他合法权益“受法律保护”。总结而言,民法典开篇三条规定具有统领性的作用,从立法目的、编纂体例、宗旨上都体现了保护民事主体人身权利、财产权利和其他合法权益的基本精神。

第一条 为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。

根据民法典的前三条,我们可以得出一个基本理念:民法典保护民事主体的所有合法权益,遵循的是“法无禁止即自由”的权利思维。换言之,民法典不是列举式地限定民事主体所拥有的几种权利,而是开放性地允许民事主体在合法范围内自由地进行民事活动,这确保公益组织开展各类活动的自由。公益组织和公益人尽管受到法律禁止性规定的限制,但是在合法范围内,享有的权利是开放性的,可以开展的活动的可能性是无限的。这种权利思维应该成为公益实践的底层思维,《民法典》既然赋予了我们公益人各种各样的权利,我们就不应该限制自己的思维,不要只敢做自己或者其他公益组织做过的事。我们可以做的事情,远远比我们已经做过的,或者其他人已经做过的要更多。学习民法典,了解我们享受的权利,对于公益组织开拓创新,更好地为社会提供服务,就显得特别的重要。

尽管从法律的角度来说,公益活动的开展具有无数的可能性;但是,道德、政治、社会舆论等法律之外的原因,也会对公益活动产生限制。比如,一个公益组织准备在网上发布公开募捐的信息,希望发布一个贫困边远地区学校的照片,来反映学校的真实状况。准备发布的照片中,包括了学校里一些小朋友的面部肖像。从肖像权、人格权的相关法律规定来看,如果照片的用途是非营利的,并且只是为了展示学校的环境,那么使用一些小朋友的肖像一般是不会构成侵权的。也就是说,仅仅从法律角度看,这么做没有问题。但是,从公益组织的角度,从保护儿童的权利的角度,就可以多做一些改进。比如,我们可以在拍摄照片之前先取得儿童监护人的许可;或者挑一些远景照片,只展示儿童背影或学校环境的照片等。如果确实希望能用一些儿童的面部表情来吸引大家捐款的话,可以使用一些商业素材库中,权利人许可公开免费使用的儿童照片。这个例子说明,除了法律的底线以外,我们公益机构在开展活动的时候也要考虑一些其他因素,给自己提出更高的要求。

具体问题中的民法典保护

开篇我们介绍了民法典的权利保护思维,接下来我们用公益组织业务开展中经常遇到的5个具体问题为例,更加细致地谈一谈民法典对我们的保护,在实际情境中体会民法典的权利保护思维。这5个问题分别是:项目资助能不能反悔,捐赠物资的质量责任,捐赠财产的追回,名誉侵权,以及意定监护的价值和意义。

01 项目资助能不能反悔?

案例    某个基金会发布公告,开放一个环保类型的公益项目的资助申请,并提到申请该项目资助的具体要求和需要提交的材料。经过对申请机构材料的评审和申请机构人员面试等环节,该基金会公布了通过评审的申请人名单和对应的资助金额。同时,基金会也向各个通过评审的申请机构发送了邮件,告知它们下一步的计划是签署资助协议。在签署资助协议之前,基金会发现其中的一家申请机构A机构,存在不适合资助的情形,这时候基金会能不能拒绝资助A机构呢?

民法典第471条提到了订立合同的两个重要概念,当事人订立合同可以采取要约、承诺的方式或者其他方式。“要约、承诺”的方式就是民法典当中订立合同的一种最基本的方式。如何理解这种方式呢?

第四百七十一条 当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

要约和承诺,经常出现在讨价还价当中。比如说,你看中地摊上一件衣服,问老板衣服多少钱。老板跟你说这件衣服100块钱,这就是一个要约。他的意思非常明确:卖的东西是这件衣服,这件衣服是100块钱,只要给他100块钱,他就一定能卖给你这件衣服。这个时候,如果你答应了用100块钱买下有衣服,那么你就做出了一个承诺,同意了老板的要约。承诺发出之后,你就必须要把100块钱给老板了,这就是一个简单的订立合同的过程。很多时候,讨价还价不止一轮。比如,老板说衣服100块钱,你说太贵了,能不能60块钱?这时候你发出的就不是承诺,而是一个新的要约。通过这个新要约,你告诉这个老板,如果这件衣服60块钱的话,你就愿意把衣服买下来。这个时候,如果老板说:行,60块钱卖给你,那这就构成了一个承诺。要约、承诺结合在一起,达成了意思的一致,就形成了一个合同。

要形成要约、承诺的对应关系,必须具备相应的要件,并不是任何的表态都可以被算作要约或承诺。民法典第472条明确了要约是希望与他人订立合同的意思表示,并且规定要约必须要满足两个条件。第一,要约的内容要具体、确定。换言之,如果仅仅表示有合作的意愿,但是具体该怎么合作,合作的内容没说清楚,这样的表态是不能构成要约的。要约的第二个条件就是,在要约中,必须表示自己愿意受要约约束、愿意遵守要约条件。简言之,你如果想发出一个要约,那么就必须在要约中告诉对方说,我提出的条件是我自己愿意去遵守的,只要你同意,我就一定按照条件来履行义务。在这种情况之下,对方说行,我们就这么干,这就形成了一个承诺。要约和承诺相结合,双方的意思达成一致,就形成了合同。

第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

回到刚才案例,用民法典第472条中关于要约的两个条件来看,基金会和A机构在签署协议之前,双方有没有可能已经通过资助项目的申请和审核,达成了要约和承诺?对于要约的第一个要求,需要判断双方对于交易中具体的权利义务安排是否已经达到了具体明确的程度,这个是要根据情况具体分析的。我们需要判断,基金会发布招募公告,申请机构提交申请材料,以及基金会评审过程,双方在这一系列环节中表达的意思,是不是已经明确到可以执行项目的程度。有的项目需要考察申请人的资质和业务能力等,或者需要对项目执行的内容进行设计,那么在项目完成审核的时候,这些条件就还不具备。对于要约的第二个要求,需要判断要约提出方是不是明确说愿意遵守要约。简要之,只要对方接受了,要约提出方是否就愿意参与这个项目或者说就愿意提供资助。在这个案例中,要约的提出方并不一定有这方面的表示。

要判断要约的形成,首先要看一下最后提出的,有可能形成要约的是哪一方。在这个案例当中,基金会公布通过评审的申请人名单和对应的资助金额,并且通过给这些申请人发送邮件,告知接下来签署资助协议的计划,这实际上是基金会这一方最后表达了一个意思。我们需要判断这个意思能不能构成要约,假设基金会对于项目的具体的执行安排,已经在各个环节中表述得很明确了,那么我们就重点考察第二个条件——基金会是否表示自己受要约的约束。其实,基金会在一系列环节中是有所保留的,它并没有表示自己愿意受到通过的评审名单和资助金额的限制,而且提到接下来还需要签署资助协议,在资助协议当中肯定会做出更具体的对双方权利义务的安排,这些安排在申请过程中是没有做出的。从这个角度来讲,本案中基金会的意思表示没有符合要约的第二个要求。

如果基金会公开了项目入围名单,明确提到基金会要资助这些人相应的金额,这是否属于慈善法第41条公开承诺捐赠的情形?接受资助的这一方可不可以依据慈善法第41条,要求基金会必须履行捐赠义务?

第四十一条 捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产,有下列情形之一的,慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付;捐赠人拒不交付的,慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼:

(一)捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的;

要回答这个问题,我们需要辨析捐赠和资助的区别。慈善法第41条中的公开承诺捐赠的主体是捐赠人,一般来说是个人或者企业,他们把自己的合法财产承诺捐给公益机构。同时,捐赠涉及财产性质的转换,财产准备从私有财产的领域进入非营利组织,成为具有公共性质的财产。所以,为了避免出现诈捐、蹭热度等可能会损害公益行业健康发展的行为,慈善法才作出规定,要求公开承诺捐赠的原则上必须履行承诺,除非存在特殊情况,否则不能撤回捐赠。

与捐赠不同,在资助的过程中,各方主体都是非营利机构。基金会是一个非营利机构,申请资助的A机构也是一个非营利机构,财产在非营利机构的内部进行财产流转,它的财产性质并没有改变,始终是具有公共财产性质的财产。所以公益组织相互之间的资助,即便是公开承诺的,也并不适用慈善法第41条。

另外,慈善法第59条也规定,慈善组织对受益人提供资助的,如果受益人出现严重违反协议的情形,使得资助财产的使用不符合慈善财产的公益性的要求,慈善组织有权解除协议,并且要求受益人返还财产的。财产从受资助方退回慈善组织,财产的性质依然是公共的。第59条的规定也印证了我们刚才的观点,公共财产在同样的性质中流转,并不适用慈善法第41条,一旦承诺之后就不能返回的规定。

 

02 捐赠物资的质量责任

案例    在疫情期间,某个协会接受医疗物资,需要转赠给一个医院。协会负责人担心捐赠的物资的质量问题。公益组织对捐赠物资质量的核查需要做到什么程度?出现质量问题之后,协会需不需要承担责任?

其实,公益组织并不用过于担心。民法典第1203条明确规定,产品责任的承担主体是生产者和销售者。公益组织并不是生产者或销售者,不需要承担民法典中规定的产品缺陷造成他人损害的赔偿责任。

第一千二百零三条 因产品存在缺陷造成他人损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。

但是,在以下几种情况,公益组织可能会对产品质量问题承担责任,需要特别注意。公益组织在捐赠产品的时候,有一个赠与人的身份。民法典规定,如果赠与人明知道赠与的产品存在瑕疵或安全隐患,并且又故意不向受赠人提供这些信息的话,那么是有可能承担责任的。如果公益组织承诺或保证赠与的产品没有质量问题的话,也是有可能承担责任的。从这个角度来说,不建议公益组织和公益人在提供捐赠的时候说保证捐赠产品质量没有问题。但是,公益组织可以说自己已经根据慈善法的要求,核查了捐赠物资的生产合格证,或者核查了产品的规格是否符合国家标准的要求。

第六百六十二条 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担赔偿责任。

此外,公益组织在捐赠物资的过程中,可能会成为捐赠物资的运输者或者仓储者。民法典第1204条规定,如果是运输者或者仓储者的过错导致产品存在缺陷的,那么运输者和仓储者也是有可能承担责任的。虽然产品的生产者、销售者是第一责任人,但他们承担赔偿责任之后是可以向运输者仓储者进行追偿的。所以,对我们公益组织来说,在捐赠的过程中,尽可能不要做运输者或者仓储者。有必要做运输者或仓储者的,就要注意做好产品的保存工作,不要出现存放过期等问题。

第一千二百零四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。

总结起来,核心的问题还是面对捐赠物资,公益组织应该如何履行产品质量或者验收的义务。其实,在民政部《关于规范基金会行为的若干规定(试行)》当中,有一个很好的指引:基金会接受企业捐赠本企业生产的产品,应当要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证,以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料。公益组织——不管是基金会还是民非,参照这个规定来做就可以了。其实,不管接受捐赠的是不是本企业生产的产品,公益组织都可以要求捐赠人提供产品的合格证明,以及规格、品名、种类数量等材料。一个普通的消费者去采购产品的时候,也会去关注这些信息。和普通消费者一样,公益组织其实没有能力对产品进行核验,很多时候也没有必要。对于公益组织来说,要求对方提供产品的合格证明,产品的品名、规格、种类、数量等材料,就已经足够判断这个产品是不是合格安全,具有使用价值的产品了。

同时,民政部《关于规范基金会行为的若干规定(试行)》也强调了受赠财产必须经过基金会的验收确认。如果公益组织对捐赠的东西是否有合格证,数量是多少,产品是否在保质期内都没有进行验收,而是允许捐赠人直接捐赠,然后就要开具捐赠票据,是不符合规定的。民政部的规定里明确,如果受赠财产未经基金会验收确认,由捐赠人直接转移给受助人或者其他第三方的,不得作为基金会的捐赠收入,不得开具捐赠票据。

03 捐赠财产的追回问题

案例    一个企业与公益组织签署捐赠协议,这个企业在协议当中约定,如果公益组织违反了捐赠协议当中的要求,比如改变了捐赠财产用途,那么捐赠企业可以要求公益组织退回捐款。民法典和慈善法都规定了,公益捐赠性质的赠予合同是不能任意撤销的。这个企业在合同中约定可以追回财产,是不是违反了民法典或者慈善法当中公益捐赠合同不能撤销的规定?

第六百五十八条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前款规定。

其实并不一定。因为有关退回捐款的约定更像是关于合同解除的一个约定。合同的撤销和解除,虽然十分类似,但实际上有不同的法律意义的。所以,我们需要辨析撤销合同和解除合同的区别。什么是撤销合同?撤销是法定的,撤销的发生限于法律规定的若干种情形。换言之,当事人不能在合同里约定什么情况下可以撤销。这是因为当事人通过单方面的撤销行为就会影响到合同成立的稳定性,所以必须对撤销有相应的限制。法律规定的合同可撤销的常见情形有哪些呢?比如,合同的意思表示有瑕疵,签订合同的时候有被欺诈或者被强迫的情形等。还有,民法典第658条规定了赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但如果是公益性质的赠与,就不能任意撤销。所以,撤销是法律规定的若干种情形。撤销的后果是导致合同自始无效,相当于合同从来就没有存在过。民法典第157条规定,如果因为被撤销而导致合同无效的话,行为人因此取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失。如果各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。合同撤销后要求双方恢复到合同签订以前合同不存在的状态,因此,撤销对于合同稳定性和交易安全来讲,是比较严厉的一种措施。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

至于合同的解除,既可以是因为法律规定的几种情形,也可以是因为当事人约定。比如,合同目的不能实现了,就可以解除合同。合同解除的后果并不是合同自始无效;而是在合同解除之后,合同就不存在了。民法典第566条规定,合同解除之后尚未履行的终止履行,已经履行的根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并且有权请求赔偿损失。例如,租房合同或供水供电的合同如果被解除了,已经享受的住房,已经用的水,很难要求恢复原状,所以解除合同的法律后果是,双方不再继续履行这个合同。因此,合同解除和合同撤销后的情况,其实是有一定区别的。

第五百六十六条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

刚才的案例其实是一种合同解除的情况。在合同解除的情况中,我们是不是可以约定解除之后公益捐赠的财产就一定要返还。财产究竟可以返还多少,这肯定涉及具体的交易或者项目运作过程中,具体的财产使用情况。单纯合同解除之后财产返还的一个法律处理问题而言,根据《公益事业捐赠法》,公益组织受众的财产具有社会公共财产的属性。所以,如果企业或个人将自己私有财产领域的财产向公益组织捐赠,捐赠合同解除后要返还财产的,应该明确返还的财产是不能再变回私有财产的。这种财产性质的回转与公益组织财产的公共属性相悖,一旦进入公共财产的领域,就不能轻易再回转为私人的财产。

所以,如果发生案例中的情况,更合适的一种做法应该是捐赠合同允许解除。但是,个人或者企业解除捐赠合同,善款收回之后,应当继续用于相同或者类似的公益目的。比如,可以投给慈善机构或公益组织的其他项目,也可以捐给其他的公益组织,用于相同或者类似的公益目的,这样才能维持已经进入到公共领域的财产的性质。

04 公益组织名誉侵权问题

案例1    某个公益组织的员工与公益组织的项目负责人和公益组织之间存在纠纷,该员工离职后,在微博上公开批评或辱骂公益组织项目负责人,或通过爆料黑幕的形式来负面评价这一公益组织。这时候,该公益组织和它的项目负责人应该如何通过法律来维护自己的权益。

案例2    某个公益组织发布了一个项目,后来这个公益组织称,因为发现这个项目的申请方存在隐瞒的情况,所以决定取消申请方的项目资格。项目的申请方也是一个公益机构,并提出申请资格的取消是对该公益组织名誉权的一种侵犯,并准备向法院起诉,要求对方赔偿损失。

第一千零二十四条 民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。

名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。

民法典1024条规定,自然人和法人都是有名誉权的。对于公益组织而言,名誉权关系到我们的社会信誉,这种声望或者信誉是公益组织通过很长一段时间的积累,在业务开展的过程中逐步形成的,对我们来讲是非常重要的。如果任意地放纵一些人来侵犯我们的名誉权,损害我们的名誉,对公益组织开展业务,工作人员进行工作而言,都是非常不利的。所以民法典也明确规定了要保护自然人和法人的名誉权。

实践当中,侵害名誉权的行为主要就是侮辱和诽谤。侮辱指的是公开地以暴力或者谩骂的方式贬损他人的名誉,侮辱可以是口头的,书面的,也可以是某种具体的行为。例如,辱骂他人,给别人泼粪,做侮辱性的手势或动作,都是侮辱的行为。诽谤则是指散布或者捏造夸大或虚假的事实,从而损害他人的名誉。如果是一个严重侵害名誉权的行为,可能会构成刑法第246条的侮辱诽谤罪。例如,侮辱诽谤别人的行为造成了非常严重的后果,比如导致对方精神崩溃了;或者侮辱行为特别严重,典型就是让一个人赤裸游街示众,那么是有可能构成刑事犯罪的。对于严重的侮辱诽谤行为,如果不能判断行为人的身份,可以通过法院请求公安机关协助查询。刑法第246条第三款规定,“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”

需要注意的是,法律认定侵犯名誉权的行为,一般有三个条件。因此,不是所有让人感到不舒服的言论,就一定是侵犯了名誉权。

侵犯名誉权的第一个要件就是侵害人的陈述或行为降低了受害人的社会评价。社会评价降低不以受害人的主观标准为准。比如,一个内心脆弱的人在网上看到别人评价他做事不妥当,他看到以后内心非常难受,感觉自己没有存在的意义了;但是,从社会大众的角度来说,别人的评价是一个正常、客观的批评,一般不认为这样的评价会导致这个人的社会评价降低,那么它就不是一个侵害名誉权的行为。所以,侵害名誉权的第一个要求采取社会评价的标准,而不是受害人的标准。第二个要求是侵害人的陈述应当有虚假的成分,或者有侮辱性的内容。如果只是一个客观的陈述,并不是一个虚假的陈述或者有侮辱性质的陈述,是不会构成对名誉权的侵犯的。第三个要求是,侵害人的侵害行为应该具有社会性、公开性。私底下的贬损、辱骂、捏造事实,没有扩散到社会上去,没有被其他人所知悉,也不构成对名誉权的侵害。符合上述这三个要求,才会构成侵犯名誉权。

我们的提到的第一个案例中,在微博辱骂或者虚构事实来诽谤公益组织和项目负责人的行为,行为人用了一些侮辱性的词语,骂的特别难听的,结合行为人的粉丝数等情况,就涉及侮辱;捏造根本不存在的事情,比如公益机构的负责人猥亵儿童,就涉及诽谤。在这种情况之下,存在对名誉权的侵犯,可以在法院起诉,让法院制止对方的这种侵犯名誉权的行为,并且赔礼道歉。如果行为特别恶劣,还有可能构成侮辱罪和诽谤罪。

在第二个案例中,如果只是做出一个客观评价,但是并没有侮辱和捏造事实的情形,那么也不涉及对名誉权的侵犯。一般意义上来讲,公益机构参加一个评审,即便没有通过,也很难说它的社会评价降低。所以,第二个案例中的情形,很难被认为是一种对名誉权的侵犯。

05 意定监护制度

最后,想提一下民法典当中比较新的制度,即意定监护制度的价值和意义。

第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。

实际上,意定监护制度最早并不是民法典独创的,而是为老年人设计的,老年人权益保障法第26条就有类似的规定。民法典对意定监护制度做了扩充,除了老年人,任何一个具有完全民事行为能力的人都可以进行意定监护。而且,意定监护可以指定的对象,包括近亲属和愿意担任监护人的个人或组织。所以,公益组织在开展业务的时候,就可以用意定监护这种方式来为老年人等群体来提供服务。一些养老性质的公益机构,确实可以在老年人意识比较清醒,具有完全民事行为能力的时候,进行意定监护的确认。当老年人行为能力出现障碍的时候,公益组织就可以代为处理老年人的一些事务。

意定监护的价值和意义还体现在一个比较特殊的领域,就是可以成为LGBT群体与伴侣之间建立法律关系的一种方式。

案例    某A是一个LGBT的人士,他与他的伴侣是同性。某A有一天阑尾炎发作,到了医院后就进入了昏迷状态。他的伴侣陪同他一起到的医院,医生说现在必须办理住院手续,需要家属来签署手续。某A的家人都在外地,没有办法及时赶到。但是,某A和他的伴侣又没有任何法律上的关系,所以医院就不能让他的伴侣来签字。

如果同性伴侣之间通过意定监护成为对方的监护人的话,那么在一方失能的情况下,凭借意定监护的协议,从法律上来讲,是可以代替对方来做一些决定,或者签署相关协议的。对于共同生活的同性伴侣而言,在危机情况之下,他们也是相互信赖的人,实际上是符合意定监护的立法精神的。目前,有一些公证机构也发文章说,意定监护是LGBT群体互相之间建立法律关系的一种很好的方式。当然,意定监护的运用不仅限于老年人和同性伴侣。作为完全民事行为能力人,我很信任我的朋友,我也完全可以跟他签署一个意定监护的协议,我在丧失民事行为能力的时候,他就是我的监护人。

关于意定监护,还要强调两个问题。首先,因为意定监护对双方的影响非常大,所以法律规定意定监护协议的签署必须采取书面协议的方式。如果能对意定监护协议进行公证就更好,可以省去很多麻烦,比如不再需要争论意定监护协议上的签名是否伪造等等。其次,意定监护是优先于法定监护的。一旦签署了意定监护的协议,就要优先适用意定监护协议。只有意定监护协议无效或者不能履行了,才适用法定监护。这就是意定监护中,我们要注意的两个具体问题。

结语

民法典将在明年1月1日正式实行,我们也即将进入民法典的时代。我自己总结认为,民法典时代对公益组织的影响,大致分为四大方面。

首先是更规范。随着民法典的出台和施行,活动的范围界限更清晰了,我们在活动的范围和界限当中,自由开展活动的权利也更明确了。当然,在我们活动范围之内,我们要一贯地注意,不能滥用我们的权利和自由。我们既要考虑法律相关的限制,还要考虑道德、政治、舆论、环保等各方面的限制。我们作为一个公益组织,要以人为本,相比于其他机构来讲,要更注意我们的行为。

从更创新的角度来说,公益组织在民法典的时代的任务其实更加艰巨了。我们需要与很多具体的社会需求相结合——与互联网相结合,与专业领域相结合。很多时候,一些公益机构做的公益活动,不再是公益1.0时代传统地接受捐赠,然后分发捐赠物资。很多时候,我们要深入到我们国家大政方针的方方面面。比如说,我们国家扶贫攻坚战现在到了一个非常关键的时期,基金会做产业扶贫,除了传统的给贫困地区提供资金支持以外,是不是可以给贫困地区带去一些经济作物种植的培训,帮助他们打通产业链。有的公益组织有企业背景,可以提供相关支持,这种与专业领域相结合的企业参与产业扶贫的方式,就是一种很好的创新公益。

第三个,是更复杂。公益活动不再是传统的、简单的接受捐赠、分发捐赠物资了,其中涉及的法律关系会更复杂。监管机构处理的问题会更复杂,对公益组织专业性的要求也会越来越高。这段时间,我也在参与慈善法执法检查相关的一个工作。我去走访了一些北京地区的公益机构,搜集慈善法贯彻落实过程中的问题和建议,为慈善法将来的修改提供第一手的资料。我们明显感觉到,现在公益机构的项目中,涉及到了多方的合作。比如说,有些公益项目为贫困地区的的患儿治疗眼睛,他们把整个模式打通之后,会与当地政府合作,让政府把这个模式继续贯彻落实下去。实际上这里面涉及到了医学专业,涉及到与政府的沟通,还有政府的一些行政管理职能等。这些都是以后公益机构要做好公益项目,需要认真研究的问题。

最后一点,我相信在民法典时代,公益组织在民法典的保护之下,一定能发挥更大的社会价值。很长一段时间以来,我们与各位公益组织的小伙伴们沟通交流,一起工作,一起去面对各种困难,一起去来设计各种公益项目,看着大家取得非常好的社会效果,为社会创造了很多价值,真真切切展现在我们面前。在民法典的时代,有了这一部法典性质的法律的支持和保障,我相信公益组织和公益小伙伴们一定能设计出更多、更好的能创造社会价值的公益项目。未来是光明的,道路是曲折的。我相信经过大家的努力,一定能实现我们美好的目标。

我们今天的课程就到这里,感谢各位同学的收听,也感谢北京加速公益基金会的资助,中国基金会发展论坛、公益慈善论坛以及陕西社会组织服务中心的支持。

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政策建议 | 慈善法四周年,贯彻落实慈善法的十个建议

政策建议 | 慈善法四周年,贯彻落实慈善法的十个建议

今天是慈善法实施的第四个年头。

这四年里,全国登记或认定的慈善组织有8663家,有公开募捐资格的慈善组织3106家;设立的慈善信托有446单,慈善信托的规模达到323,199.44 万元。

这四年里,民政部为贯彻落实慈善法,出台了《慈善组织认定办法》、《慈善组织信息公开办法》、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》、《慈善信托管理办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《关于慈善组织年度活动支出和管理费用的规定》,遴选了20家互联网公开募捐信息发布平台。
这四年里,互联网迅速地覆盖到每一个行业,慈善领域也不例外。根据民政部数据,2019年,全国共有108.76亿人次点击、关注和参与互联网慈善活动,比2018年增长了28.6%。民政部指定的20家互联网公开募捐信息平台,募集善款总额超过54亿元,互联网慈善已经成为慈善事业新的重要增长点。互联网公益也已经深入人心,用互联网的方式募集资金、开展活动,是目前中国公益慈善的常态。
慈善法实施的四年里,也有很多引起广泛关注的社会热点事件:罗尔事件、轻松筹和水滴筹的个人求助问题、吴花燕事件、春蕾计划事件、疫情期间的武汉红会、寿光蔬菜捐赠等,这些点点滴滴都在塑造中国公益样貌。
2020年7月18日,为深入了解慈善法实施情况,解决法律实施中存在的主要问题,进一步推动依法改进慈善工作,全国人大常委会启动慈善法执法检查。全国人大常委会慈善法执法检查组分赴山西、辽宁、江苏、浙江、陕西、宁夏6个省区进行检查,同时委托北京、黑龙江、安徽、湖南、广东、四川、云南7个省级人大常委会分别对本行政区域内慈善法实施情况进行检查。
作为一个长期专职从事慈善领域法律实务的律师,见证了慈善法实施的四年,也参与了慈善法的相关法律实务的工作,听到了来自慈善组织、政府部门、捐赠人等对慈善法的一些想法和意见,处理过一些矛盾和纠纷,参与过民政部门的一些慈善法执法工作,也参加过行业内的关于慈善法的座谈、沙龙和论坛。在慈善法实施四周年之际,我谈谈对慈善法的感受和体会,也提提具体的建议。

 

慈善法是进步还是退步?

行业里一直有讨论慈善法是进步还是退步的声音。我觉得讨论进步还是退步,很多时候都是在盲人摸象:有的人摸到了大腿,就说大象是一根柱子;有的人摸到了身体,说大象是一堵墙;有人的摸到了牙齿,说大象是一双筷子。在慈善法领域也是如此,站在不同的立场,解决不同问题,就会对慈善法有好或者不好的感受,然后得出进步或是退步的结论,无论进步还是退步的声音,对于我们构建起慈善法的全貌是有价值的。

8月中旬,我跟随北京市人大第四组做蹲点调研。在调研中,有慈善组织反馈道:“因为慈善法的实施,我们和捐赠人的沟通成本降低了。因为直接说我们是慈善组织,对方查询慈善法就可以了。”也有慈善组织反馈说:“慈善法实施后,慈善活动在法律上有保障了,这对于中国慈善事业发展是有积极的促进作用的”。
在我看来,慈善法实施,对于推动提高依法慈善的意识是大有帮助的。在没有慈善法之前,慈善组织的法律意识并不强,面对众多不确定的风险。慈善法实施的这四年来,慈善组织都高度认识到依法行善的重要性,并且也积极地去学习慈善相关的法律法规政策。社会公众在质疑慈善组织的时候,也会引用慈善法的规定来重新审视慈善组织。慈善法以及配套规章的实施,为慈善组织的业务开展提供了指导,对活动支出和管理费用进行了相应的调整和松绑,为慈善组织信息公开指明了方向。但是,慈善法实施的四年里,还是有很多不足的。
 
慈善法是慈善事业的促进法 
 
慈善法第一条开宗明义——“为了发展慈善事业,弘扬慈善文化,规范慈善活动,保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益,促进社会进步,共享发展成果。”国家制定慈善法,本质上就是要促进慈善事业发展的。但是在促进发展的同时,也要进行规范。立法的目的很美好,但是这四年以来,效果并没有像期待的那么好。
比如关于慈善组织认定的问题,慈善法实施了四周年,但是进行慈善组织认定或登记的才8000多家。慈善法规定社会服务机构,社会团体可以认定为慈善组织,但这一条基本上在各省都难于落地。慈善组织认定的问题,在立法当初就存在一个BUG(在慈善法颁布后、实施前这一期间登记的社会组织如何认定为慈善组织)。慈善组织作为慈善法设置的一类组织,并没有我们期待的那样重要,也不像我们期待的那样对社会组织来说吸引力,或者在整个慈善机制设置当中有优势。
比如关于慈善信托的问题,并没有期待的那样广泛的、有规模的开展。慈善组织在慈善信托当中没有专业优势,信托公司也没有期待的那样去开展慈善信托。慈善信托税收政策也无法落地,导致慈善信托又衍生了一系列棘手的问题:慈善组织作为慈善信托的委托人,如何认定公益支出的问题;捐赠人捐赠设立慈善信托公益性捐赠票据问题等。
比如关于慈善募捐、个人求助的问题,这两个问题是这四年来争议和讨论最多的问题。什么是定向募捐?定向募捐的对象是谁?这些问题在立法上以及后续的部门规章中并不明确,导致在执行的时候,存在很多的障碍和矛盾的地方:校友属不属于特定对象?上市公司员工是否属于特定对象?在互联网募捐的情境中,在网站和微信公众号发布慈善组织银行账户是否属于公开募捐?非指定互联网募捐平台发布了募捐信息,有什么法律责任?指定互联网募捐信息发布平台属于什么法律性质?将个人求助排除在慈善法之外,引发的社会问题更加严重,个人求助没有规制,公众的爱心被消遣,被过度地绑架。个人求助杀熟的模式,让公众直接对慈善产生抵触的心理等等。
 
没有完美的法律 只有不断健全和完善的制度
 
任何法律政策,都不可能是完美,法律政策的制定,都是各种考虑和博弈的结果,政府作为政策的制定者,也在充分了解社会的变化,人民的需求。慈善领域政策也是如此,我们不能苛求一部完美的慈善法,去解决所有的问题。法律政策,都是在不断回应现实问题之中生长的,慈善法只有短短的四年时间,也需要给他时间和养料去生长。
                   
在慈善法实施四周年之际,在全国人大常委会慈善法执法检查的期间,我也从实务角度提出十个进一步贯彻落实慈善法的建议。
第一,进一步完善慈善组织的架构设计。慈善组织作为慈善法规定的主体,在实践中并没有享受太多的优惠和福利,慈善组织并没有变成社会组织积极靠拢的组织属性。我建议,在机制上应当给予更多慈善组织相应的优势和便利。比如,在免税资格、公益性捐赠税前扣除资格的获得上,如果已经被认定为慈善组织的,就不要搞多重的认定了。在慈善组织认定上,财政、税务、民政部门应当打通,民政部门对慈善组织的认定,税务、财政部门也应当认可。不要每一个部门自己搞一套标准,这样对慈善组织工作压力实在太大,对各部门的压力也实在太大。
第二,加强行业联合,发挥行业组织作用。慈善法第十九条规定了行业组织的作用和价值,要反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。但是慈善法实施的四年里,行业组织并不能发挥太大的作用。在一些关键的社会事件中,没有行业组织出来发声,激浊扬清;在一些法律政策制定方面,限于机制设定,行业组织也没有能很好地去反应行业诉求,推动行业交流。慈善法进一步的实施,应当去推动行业联合,让行业组织更有担当地去承担行业责任。
第三,考虑取消公开募捐资格的限制。慈善组织,作为一个募集社会资金,开展慈善活动的组织,募捐应当是其天然的权利。但是碍于以前募捐的一些乱象,慈善法设定这个门槛有一定的考虑。但是,在互联网高度发展的时代里,设定公募和非公募的价值,真的应该要好好反思。尤其是这次疫情之后,众多组织、校友会、个人在微信、微博、网络平台进行募捐活动,依照慈善法的规定,这些都是违法的。那么民政部门如何处理?该不该执法处罚?很多爱心人士在救助募捐的过程中被告知这是违法的,这严重违反了社会常识。我觉得在任何时候,法律都不应该违背社会常识。但是,现在公募和非公募的设定,在很多场合中,都是违反常识的。此外,由于公募和非公募的设定,导致了很多定向募捐的操作难题,让慈善执法和慈善组织无所适从。
第四,如果不能取消公募和非公募限制的,应当进一步明确定向募捐当中特定对象的范围和定义。民政部门结合立法机关的解释,梳理出实践中若干典型的可以认定为定向募捐的情形,为各地民政部门的监管执法工作提供更加明确的依据,也为不具有公开募捐资格的慈善组织依法开展定向募捐提供指引。例如,特定关系可以包括法人或非法人组织的发起人、理事会成员、会员的员工。对于学校性质的慈善组织,也可以包括学校员工、在校生和校友。对于社区性质的慈善组织,可以包括社区范围内的居民。
第五,完善税收优惠政策,慈善组织收入均应当予以免税。慈善组织的宗旨和业务,都是开展慈善活动,其财产为社会公共财产,任何单位和个人,均不得分红和分配,也不得侵占、挪用或侵吞。根据目前税法以及相关配套政策的相关规定,慈善组织免税的范畴仅限于捐赠,政府补助、银行存款利息免税,保值增值以及其他合法收入,还需要相应的缴纳企业所得税。这个并不合理。慈善法第七十九条规定,慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。那么在税法相关规定当中,应当予以配套和落实,2009年,财政部、税务总局制定的《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》应当修订了。
第六,进一步畅通非货币捐赠的路径。根据慈善法第三十六条规定,捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。目前对于房屋、有价证券,股权,知识产权类等捐赠的操作规则并不明确,在实践中相应房屋捐赠,股权捐赠还存在众多不明确和难以解决的问题,比如关于房屋过户的税费,股权捐赠后续管理,知识产权定价等问题。
第七,为慈善组织“走出去”畅通道路。疫情期间,中国慈善组织为世界抗疫也作出了突出贡献。慈善组织作为第三部门,在对外交流交往,具有非常重要的价值。是讲好中国故事,让世界了解更真实的中国的一个重要的、民间化、社会化的路径。但是,目前慈善组织“走出去”面对众多的难题:如何走出去?政策如何配套?人员、资金、项目如何出去?一谈到涉外就敏感的政治性问题,这些都让中国慈善组织“走出去”面临诸多的障碍。
第八,明确慈善信托的税收优惠。慈善信托是开展慈善活动的一种重要方式,应该进一步落实慈善信托的税收优惠政策,并且进一步加强对慈善信托的规范管理,明确对慈善信托资金管理和使用的具体要求。
第九,给予慈善行业从业人员更多的鼓励和支持。慈善事业发展,依赖于慈善从业人员的专业性。如果慈善事业从业人员薪资水平低下,就无法留住人才。人才政策上没有相关的鼓励和支持,也不能吸引人才。那么,这个行业从业人员水平一直上不去慈善事业的发展,也就陷入了一个恶性循环:由于慈善行业从业人员水平参差不齐,党、政府以及民众看不到慈善的价值,还是把慈善事业看成简单的献爱心,于是慈善法律政策就越发不关注慈善人才培养,慈善人才就更难发展。
第十,进一步宣传普及慈善法。慈善法实施了四周年了,但是各政府部门,社会各界,对慈善法的学习远远不够。慈善事业是各个领域、各个部门的重要补充。但是很多政府部门都会天然地认为慈善事业只是民政部门一家的事情,在制定相关政策的时候,也不去了解慈善法的规定。同样,也有慈善组织并没有很好的去学习和运用慈善法。慈善法宣传普及依然不够。
以上,是我对慈善法实施四年以来的真实感受,也是基于自己的工作,对进一步贯彻落实慈善法提十点实务建议。当然我的十个建议,都是针对慈善法立法目的,立脚点在如何进一步发展慈善事业。我知道,发展的同时也应当考虑如何规范慈善活动,完善监督和管理,这个是慈善法执法检查另一个重要问题了。

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实务观点 | 《民法典》绿色原则对公益组织的启示

实务观点 | 《民法典》绿色原则对公益组织的启示

导读:作为民事法律关系的基础性法律,2020年5月28日公布,并将于2021年1月1日施行的《民法典》直接影响着我们每天的工作、学习和生活。《民法典》在第九条确立了绿色原则,并在物权、合同和侵权编等分别设置了若干与绿色原则对应的具体条文。作为一名为公益组织提供法律服务的律师,我自己在学习《民法典》的过程中,对于绿色原则,从公益人的角度也有一些粗浅的体会,在此抛砖引玉,与各位公益同仁们探讨。

01 《民法典》绿色原则 是中国特色的民事法律原则

首先,《民法典》绿色原则是《中华人民共和国宪法》精神在民事法律中的具体体现。我国宪法的序言中,载明了中国各族人民奋斗的目标,就包括“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”。宪法第九条第二款规定,国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。二十六条同样载明,国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。

第二,《民法典》绿色原则与党中央关于建设生态文明、实现可持续发展理念的要求相契合。2015年4月25日,中共中央、国务院发布《关于加快推进生态文明建设的意见》,从优化国土空间开发格局,推动技术创新和结构调整,促进资源节约循环高效使用,切实改善生态环境质量,健全生态文明制度体系等多个方面提出了加快推进生态文明建设的要求。

第三,《民法典》绿色原则传承了我国天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念。《孟子·梁惠王上》就有非常形象的人与自然和谐共生的描写,如“不违农时,谷不可胜食也;数罟不入洿池,鱼鳖不可胜食也;斧斤以时入山林,材木不可胜用也”。说明我国传统文化理念也认为遵循自然规律是农业生产、渔猎生产、林业生产可持续性的条件,是人类生活可持续性的保证。

因此,从公益人、公益组织的角度,我们要认识到,《民法典》绿色原则与西方国家的环保主义具有不同的内涵,不是舶来品。我们要基于我国的宪法文本、国家的宏观政策方针、以及中华民族的传统文化来更深刻地理解绿色原则。

02 《民法典》绿色原则的适用范围

绿色原则的原文是《民法典》第九条,“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”

绿色原则的表述与其他原则有所不同。其他原则使用了“应当遵循”“不得违反”等命令性的表述,而绿色原则使用的是“应当有利于”的倡导性表述。尽管存在表述上的不同,但是作为《民法典》的基本原则,绿色原则仍然具有重要意义。具体可以体现在如下三个方面:

一是在我国单行的民事法律、行政法规、部门规章等规范性文件的制定过程中,都应当以有利于节约资源、保护生态环境作为重要的考量因素。

二是对于所有民事主体,在从事所有民事活动的过程中,都应该秉承有利于节约资源、保护生态环境的理念,树立可持续发展的观念。

三是司法机关在审判民事案件时,要加强对符合绿色原则民事法律行为的保护,弱化对不利于节约资源、保护生态环境的民事法律行为的保护。

因此,从公益人、公益组织的角度,不管是不是环境保护方面的公益组织,我们都要把绿色原则融入到我们的工作当中。例如,尽量无纸化办公,开会时提前发送电子版材料,携带电脑参加会议;必须要打印的材料也争取双面打印,并且用相对适中的字体,不要徒增打印页数;外出自带水杯,减少对一次性塑料制品的消耗,总之就是时刻不忘节约资源、保护生态环境的原则性要求。

03 《民法典》绿色原则在物权编的体现

《民法典》在第二百八十六条、第三百二十六条、第三百四十六条,分别针对业主的建筑物区分所有权、用益物权的一般规定、以及用益物权中的建设用地使用权强调了要遵循绿色原则。

在公益行业,我们经常强调公益组织财产具有社会公共财产的属性,因此公益组织在行使财产的处分权时,会受到各种各样的限制,例如捐赠人等利害关系人可以撤销公益组织违反法律和程序的决定,公益组织的财产使用情况有公示披露的要求。

大家理解物权,往往容易想到的是私人财产的所有权,但我们容易忽视,自然资源、生态环境不是私人财产,而属于社会公共财产。我国《宪法》第九条就规定了,“自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”不管是全民所有,还是集体所有,自然资源都具有社会公共财产的性质。

凡是涉及个人与社会公共财产的关系,就容易出现负外部性的情况。所谓负外部性,也称外部成本或外部不经济,是指个体或交易各方的行为对外部造成了损害,但外部又无法获得相应补偿的现象。公益组织内部侵占公益组织具有社会公共财产属性的财产,物权人为了自己的方便偷偷污染周边环境的行为,都是具有负外部性的行为,如果没有相关法律的约束并施以惩罚措施,这种损人利己的行为就很难杜绝。

因此,对于公益人、公益组织来说,我们要更深刻地理解公益组织财产与自然资源、生态环境一样,都具有社会公共财产的属性或性质不管对于公益组织自身的运营,还是设计保护环境的公益项目,都要秉持我们是在管理社会公共财产的理念,我们不能肆意妄为,而是要自觉接受相关法规和原则的约束。

04 《民法典》绿色原则在合同编的体现

《民法典》在第五百零九条第三款,强调了在履行合同时要遵循绿色原则,“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”。在第五百五十八条的后合同义务中,增设了“旧物回收”义务。在第六百一十九条,对于买卖合同中出卖人的包装义务,强调没有约定且“没有通用方式的,应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”

合同编绿色原则的相关规定,给我们公益组织开展工作提出了更高的要求。第五百五十八条增设的“旧物回收”后合同义务,是合同终止后,合同当事人仍然应该遵循诚信原则履行的义务。也就是说,即便我们合同中没有约定这些义务,我们也有履行的责任。例如,我接触过一些环保理念倡导类型的公益组织,特别擅长开展线下宣传活动,通过在人流密集的场地举办生动形象的野生动物展览,倡导公众的环保理念。这样活动的宣传效果很好,但是我们也要注意,对于宣传活动中可以重复使用的模型、照片、易拉宝等物料,活动结束后我们要妥善保存;对于宣传活动中一次性使用的定制的泡沫塑料、大型海报等物料,我们要委托专业的垃圾无害化处理机构,进行无害化的处理,甚至是处理后在社会范围内的循环利用。这不仅是我们环保理念的要求,今后更是《民法典》的后合同义务的直接要求。

在平时工作过程中,我也见过一些公益组织制作了可以展示机构特色的礼品赠送给合作方,其中不乏一些机构的礼品存在过度包装的情况。比如,一个定制的带有机构LOGO的扇子,用一个木质雕花的盒子来包装。我能够理解机构希望给合作方一个好印象的想法,但作为公益组织,我们更应该通过我们的公益理念来与合作方互动。其实,赠送一些便宜实用,可以展示机构理念的礼品就够了。还有一些公益组织销售的商品也存在过度包装的情况。所以作为公益人、公益组织,我们要学习《民法典》关于包装义务的规定,不论对于礼品还是销售的商品,都采用环境友好的包装,杜绝过度包装。

05 《民法典》绿色原则在侵权责任编的体现

之前的内容,说的都是《民法典》中对绿色原则积极要求性质的规定,那么在侵权责任编,对于严重违反绿色原则的行为,也有相应的责任承担条文。

《民法典》第一千二百二十九条规定,因污染环境、破坏生态造成他人损害的,侵权人应当承担侵权责任。同时,考虑到环境污染行为往往存在举证困难的情形,《民法典》第六十六条规定了因果关系的举证责任倒置,也就是“因污染环境发生纠纷,污染者应当就……其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”

因果关系的举证责任倒置,并不代表被侵权人就无需承担任何举证责任了,《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》要求被侵权人证明:(一)污染者排放了污染物;(二)被侵权人的损害;(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。这里的关联性,无需达到因果关系这种比较高的证明要求,但司法实践当中真正要认定侵权是非常困难的,往往需要经过技术鉴定。例如,某养殖户提供了其养殖水域表面有油层的照片,也有双方公认的油田溢油事实,但经鉴定养殖水域的油层并非事故溢油,最后法院驳回了养殖户侵权损害赔偿的请求。

对于生态生态环境整体受到损害,但是又缺乏具体的被侵权人,难以由被侵权人提起诉讼的情形,《民法典》第一千二百三十四、第一千二百三十五条还规定了民事生态环境损害赔偿制度和修复制度,“法律规定的组织”在出现生态环境损害时,可以请求侵权人在合理期限内承担修复责任,也可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。根据最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》,公益组织要在生态环境损害赔偿和修复制度中发挥作用,需要成为“省级、市地级政府指定的机构”。因此,作为环保方面的公益人、公益组织,我们在符合条件的情况下,是可以及时修复环境、向侵权人主张赔偿、甚至提起公益诉讼的。

总的来说,作为公益人,我们有责任深入学习《民法典》的绿色原则,领悟绿色原则的中国特色和传统文化,在工作中时刻秉持有利于节约资源,保护生态环境的理念,理解自然资源、生态环境的社会公共财产性质,在必要时,我们环保公益组织还要可以挺身而出,拿起法律武器向环境侵权人主张权利。

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实务观点 | 基金会如何依法处理性骚扰事件

实务观点 | 基金会如何依法处理性骚扰事件

//写在前面

今天我要和大家探讨一个目前热度较高,比较难以理性讨论,但是需要我们从法律的视角重新审视的话题,那就是:基金会如何依法处理性骚扰事件。我想结合民法典,从一个法律实务的工作者角度和大家谈论这个话题,也希望和大家一起交流。

01 民法典中的人格权相关部分

首先,在讨论性骚扰有关问题之前,我想先把民法典中与人格权相关的部分与大家进行交流。

民法典的人格权编是中国民法典的特色制度,其他国家的民法典中人格权编都没有单独成编,这也是我国重视、保护人格权的体现,是以人为本的发展价值观的彰显。那么人格权编的重要性体现在哪里?基金会又为什么需要学习人格权编呢?

 

民法典共有七编,第一编为总则,即第一节课讲到的一些民法典的基本概念;第二编为物权编,关于所有权、抵押、质押等物权相关的概念;第三编为合同编,规定合同的相关内容;第四编为人格权编,也就是今天谈论的主题;第五编是婚姻家庭,第六编是继承,第七编是侵权责任。从基金会角度来看,婚姻家庭、继承、侵权责任实际上也与基金会业务有关,例如继承编中的意定监护,比如侵权责任编中的环境保护的公益诉讼。所以大家应该可以看到,整个民法典,每个章节都和我们基金会密切相关。

 

如果说与我们基金会业务活动最密切相关的,我认为是人格权编。人格权编主要规定了自然人和法人的生命健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等等权利,所有这些权利都与人本身引发的相关权利密切相关,而基金会作为关注人、关注人的健康、人的价值的机构,在工作和业务中比任何其他机构都要更关注人本身。例如,在进行公益活动,拍到志愿者、救助对象等的照片时,就涉及到肖像权。以前在《民法通则》中侵犯他人肖像的条件是:未经肖像人同意,以营利为目的,使用他人肖像。大家可以注意到,在以前有一个前提条件即以营利为目的,但民法典修改以后,第一千零一十九条要求不管是不是以营利为目的,使用他人肖像都需经过肖像权人同意。

 

// 民法典第一千零一十九条 第二款:

未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

 

那么是不是说之后我们公益组织使用在公益活动中拍摄的照片,都要经过当事人同意呢?这就需要结合民法典中合理使用相关的条款进行判断。例如在民法典第一千零二十条也有规定。

 

// 民法典第一千零二十条:

合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

 

这就是合理使用,在维护公共利益时也可以不经他人同意使用他人肖像。这些内容对我们公益组织进行活动都会有相应的影响。再比如关于隐私权的问题,我们基金会在信息公开时一定不能侵犯他人的隐私权,民法典也有专门条款规定什么是隐私权、什么样的行为算是侵犯隐私权。再比如名誉权,比如有人在网上发布公告、文章诋毁基金会,这样做就是侵犯了我们的名誉权。

总的而言,人格权编的内容共五十一条,大家有机会可以仔细翻阅一下,以后我再撰文仔细讨论人格权编内容对我们基金会的影响。

02 什么是性骚扰

这篇文章,主要是和大家,讨论关于性骚扰的话题。从2018年开始,metoo运动在公益圈的兴起带给我们很多的启示,今天晚上想和大家从法律角度探讨什么是性骚扰、公益组织如何处理性骚扰、对防止性骚扰机制的一些想法。我会把这些年的思考,结合民法典,与大家进行坦诚的交流,如果有哪里说得不对,也欢迎大家一同交流、探讨。

1. 民法典中对性骚扰的定义

首先是关于性骚扰的法律方面的概念和内容,民法典第一千零一十条作出了明确的规定。

// 民法典第一千零一十条:

违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

 

这里有几个问题要与大家做解释。首先,什么是性骚扰呢?根据民法典,性骚扰有两个层面:首先是违背他人意愿,这里是从受害者角度来看,让受害者有敌意、不友好、不受欢迎的感觉。这是一个比较个人化表达,同样的行为,对一个人而言也许觉得没什么,但可能另一个人就会觉得是对他的意愿的侵犯。目前很多关于性骚扰的定义,大多也都是由受害者的视角进行定义的。而言语、文字、图像、肢体行为等都是性骚扰的表现形式,例如最近公益圈的刘猛性骚扰一案,二审判决书中法官对性骚扰给出了定义,即以不受欢迎的,与性有关的,过度且造成威胁的,敌意心理的语言、行为、信息、文字、图像等方式侵害他人人格权。这其中有几个很关键的定语,比如“不受欢迎的”、“与性有关的”、“过度的”、“有威胁的”、“敌意心理”,这是一个比较严格的判断标准,需要同时满足几层的条件才能被司法认定为性骚扰。

2. 其他国家对性骚扰的定义

那么国外对性骚扰是如何定义的呢?首先,美国公平就业委员会在1980年对性骚扰的定义中,包含了常见意义上的性骚扰,也包含了不受欢迎的与性相关的行为、以性为条件进行交换、肢体语言上的性骚扰等,并且在美国的定义中,性骚扰不是必须与性行为相关,也包括一些令人不适的关于个人性别的言论,例如对整体女性做出令人不适的评论以骚扰某个女员工,也是违法的。

其中还提到,尽管法律不禁止简单地开玩笑、不优雅的评论、或者独立的不严重的事件,但如果性骚扰导致一种充满敌意、令人不适的工作环境时,或是导致对被骚扰者不利的雇佣关系变化时,就构成违法。性骚扰人可以是被害人的直接上级、另一个部门的上级、同事,或者甚至一些不是该公司的人,比如一些访客、志愿者,这也是可能构成性骚扰的。

我们也可以看到在美国认定性骚扰的条件也是比较严格的,但我们知道,大部分的性骚扰案件很难进入司法程序,因为大部分性骚扰案件都在私密场合发生,也因此很少有证据可以保留下来,这也是司法认定性骚扰存在的障碍。打官司打的是证据,那么如何能有证据证明当时的环境是一个不友好的、有敌意的、不受欢迎的环境呢?这里举证责任是很难的。

3. 性骚扰定义和举证的难度

国内外界定性骚扰都是比较困难的,不论是美国、欧洲、韩国,都没有一个明确的定论。

民法典中提到“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的”,其中很难判断的一点就是“违背他人意愿”。如何判断、证明是否违背他人意愿,是司法过程中的一个困难,法律中的一个困境。例如,如果在一个场合中开了一句玩笑,受害者明确提出这种玩笑使其感到不适,还继续开这样的玩笑,就是违背他人意愿。如果是微信,发一些色情内容,接收方明确表示不想再看到类似内容,还发这样的消息,也是可以看到明确违背他人意愿的。再比如,在办公场所等一些比较私密的场合的肢体语言,在证明时就存在一些难度。

 

不论是判断一个人是否进行了性骚扰,还是在法律上定义性骚扰,都存在一定的难度。而我们目前能做到的,也是我比较认可的一点,就是在判断性骚扰时从受害者的视角看待该行为是否违背他人意愿,“我不愿意”可以作为一个判断的标准,但也需要有一个客观的间接的证据证明这个事实,本身也存在一定的难度。

4. 对施害者的惩罚

民法典第一千零一十条中,提到了受害人有权依法请求行为人承担民事责任。注意,这里是民事责任,也就是说性骚扰本身是一个民事责任的问题,是侵犯人格权的问题。和其密切相关的,还有下一层是猥亵和强奸。根据《治安处罚法》规定,猥亵他人或公共场所裸露身体的,要处五日以上十日以下行政处罚。所以性骚扰往下一步走的话,可能构成猥亵,这里承担的是行政责任,而猥亵罪还可以构成刑事责任,比如最近有高管猥亵儿童的案件就是这样。然后进一步就是强奸,强奸在刑法中有明确规定,这个就涉及刑事责任。

 

这三个相关的责任中,性骚扰,施害者承担赔礼道歉、赔偿损失、停止侵害、赔偿精神损害等。猥亵,施害者承担行政拘留、有期徒刑、管制、拘役。强奸,施害者承担有期徒刑、无期徒刑、死刑。所以在相关性骚扰的案件中,受害人提出的诉求被法律所认可的,也限于上述的责任承担内容,且承担这个责任是施害者,而非基金会。要求施害者承担这个责任,是司法机关,而非基金会。

03 雇主责任

民法典第一千零一十条第二款则规定了机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

这一条款给我们带来的启示有以下三点:第一,机构要采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,这是机构应尽的法律义务。第二,如果机构没有做上述行为,那么有没有责任?有什么责任?第三,如果机构已经建立起机制,这个机制做到什么程度才能在法律上免责?

法律有规定,性骚扰雇主责任的问题。雇主责任就是说如果在单位发生了性骚扰,作为雇主没有采取这些措施,是应当承担相应义务的。那么在其他国家相关法律是否有规定雇主责任呢?

 

美国联邦法规对性骚扰的雇主责任做了规定,作为雇主,不光要防止上级性骚扰下级,也对同级之间的性骚扰有防范的责任,美国联邦法规明确提出如果雇主知道或应该知道同级雇员发生的性骚扰事件,除非立即进行了干预,否则雇主需要为之负责。同样,单位外部人士性骚扰雇员,雇主在知道或应当知道的情况下未进行干预,也需要负一定责任。同时法规也规定了雇主在预防性骚扰时需要做到的一些重点,首先是正式谈论性骚扰相关问题,对性骚扰表示明确反对,制定合理的惩罚措施,告知雇员他的法律权利以及如何行使相关法律权利,通过各种方式培养所有人对性骚扰问题的敏感性。如果单位没有做到这些事情,需要承担什么样的责任呢?美国联邦法规提到,首先雇主需要补发工资,即如果受害者因为被性骚扰无法上班,雇主需要承担被害者工资的补发;其次是补偿性以及惩罚性赔偿;最后是禁止令。

可以看到在其他一些国家的立法、司法经验中,是存在相应的雇主责任的,而在国内要追究基金会法律责任,则存在一定的障碍和难度,这需要我们下一步在立法、司法中共同要解决的问题。民法典已经在第一千零一十条第二款做出了一定的规定,为我们下一步司法解释、立法解释当中留出了空间,我认为如果机构没有做出这些措施、没有尽到这些义务,没有干预制止本来可以被干预制止的性骚扰事件,那么就需要承担法律责任,比如赔偿损失、赔礼道歉。

 

所以我认为,对于基金会而言,作为一个公共价值的机构,建立合理的预防、受理投诉、调查处置的措施不再是一个可为可不为的问题,而是应为、必须为的事。

04 基金会如何依法处理性骚扰

国外慈善组织在处理性骚扰事件时(硅谷社区基金会案件、救助儿童会案件),这些案件核心是回到一个作为作为慈善组织,如何构建反性骚扰的文化和机制,这是国外慈善组织在处理性骚扰事件中关注的重点和核心。那么在国内,如果基金会面临性骚扰投诉举报,又应该如何处理呢?我认为一个很重要的不一样的地方在于,国内大部分的性骚扰投诉举报中,对我们基金会的诉求,其实很多时候是偏离了法律轨道的。

基金会是且仅是一个民事主体,但公益组织同时又是一个特殊的民事主体。

基金会在处理性骚扰的投诉举报时,要明确我们是民事主体,不是公权力机关、不是司法机关,我们没有权利替代受害者向施害者主张法律责任。因此在处理这类事件是存在法律的边界、存在法律限制的,不能要求基金会承担所有责任。

但是有一点,基金会是一个特殊的民事主体,一个代表公共价值的民事主体,就应当创造友好、和谐友爱的公益环境。如果作为这样的慈善机构在自身的工作场合也有违背相关公益精神、公益价值、公益理念的情况,这里就给人带来非常大的冲击。从这个角度而言,公益组织是一个特殊的民事主体,在处理相关性骚扰事件时,要比其他机构有更多担当,更主动地站出来,建立一个友好的工作环境。

1. 基金会处理性骚扰事件时的法律边界和法律依据

那么基金会在处理性骚扰事件时的法律边界和法律依据是什么呢

第一,民事法律关系,就是公益组织处理性骚扰事件的法律基础。比如张三是A机构的,涉嫌性骚扰,那投诉不应该投诉到B机构,因为张三和B机构没有相关法律关系,而且事件也不是发生在B机构的,所以B机构没法处理这件事。因此基金会在面对性骚扰投诉举报时,首先需要确定投诉者或者被投诉者与公益组织存在民事法律关系,要么是劳动用工关系,比如投诉者或者被投诉者是组织员工。要么是志愿服务关系,例如志愿者在参与志愿活动中被组织员工性骚扰,要么是资助和被资助的关系。我们一定要明确,如果没有这层关系,基金会根本处理不了这个事情。

 

因为是基于民事法律关系的,机构就可以对民事法律关系的权利义务内容进行完善和调整。比如员工手册中是否有反性骚扰的内容,志愿服务规则中是否有反性骚扰内容,资助协议中又有没有反性骚扰内容呢?这是我们基金会需要反思和思考的。很多时候基金会说无法处理,那到底能不能处理、处理到什么地步、怎么调查、可以调查什么样的内容,也一定是基于民事法律关系的。比如,假如机构的一个员工在做公益活动时,性骚扰了志愿者,那么机构处理这件事时,一定是因为和员工有劳动合同关系,那么能怎样处理怎样调查呢?可以在员工手册中规定,如果存在性骚扰行为的,可以将员工开除。如果没有这些约定,基金会开除被投诉者就存在一定的法律风险和法律困难。

 

再比如,最近热议的资助对象性骚扰被投诉,这就是资助对象和机构之间存在一个资助合同关系,那在资助合同中,有没有规定:受资助对象有性骚扰行为时可取消资助或追究行为人法律责任?如果没有相应条款,在处理性骚扰事件时,是缺失法律基础的。

所以基金会在相应的法律文件、法律合同中,要嵌入反性骚扰内容。在志愿服务协议、员工手册、资助协议、合作协议。这一点也是我们基金会和其他组织非常不一样的地方。基金会既然倡导公益价值、公益理念、公益环境,那也应该比其他组织在这方面更健全、更完善。我们在更好保护受害者权益的同时,也应在我们内部法律文件、内部章程中完善这部分内容。这部分内容完善后,基金会处理性骚扰才有相应的法律渠道和路径。

 

此外,不仅要有条款,也要规定对方有配合的义务。如果被投诉者是一个基金会的员工,基金会要了解调查这件事,员工可能会表示不愿接受调查,认为基金会又不是法院、公安机关,没有资格调查。这时基金会可能就很无奈,而且不能进行调查。但如果将配合调查的义务变成一个合同义务,在合同中明确约定,如遭到投诉,应配合组织调查,遵从组织相关安排,如果不配合,则相当于违反合同义务,可以根据合同判定违约、是否终止合同、追究违约责任。这时基金会就可以站到一个更主动的位置上。

 

作为基金会,既然认识到处理性骚扰是基于民事法律关系,那么相关合同、制度中就要把这块内容加入进去,才能变成我们处理这个事的基础和前提条件,否则处理相关事件就会处于被动局面。

2. 建章立制

第二,对于公益组织而言,不止要在文件、协议中完善反性骚扰条款,同时也要建章立制,通过培训的方式,创造一个友好的工作环境。员工入职时,一个板块就是反性骚扰,告诉我们的员工、志愿者哪些行为应该注意,哪些行为是涉及到性骚扰别人的,要以明确案例的方式告诉志愿者、员工在这些场合当中不能向受助对象、当事人、下属发送这样的文章、文字,有这样的行为,如果对方明确表达不同意,也应该立刻制止这样的行为。

就建章立制而言,机构还要畅通投诉举报的途径。如果志愿者在志愿服务期间被员工性骚扰,志愿者有没有合适、高效的渠道将信息反馈到决策层。例如是否可以设立一个反性骚扰投诉举报表单,或是一个常设邮箱,如果有组织志愿者或员工面对性骚扰,就可以把情况反馈到表单中来,可以匿名可以实名,这样至少机构可以关注到这个情况。如果是匿名可能无法处理,但至少了解了这个信息,实名则可以去做调查,这些都是畅通投诉举报的机制。

3. 如何理解机制

第三,如何理解机制?我们刚刚谈到两个处理机制,首先是在合同、法律关系中完善条款,其次是在内部建章立制,通过培训的方式完善。一些人认为机制没什么用,因为大家都有机制,但都没有发挥作用。我认为,这是一个我们怎么理解机制的问题,机制不是冰冷的条文,而是法治的精神和思维方式,是贯穿基金会工作方方面面的,在合同方面要有体现,在制度方面要有设置,在培训中要开展,在受理投诉时要进行调查,这是一个动态的过程,而不是一个制度。如果把机制简单理解为制度,就是对机制的误解。

 

很多自媒体在网上说机制是失灵的、无效的,但我认为机制不只是一个文件,只有文件不代表建立起了机制。机制是我们公益组织在遇到性骚扰举报、性骚扰事件时能不能依法依规解决,这才是机制要发挥的作用。同时,更可行的是在相关法律文件、协议中,体现出反性骚扰的条款,这是我们要反思的内容。公益组织从这个方面建立起这套机制,至少在法律制度方面就具备了。

4. 培训、确保投诉举报流程畅通

至于我们说要不要做培训、确保投诉举报流程畅通等是第二个层面的问题。我们建议,从公益组织角度讲每年都要给员工进行培训,公益组织进行员工培训应该是一个常态化的事,如果一年都没有任何培训,这是公益组织的失职。所以例如基金会理事会,在进行每年工作计划、工作安排时,培训应是很重要的一个板块,设定员工每年应进行两次或以上的培训,这种培训其中应该就囊括反性骚扰的培训。

 

那么现在有多少机构对员工、志愿者有这样反性骚扰培训的呢?我了解到的目前是很少的,但对基金会来说,有一点需要大胆来做的,即在制定每年培训计划时,反性骚扰培训应是机构要推动、倡导的问题,而不是单纯讨论如何筹款、如何合规、如何做财务。我们举办的社会组织负责人的培训、中层的培训法律、合规、财务,这都是培训当中的必须内容,但未来公益圈的培训是不是也应该加入反性骚扰培训。我们基金会应带头践行、实施民法典,率先在机构中做反性骚扰培训。

结语

反性骚扰,不是几个法条,几篇文章能解决问题的,是一个长期的、艰难的过程。作为基金会、作为公益人,既然承担了社会责任,倡导这种社会价值观,这种善良、美好、公正、和谐、友好的价值观,我们就更应该在内部制度中建立起反性骚扰的机制,建立起反性骚扰的培训,将整个运动在法制的轨道上进行、开展。

metoo运动,两年过去了,很多时候我们都说有反省、有反思,但我并没有感到公益圈中有那么深刻的反思。至少在我们的相关文件、机制中,并没有很好地完善这个议题。民法典已经通过并将在2021年1月1日正式实施,同样地,民法典中的第一千零一十条,也明确规定了作为雇主、用人单位的法律责任,要预防、培训、建立投诉处理的机制。

我建议基金会率先牵头开展这个事情,作为慈善组织要反省,有没有这样的敏感性、有没有这样的觉察力、有没有这样反思的能力,来审视一下我们的工作环境对性别有没有足够的尊重,对志愿者、实习生有没有相应的培训与交流。

最后,我期待,社会上在对反性骚扰问题的讨论是在法治的轨道上进行的。

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实务观点 | 公益组织如何签合同

实务观点 | 公益组织如何签合同

公益路上困难重重,风险丛生。运营公益组织就像在大海上驾驶帆船,今天还晴空万里,明天就有可能电闪雷鸣。我们不知道什么时候会遇到风险,或者有时我们能感到风险,却不知如何应对。但为了美好的理想和目标,我们仍一往无前。接下来我与大家分享的内容,希望为各位公益同仁起到保驾护航的作用。
公益组织要采购一批电脑设备捐给贫困山区的学校,计划从一家小型公司采购以降低采购价格,那么怎样才能确保这些电脑的质量没有问题呢?有公益机构招募志愿者,在公共场合开展爱护视力的宣传活动,那么如果活动中发生了交通事故,公益机构应如何防范风险呢?环保类型公益机构与大型企业合作开展宣传保护野生动物的公益活动,那么这种合作会不会被误认为是在替企业进行商业宣传,又会不会遭到民政部门的处罚呢?还有一家大型环保公益机构,他们计划在北京周边沙地上进行植树造林防治风沙,该项目募集了大量捐赠人的资金,那么机构应如何保障该项目的效果,比如种下的树第二年枯死了,应该怎么办呢?

第一、签合同主要看什么

01 看合同的当事人

合同的当事人,即合同开头注明的甲方乙方。关于当事人,我们建议大家关注三个方面的内容。
首先,当事人是否有资格签合同。常见的当事人主体资格性问题是未成年人,因为未成年人在民法典中规定属于无民事行为能力或限制民事行为能力人。虽然未成年人与成年人一样都属于自然人,都享有相应的民事权利能力,但行使民事权利的能力,受到法律限制,因此未成年人需要法定代理人替他决定一些事情。所以,我们如要与未成年人签订合同,需要由他的监护人签署或经监护人同意。
与机构签合同时,大家也要注意该机构是否有民法典中提到的民事主体资格,常见有民事主体资格的包括公司、社会团体、民非、基金会、事业单位,这些属于法人,还有非法人组织,例如个人独资企业、合伙企业,包括像律师事务所这种专业服务机构,属于可以以自己名义从事民事活动的组织。大家在判断对方签订合同的主体资格时,最简便的标准就是看对方是否有法人登记证书或营业执照,合同上写的名称是否与证书、执照上的一致。
对于法人或其他组织的内设、分支机构,例如某某协会的分会,或是一些没有经过登记自行成立的机构,例如大家自己建了个微信群自称为一个团队,像这些组织签署合同的民事主体资格是存在问题的。《民法典》第七十四条第二款规定了,法人的分支机构在法人授权的情况下可以用自己的名义签署合同,后果由法人承担。但其它如法人的内设机构或未经登记成立的所谓机构是没有能力签合同的。
其次,当事人写谁,就由谁来承担责任。也就是跟谁签的合同,谁来承担责任。例如,某基金会和陕西的一个公益人士洽谈关于保护母亲河项目的合作,签署协议时,甲方为基金会,而乙方则是这个公益人士控制的一个民非,并不是这个人本人。后来该民非没有履行合同,那么作为基金会只能起诉民非,不能起诉个人。如果民非没有履行合同的能力,比如没有钱,那么最终哪怕胜诉,胜诉的判决也可能无法得到履行,这个公益人士个人在法律上反而没有责任。这个案例也告诉我们,在签合同时要注意当事人是否有承担法律责任的能力,这也引出了我们第三方面的内容。
最后,还要考察对方是否有承担相应法律责任的能力。这需要充分获取信息后进行判断。首先可以通过一些比较简单的方式,例如天眼查,查询相关主体的涉诉信息、失信信息。也可以查询一些相关新闻,判断该主体运营情况是否正常。更进一步,可以委托专业人士进行调查。例如一个基金会在进行一个资助项目,金额较大,持续时间较长,为稳妥起见,在签订资助协议之前,就委托我们作为律师对资助对象进行调查,要求对方提供一些内部管理信息和财务资料,我们根据这些信息形成分析报告,对资助对象存在的问题和情况进行梳理并提供了法律方面的建议。资助人通过这个报告掌握了项目的风险,资助人也可以把我们的意见提供给被资助对象,让他们获得一些有价值的建议。

 

02 关注合同的背景描述

所谓背景描述,也就是序言或鉴于部分。例如,“为支持新冠疫情的防控工作,根据中华人民共和国慈善法及相关法律法规规定,双方友好协商确定如下协议”。关于合同的背景描述,我们建议大家关注两个方面。
首先,背景描述是否明确了合同的性质。例如,公益性质的捐赠和赠与是有区别的,《民法典》第六百五十八条规定,赠与人在赠与财产的权利转让前是可以撤销赠与的,而公益性质的赠与,即公益捐赠,如果签了合同承诺要捐,就不能随意撤销赠与。因此公益机构在签署捐赠协议时可以在背景描述部分明确赠与具有公益性质。
还有例如公益机构和他人签署借款协议,这是一个很敏感的行为,很可能因为超出业务范围或涉嫌挪用资金而被民政部门处罚。但如果一个学校的教育基金会,为帮助学校吸引高端人才,与学校聘用的教授签署无息借款协议,那么在协议的背景描述部分明确为公益性质借款,以学校教育事业发展为目的,符合基金会章程业务范围。那么这样的背景描述定性对公益组织就是较为有利的。
其次,背景描述还可以固定一些对我方有利的事实。假设基金会和合作方之前签订了资助协议,资助了十万元。但基金会将资助协议弄丢了,那么这时基金会可以与合作方签署补充协议,根据项目进展适当调整协议内容,并在补充协议序言部分,复述主合同的主要内容,那么尽管主合同弄丢了,我们还是可以通过这个补充协议主张合作项目中的基本权利。

 

03 看权利义务条款

合同的权利义务条款,不同类型合同会有本质的区别,在第二大部分公益组织常见合同类型中,我们会有介绍。那么抛开权利义务的具体内容,总的来说,我们建议大家关注如下三个方面。
首先,合同的权利义务安排是双方协商达成一致的。对方提供的合同,我们完全有权利提出修改意见、与对方协商,不论机构大小,民法上都是平等的主体。大家签合同时不要图省事,务必看过没问题后再签。有时候,我们遇到一些人签合同根本不看,遇到问题再提出合同中有霸王条款,非常不合适。
其次,合同的权利义务不能违反法律、行政法规的强制性规定,不能违反公序良俗。《民法典》第一百五十三条规定,违反法律法规强制性规定、违背公序良俗的法律行为是无效的。这种情况在劳动法领域较为常见,比如约定不交五险一金,这种约定在主流观点认为是无效的。再比如一年的劳动合同试用期不能超过两个月,那么如果约定了三个月的试用期,超过的部分就无效。当然平等民事主体间的法律关系和劳动合同还是不同的。一般民事领域常见的违反行政法规导致合同条款无效的情形,是《民法典》第五百零六条的规定,包括造成对方人身损害后的免责,以及故意或重大过失造成对方财产损失后的免责,这样的约定都是无效的。
同时,违反公序良俗的合同约定也可能是无效的。公序良俗即公共秩序和善良习俗,是我们国家和社会整体利益相关的原则、价值和秩序。例如包养情人的协定,肯定违反公序良俗,不可能拿到法院要求强制履行。因此我们公益组织的小伙伴要注意,协议内容是否有可能在公序良俗的问题上存在争议,如果存在争议要小心可能存在效力上的问题。
最后,法律已有的权利义务规定,合同中无需重复。合同权利义务的条款复杂程度不等于合同对权利义务的保障程度,经常有一些合同条款与法律规定一模一样,那么从法律角度而言合同里写与不写都没有区别,最多是发生纠纷时拿出合同可以比查法条更快地了解到相关的权利义务。还有就是一些合同条款可以在法律规定的基础上约定得更具体,但如果合同过于详细、具体,可能导致交易成本的增加和灵活度的下降,可能会花费大量时间在商定合同内容上,同时合同规定过于详细也会使得执行项目时的灵活程度有所下降。一个合同需要多详细多具体需根据具体项目情况判断。我个人建议,对于例行常规项目,可以有一些具体规定,但仍以简单为好,提高我们的工作效率。而如果是较为重要的项目,可以将合同约定得较为详细。

 

04 看违约责任条款

对于违约责任条款呢,从我们经验的角度,建议大家关注如下几方面内容。
首先,关注违约责任条款中的特殊约定,包括什么情况下单方可以解除合同的特殊约定,如没有特殊约定,法律有默认的合同的违约责任,即因违约给对方造成的损失,或者继续履行合同。而解除合同的法律规定是对方明确表示不履行,合同目的无法实现,则我们可以单方解除合同。如果关于违约责任和单方解除进行了特殊约定,这些约定往往是倾向于提供合同一方的利益的,例如设定了一些标准,没有达到标准则可以单方解除合同或算一方违约的。如果我们达到标准有困难,应与对方协商调整合同约定。
其次,是关于违约金的约定。很多合同在履行过程中,如果出现违约,造成的损失经常不好计算。因此法律允许我们在相关合同中提前约定违约金的计算方式或固定的违约金数额,便于被违约一方主张自己的权利。这是一个合法、可行、有操作性的保护我们在合同中权利的方式。
当然在约定违约金时要注意违约金不能过高。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》当中就规定了,当事人约定的违约金如果超过造成损失的百分之三十的,一般就认为属于违约金过分高于造成的损失,这种情况下是可以调整的。我们签订合同时也要注意合同是否约定了过高的违约金标准,如果认为不合理也要及时提出调整。
最后,是违约责任中对律师费等维权费用承担方式的约定。我们可以在违约责任约定,如出现违约,律师、保全、诉讼费用由违约方承担,约定这种条款后,法院判决一般都会支持合理的维权相关的费用。但如果不约定,那么在违约判决中法院一般不会支持我们的律师费。是否约定这个条款,大家可以在签署合同前酌情决定。

 

05 看不可抗力条款

《民法典》第一百八十条规定,不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《民法典》第五百九十条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。那么关于不可抗力,我们建议大家关注两个重点。
首先,要充分理解不可抗力的定义。不可抗力的定义要求不可避免且不能克服,从这个角度看,新冠疫情本身不一定构成不可抗力,如果没有政府管制措施,新冠疫情本身可能不足以对我们合同的履行造成不能克服、不可避免的巨大影响,但是新冠疫情导致的政府管制措施更可能算不可抗力,因为政府的管制措施我们是不能违反的。还有就是不可预见的要求,如果是合同签订时已经存在的不可抗力事件,不能作为免责事由。例如如果在政府已经有相关管制措施时,签订合同,然后说因为相关管制措施无法履行合同,这是站不住脚的。
更重要的是,在不可抗力条款中,我们可以针对一些不可抗力事件提前约定一些风险分担的方式。例如,一个协会组织了一些会员与一个展览公司签订合同,本来计划今年六月在上海举办国际性会展。合同在去年十二月签署,当时并不知道有新冠疫情,今年新冠爆发后,协会就来找我们咨询。当时会展的合同中没有对不可抗力事件的风险分担条款,于是我们就协助协会代表会员单位参与协商,双方补充签订了协议,将六月展览能否如期举办的风险进行了合理分配。因为我们当时并不知道国际疫情的发展情况,因此约定,如果预定举办展览前的两个星期国外疫情仍较为严重,展览就可以取消并全额退款,或允许展会参与者将价款转移到明年的展会使用。双方经过补充协商,将不可抗力风险进行了分配,取得了双方满意的成果。

 

06 争议解决条款

所谓争议解决条款,就是约定双方出现纠纷,是提交仲裁还是法院,具体哪里的仲裁、哪里的法院。
首先,争议解决的主场优势是客观存在的。抛开所谓地方保护主义,对大多数公益机构而言,仅从差旅成本考虑,选择一个较近的法院或仲裁机构也存在客观意义上的主场优势。
其次,诉讼和仲裁是两种常见的争议解决方法。这两者有什么区别呢?
第一,是公开性上的区别。诉讼一般公开审理,裁判文书也会上网公开。而仲裁则一般是非公开裁决,仲裁裁决只会发给双方当事人。
第二,是程序流程的区别。诉讼一审可能半年到一年,不服可以上诉,还有二审程序,又多好几个月,之后才到执行的程序。而仲裁则一裁终局,一次裁决出来后可以直接执行。所以一般来说仲裁的流程会更快一些。
第三,诉讼的费用一般比仲裁的费用低一些,尤其在标的的争议金额较低时,诉讼费用会比较低。例如在争议标的不超过一万元时,诉讼费是五十元。而仲裁机构有自己的收费标准,一般起始收费比较高,比如北京仲裁委员会,起始费用是一万七千元,其中一万二千元给仲裁员,五千元给机构。当然不论诉讼还是仲裁都按比例收费,标的金额越大,收费越高,如果标的金额极大,诉讼费用是有可能高于仲裁费用的。
第四,法官与仲裁员不同。诉讼的法官是法院的专职人员,对于民事诉讼的程序及通行的民事相关法律问题较为专业,但对于各行业的专业问题就很难做到全面精通,同时考虑到法官专职的身份,判决书公开等问题,法官在进行判决时会更谨慎。而仲裁员是双方选择的,一般为兼职,本职工作可能是大学教授或行业专家、律师、法官等,因此对于专业领域的案件处理起来会更专业,例如具有公益行业项目特点的案件,可以选择对公益行业较为了解,有公益行业背景的仲裁员,仲裁员基于对专业的理解以及仲裁结果不公开的情况,最后做出的判断和仲裁可能就会比法院的法官更为大胆一些,裁决的空间会更大一些。
总的来说,对标的额比较大、专业性比较强,或者对保密性有需求的,大家可以选择仲裁的方式。比如说一些保值增值的相关投资性项目,专业性比较强,那么在相关协议中可能约定仲裁的方式更好,而对于其它标的金额不是很大的项目,从成本的角度约定法院诉讼就比较合适。
最后,签署合同时可能会出现双方都希望在自己所在地的法院起诉,那么作为折中,我们可以约定双方都可以在自己所在地的法院起诉,实际上是哪家法院先受理,就由哪家法院管辖,作为一种折中的约定,一般双方都不会有意见。

 

07 注意法律效力条款

首先,大家要关注合同的生效条件。这个条款一般在合同最后一页,例如“本协议自双方加盖公章或授权代表签字之日起生效”,有时候则是“本协议自双方加盖公章且授权代表签字之日起生效”。实践中,确实有法院判决,在合同明确约定是“加盖公章且授权代表签字“的情况下,合同签订时一方只有授权代表签字的,不具备生效条件,合同不生效。所以为了让合同尽可能稳定生效,最好约定加盖公章或签字后都可生效,另外也建议大家在签合同时要求双方都加盖公章,这样如果约定签字或盖章都有效,有没有签字也就无所谓了。
第二,对于已经履行的合同,不论是否签字盖章,都成立。根据民法典第四百九十条,在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。所以对于这种没有签字盖章的合同,也不能否认合同已经成立。
最后,在签协议时要核查对方是不是授权代表。大家最近也知道了腾讯和老干妈的故事,应该明白核查授权代表的重要性。常见的核实办法包括要求被授权人提供授权主体,例如公司或慈善组织盖章的授权书,或该主体的账户名称的银行账号。我们也可以通过一些权威的公开途径查询授权主体的联系方式,沟通核实授权代表是否有相关资格。
小结一下,关于签合同看什么,我们为大家一共梳理了七个点:1.合同的当事人,看对方是否有履行能力;2.合同的背景介绍,看是否明确合同性质及重要背景事实;3.合同的权利义务,看权利义务的安排是否合理,不合理的需及时提出修改意见;4.合同违约责任,看是否有倾向于保护某一方的情形;5.不可抗力,是否需要约定某些分担风险的方式以控制风险;6.争议解决,选诉讼还是仲裁,选离哪一方近的争议解决机构;7.合同的生效条件,看是否有埋坑导致合同不能生效的情况,以及授权代表是不是有授权。接下来我们进入第二大部分。
第二、公益领域常见的合同

01 捐赠协议

包括接受捐赠人捐赠或对受益人捐赠的两种情形。捐赠协议重点看以下几方面:
首先,是捐赠财物用途的约定。捐赠财物的用途是捐赠协议的核心条款,捐赠协议一般会要求在约定范围内使用捐赠财物,如超出范围,很可能构成违约,甚至导致合同目的不能实现、解除合同的情形。另外根据不同的对捐赠财物用途的约定,公益组织得到的财产也会不同,可以是限定性财产或非限定性财产。《民间非营利组织会计制度若干问题的解释》中提到,对于公益财产的用途,如限制范围等于非营利组织的宗旨目的章程业务范围规定的,实际上就等于捐了非限定性资产。只有限制的范围比民间非营利组织资产的宗旨目的章程业务范围的要求更明确、更具体时,才构成限定性资产。因此如果捐赠人同意,接受捐赠时可以直接把捐赠财产用途等于非营利组织宗旨和业务范围,那么捐赠的资产就会成为非限定性资产。
第二,是管理费用的约定。慈善法及相关监管法规对公益组织的年度管理费用,根据机构类型不同有具体比例的限制。但捐赠协议中也可以约定管理费用,而且捐赠协议中约定的管理费用是可以比法律法规的要求更高或更低,因为我们约定的是具体项目的管理费用,而不是年度管理费用。只要公益组织确保最终年度管理费用支出占比符合规定就可以。
第三,是捐赠物资的风险分担。这个前面也提到了,我们可以约定捐赠物资在不同阶段由谁来负责谁来运输,相应风险也就由不同的主体承担。
第四,是捐赠物资的瑕疵担保。《慈善法》第三十六条的要求是捐赠人捐赠的物资具有使用价值、符合安全卫生环保等要求。对于慈善组织而言,我们没有法定义务担保捐赠物资的质量。因此在捐赠物资的瑕疵担保方面,慈善组织捐赠给受益人的捐赠物质,我们应该检查物资是否有相关的合格证明,但我们没有必要约定保证捐赠的物资质量没有问题。根据《产品质量法》规定,产品的生产者、销售者对产品质量承担保证责任,我们公益组织并不是产品的生产者、销售者。如果出现质量问题,我们可以配合产品的使用人,从产品溯源的角度,找到可以承担责任的生产者、销售者。
第五,是捐赠票据的出具。不论是个人捐赠还是企业捐赠,大多数捐赠人都有开具捐赠票据的需求。《慈善法》第三十八条明确规定,慈善组织接受捐赠后应当向捐赠人开具统一印制的捐赠票据。开具捐赠票据时,我们要注意票据中捐赠人的名称和合同中约定的捐赠人的名称应有一致性,否则审计可能提出意见。其次,我们不能不开具捐赠票据。即便捐赠人放弃接受捐赠票据,我们也要开具票据并做好相关记录。
第六,是保密条款。签订保密条款没有问题,但我们要注意保密条款不能与慈善组织的信息公开义务相冲突。捐赠人有权利要求隐藏身份、不透露名称信息。受益人则一般不能隐藏身份,除非涉及到受益人个人隐私或商业机密等情形,才可以要求保密,不公布相关信息。

 

02 资助协议

即公益组织出资委托其他机构开展公益项目的资助协议。关于资助协议,我们要看以下几点。
首先,关于受益人筛选方式,慈善法第五十八条规定,不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。我们可以在筛选方式的约定中加入禁止指定利害关系人为受益人的条款。另外一个方面,任何一个慈善项目,从项目管理的角度讲,受益人筛选方式也是非常重要的项目管理的内容,可以在协议中进行相关约定。
其次,公益项目的监管方式,《慈善法》第五十六条也明确规定,慈善组织应当建立项目管理制度,对项目实施情况进行跟踪监督。因此我们对项目监管是有法定义务的。那么对于项目监管,我提三个方面。一是项目的监管,建议是持续监管,例如,我们可以要求提交项目中期报告、项目结项报告,事后还可以回访。二是项目的文件管理,要明确项目的资金使用情况的凭证、照片,各方对于资料的收集、管理的义务等。三是我们还可以对项目资金的使用范围进行约定,例如限制劳务费的使用比例。但我们建议从行业发展的角度讲,对于项目实施机构资金使用范围的约定要合理,不能限制得太过于严格导致项目无法执行。
第三,知识产权的归属。很多时候大家都笼统地约定“知识产权归双方共有”或“一方所有”,这没有问题,但应注意知识产权创造过程中经常涉及到第三方的权利,经常是基于别人现有的知识产权成果进行创作,所以有可能出现权利的瑕疵,导致我们通过约定取得的知识产权也存在瑕疵。所以我们在知识产权相关条款中,也建议大家约定在创作知识产权中不能侵犯第三人的知识产权。

 

03 专项基金合作协议

专项基金是基金会或者具有公开募捐资格的公益性社团常用的一种合作开展项目的方式,结合我们的工作经验,我们也说一些大家重点关注的建议。
首先,专项基金的名称应有规范性规定。相关监管法规对专项基金名称有要求,应是公益组织名称加专项基金内容描述,最后以“专项基金”结尾。专项基金的名称不能让人认为是一个独立的法人机构,也不能不加“专项基金”。
其次,应约定专项基金财产使用的决策程序,该程序最好包括决策人员的任命选任、表决方式、比例的要求、更换的方式等等。有助于我们更加规范地管理专项基金的财产。
第三,不得冒名开展活动的约定。我们也处理过专项基金的合作方,打着公益机构的名义,与他人洽谈合作,给公益机构带来比较坏的影响。在专项基金合作协议中可以约定,作为合作方,虽然可以参与专项基金管理决策,但不能以公益组织名义对外开展活动。
第四,最好有合作期限。因为经常有一些专项基金长期没有开展活动,处于僵尸的状态,也是不利于我们慈善组织的相关管理的。所以最好在专项基金的合作协议中约定合作期限,到期如果没有续签协议,就可以终止专项基金。
第五,专项基金终止后剩余财产的处理。这个剩余财产是不能返还给专项基金的合作方的,因为作为公益性机构,凡是纳入公益机构名下的财产,就已经属于社会公共财产,也就必须用于社会公益目的,这是社会公共财产属性的要求,也是税务管理方面的要求。接受捐赠后公益机构已经开具了捐赠发票,捐赠方也取得了税前扣除资格,所以我们要保持捐赠所得的社会公共财产属性不变。因此专项基金终止后,我们应将剩余财产用于相同或类似的慈善公益目的。

 

04 公益营销合同

公益营销是一种比较有意思的开展公益活动的模式,来自于《慈善法》第三十七条的规定。我们提示大家如下几个问题。
首先,公益营销相关企业签署合同应该提前与公益机构等受赠人签署合同,而不是等活动开展后再签署合同。慈善法就是这样要求的,我认为这是有道理的,让公益营销的企业提前与受赠的公益制作协商,有助于更加规范地开展公益营销活动,也体现了对受赠人的一种尊重。
第二,公益营销涉及到参与公益营销的大量消费者,因此有可能与公开募捐混淆,但它们并不一样。从法律的角度来说,公益营销的捐赠人只有一个人,即开展公益营销活动的企业,而公开募捐中所有参与捐赠的主体都是捐赠人。捐赠人的主体不同导致了公益营销和公开募捐在法律上的区别。公益营销合同要明确捐赠人是开展公益营销活动的企业,不能让消费者产生误解。对于这些参与公益营销的消费者,我们也不能给他们出具捐赠票据,但我们可以让参与的消费者获得一些物质或精神方面的奖励,比如公益达人证书、公益贡献积分等鼓励性质的称号。
第三,公益营销的营销内容不一定是实物,也可以是服务甚至关注度或流量。慈善法对于公益营销的活动内容并没有严格限制。例如某网站进行公益营销活动,下载该网站app,关注公益大使,就可以获得积分,网站则会根据app下载情况捐赠一定金额到公益组织。实际上这个案例中网站营销的就是它的流量。我们都知道在互联网时代流量是有价值的,获取流量就需要付出成本。再比如某商场与环保类型的基金会合作举办线下环保展览,商场可以通过该活动获得人流量,再捐赠资金给公益机构。这实际上也是一种公益营销,线下环保展览获取流量也是一种有价值的经营行为,我们可以把展览流量所得的价值捐给公益机构。
最后,公益营销的捐赠人需要把捐赠情况,即开展公益营销活动承诺捐多少钱,向社会公示,这里的责任主体是公益营销的捐赠人。我们在合同里也可以约定具体的公益营销捐赠人公示的方式。

 

05 志愿服务协议

首先,公益机构招募志愿者不一定要签署志愿服务协议,法律没有强制要求。但对于一些具体情形,我们建议大家签订志愿服务协议。实际上志愿服务条例最初的草案中规定了两种需要签署志愿服务协议的情形:1.长期性质的志愿服务 2.有可能有风险的志愿服务。因此我们也建议大家,对于持续时间较长的,以及那些有可能会有风险的志愿服务,应签署志愿服务协议。
第二,志愿服务协议中,我们还要关注有没有为志愿者出具志愿服务相关证明的约定。这也是慈善法第六十五条的具体要求。我们可以在志愿服务协议中约定一些比较便利的、方便操作的出具志愿服务证明的方式,比如在线出具电子版证明等。
第三,在志愿服务技能培训相关约定方面,慈善法也有相关要求,志愿者接受慈善组织安排、参与慈善服务时应服从管理,接受必要的培训。那么我们在做具体协议条款设置时,可以有一定技巧,合理分配慈善组织和志愿者双方的义务,作为志愿服务机构可以提供相关的技能培训材料,但志愿者也应当主动地去学校培训材料,例如手册或培训视频,并通过打卡记录证实已进行学习。
第四,安全方面,志愿服务协议中也可以有相关约定,但慈善法对于志愿服务机构和志愿者的安全责任是有法律规定的要求的,简单来讲,对于因为慈善组织或志愿者过错,造成受益人或第三人损失的,慈善组织承担无过错责任,即首先由慈善组织依法承担赔偿责任。如果志愿者存在故意或重大过失的,慈善组织可以向志愿者追偿。如果志愿者在慈善服务中因为慈善组织的过错遭到损失的,慈善组织要承担过错责任。最后如果志愿者遭到的损害是由不可抗力造成的,慈善组织应给予适当补偿。所以慈善组织和志愿者在约定安全义务相关条款时应注意不要违反法律规定。
最后,法律规定,在进行有可能发生人身伤害的志愿服务之前,志愿服务机构应当为志愿者购买相关的人身意外伤害保险。
第三、民法典带来哪些变化
民法典生效之后,与现有法律法规相比,会带来哪些变化,这其中与我们公益机构签署合同有关联的又有哪些方面。

 

01 首先是格式条款方面规定的变化

总体而言,格式条款需要提示和说明的范围扩大了,而无效的情形则有限缩。民法典第四百九十六条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。如果公益组织在与对方签订合同时,发的是word版协议,这显然有协商的空间,不属于格式条款。而对于重复使用的,例如招募志愿者、实习生时使用的协议,可能就属于格式条款,在签署时是固定的,无法与志愿者、实习生协商。对于格式条款,我们法律一直以来的规定都是对于提供格式条款的一方,制定格式条款要遵循公平原则,不能过于偏向于一方。并且要采取合理的方式,提示对方注意格式条款中免除或减轻其责任的一些条款。
而民法典中,在“提示对方注意格式条款中免除或减轻其责任”后面加了“等与对方有重大利害关系的条款”。实际上是把格式条款说明的范围进行了扩大,除了免除减轻责任的条款,还有一些与对方有重大利害关系的条款也需要进行提示、说明,比如对于争议解决的约定,我认为就需要提示了。再比如我们制定招募志愿者的志愿服务协议,要求志愿者参加安全培训,这个培训很重要,影响志愿者的重大利益,对于这样的条款我们也要明显提示到志愿者,让他尽可能主动履行相关义务。
原有合同法及解释中也规定了某些情形下格式条款可以无效,例如提供格式条款一方,如果免除或减轻其责任,加重对方责任,限制对方主要权利时,格式条款无效。而在民法典中,给这一条加了一个定语“不合理地”,变成了“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”,格式条款无效的情形实际上有所限缩。当然原来在法院实践的判决中,也有一些对类似条款是否合理的考量,但民法典将应判断这些条款是否合理作为要求明确提出。所以我们公益组织,在制定格式条款时,不能不合理地免除公益组织的责任,加重对方责任。

 

02 情势变更的适用范围的变化

情势变更原来在合同法司法解释(二)中有规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。按原来的规定,如果存在不可抗力造成,就不能构成情势变更。而民法典删掉了“非不可抗力造成的”这段话,也就是说民法典生效后,不可抗力造成的也可以属于情势变更的情形。
那么什么是情势变更呢?如果出现情势变更,继续履行合同对其中一方明显不公平的,受影响一方可以与另一方协商变更修改合同。如果对方不愿意的情况下,可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同,当然是否同意需要人民法院或仲裁机构结合案件实际情况,根据公平原则决定。
可以看到,情势变更实际上是不可抗力的一种扩展。不可抗力相对而言更容易实现合同责任的免除,而情势变更中是要求当事人双方协商或由法院根据公平原则判定。也就是说大家商量着来,给遭受不公平待遇的一方提供一个机会来调整合同相关约定。
让我们举几个例子加深理解,首先是不可抗力,例如,原先公益机构签订协议要上映一个公益纪录片,因为疫情影响,政府禁止电影院营业,电影无法上映。这种情况属于不可抗力,应按照不可抗力相关规定,看是否可以免除公益机构履行合同的义务。
对于情势变更我们也可以举一个例子,例如某个民办医院,需要制作的某种汤剂的原料是从新发地市场购买的。因为疫情影响,政府封闭了新发地市场,这个民办医院虽然仍可以买到材料,但要花三倍以上的成本,从这个材料的原产地购买,那么如果按照合同继续履行,该医院就可能严重亏本,对该医院不公平。这是不可抗力造成的,根据我们民法典的新规定,就有可能涉及到情势变更,与对方协商调整合同约定,民办医院也可以向人民法院或仲裁机构申请根据公平原则变更或调整合同。

 

03 绿色原则的体现

民法典规定了绿色的原则,即民事主体在从事民事活动时应当有利于节约资源、保护生态环境。也就是倡导作为民事主体不论从事什么样的民事活动,都应注意保护环境。作为公益组织来讲,我们更应该带头履行绿色原则。在工作过程中,我也见过一些公益组织在这方面做得不够好。例如一些公益组织在开会时喜欢打印特别多的会议材料,而且还单面打印。我们应倡导电子化的办公方式,事先就把材料发到大家的电脑当中,这样会议中需要修改的内容也可以直接在电脑中进行修改。还有就是少用一次性物品,比如开会时大家经常会提供瓶装水,我们建议大家随身携带饮用水杯。包括公益组织执行公益项目时也需要注意履行绿色原则。
在民法典的合同编中就有体现绿色原则的规定,属于后合同义务。《民法典》第五百五十八条规定,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。其中旧物回收是新加入的。那什么叫后合同义务呢?即合同的权利义务终止后,我们仍然要遵循的后合同义务的要求,例如合同里如果有约定保密条款或法律有相关规定,该保密的我们还是要保密。新民法典中则加入了旧物回收的义务。那么对于公益组织而言,例如我们进行了公益宣传活动,项目结束后,不论合同中是否有约定,对于活动中出现的物料,可以妥善回收再利用的,就要妥善回收再利用,产生的垃圾废物也要妥善处理。当然合同里如果有相关具体约定就更好了。

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实务观点 | 慈善组织忠实、勤勉、审慎义务应当如何体现?

实务观点 | 慈善组织忠实、勤勉、审慎义务应当如何体现?

编者注:《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第十四条 慈善组织在开展投资活动时,其负责人、理事和工作人员应当遵守法律法规和本组织章程的规定,严格履行忠实、谨慎、勤勉义务。本条规定了慈善组织负责人、理事和工作人员的忠实、勤勉、审慎义务,那么在实操过程中,慈善组织的忠实、勤勉、审慎义务又应该如何体现呢?致诚社会组织根据法律实务经验,结合公司法的相关规定,制定出《慈善组织决策人员忠实、勤勉、审慎义务守则(草案)》供行业内慈善组织参考。

慈善组织决策人员忠实、勤勉、审慎义务守则

(草案)

本守则所称决策人员,是指在机构管理、项目执行、保值增值等慈善组织重要事项上承担决策职责的人员,包括慈善组织法定代表人、理事、投资管理委员会成员、项目负责人、财务负责人等。

本守则所称决策事宜,包括慈善组织负责人变更、章程修改、管理制度制定或修改、采购、资助、对外合作、理财投资等可能对慈善组织利益产生重大影响的事宜。

一、忠实义务

  • 决策人员履行职责时,以维护慈善组织利益最大化为原则,将慈善组织利益作为决策的依据。

  • 决策人员不得利用关联交易损害慈善组织利益。决策人员利益与决策事宜关联时,该决策人员应当回避相关决策的表决程序,且应当接受决策机构其他成员的质询。

  • 决策人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占慈善组织的财产。

  • 决策人员不得对慈善组织隐瞒与慈善组织利益相关的重要信息。包括但不限于决策人员已知的决策事宜涉及关联交易、违法违规的情况、决策事宜相关主体和个人的债务清偿情况等有助于判断决策行为风险的信息。

  • 决策人员对决策事宜存在疑问或认为存在风险的,应当及时全面向慈善组织提出,不因为任何外界因素干扰而保留意见或拒绝提供。慈善组织应当鼓励决策人员在内部决策程序中充分表达观点,不以决策人员在内部决策程序中的言论而追究其责任。

  • 决策人员不得擅自披露慈善组织秘密。慈善组织秘密是慈善组织采取适当措施避免泄露的信息,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及捐赠人、慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息。依法已经公示的信息,不属于慈善组织秘密。

  • 慈善组织应建立内部信息传递和举报机制,并培训员工通过该机制向慈善组织决策机构实名或匿名反馈与慈善组织利益相关的重要信息。

二、勤勉义务

  • 决策人员应当充分理解慈善组织的宗旨、使命、业务范围,并且主动了解慈善组织慈善活动开展的情况。

  • 决策人员应认真负责的态度出席相关决策会议,不能现场出席的,应通过电话、视频会议等适当方式参加。

  • 决策人员应当认真审阅决策行为的相关资料,对所议事项表达明确的意见。

  • 决策人员应当定期跟踪决策行为的进展情况,对于投资行为,决策人员应当以季度和年度方式向慈善组织反馈慈善组织投资的情况。

三、审慎义务

  • 决策人员就决策行为进行表决前,应咨询具有专业资质的律师、会计师、评估师等相关专业人士的意见,在充分理解专业意见的基础上,独立进行决策。

  • 决策人员应当慎重选择与本慈善组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资方式,开展投资活动。

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实务观点 | 疫情过后,慈善组织的生存和发展

实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(下)

本文导语

新冠肺炎疫情爆发后,包括基金会在内的许多公益组织积极响应,在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。

但是,随着支援活动的开展,媒体和公众也关注到在此次疫情应对中,公益组织仍有很多方面需要改进和完善,包括资源、信息的协同管理,对疫情发展趋势的预判,行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关,诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上,明确的法律条文,在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。

在此背景下,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程,主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规,紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲,分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。

                                                                                                               ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

内容提示

1.  疫情过后,慈善组织面临的挑战有哪些?

2.  基金会如何规范处理疫情过后的项目?

3.  疫情过后,基金会如何规范发展?

于新冠肺炎期间紧急开设的六期关于“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课程,在今日就要划上一个圆满的句号了。在这紧张而又忙碌的一个星期中,非常高兴能与大家在这里共同学习、共同成长。如果有新来的伙伴没能及时加入本系列课程,可以通过钉钉直播的回放功能参与学习。

在整个抗疫期间,我们无比盼望着全国各地人们平安,也无比盼望着疫情尽快消退;截止至2020年2月22 日,全国有 22个省市实现了新冠肺炎确诊人数的零增加,这无疑是一个好消息。因此,在这个当口,“疫情过后,慈善组织的生存和发展”成为了全国慈善组织应该重点关注的方向。前几讲课程中我们主要讨论了“疫情期间,基金会如何合规运作”的相关问题,而最后一期课程我们就要重点讨论疫情过后,慈善组织该如何生存和发展?此外,读者或许会注意到我们之前的课程中都是使用“基金会”为主体进行讨论,今日却扩大范围到“慈善组织”。这是因为,捐赠、志愿服务、劳动用工、项目合规等具体问题,不同的非营利法人类型有不同的具体规定和处理方法;而慈善组织在生存和发展中的问题却具有共性。

为什么要重点讲“慈善组织的生存和发展问题”呢?首先,我本人是北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心的执行主任,这是以机构的负责人角度去思考的;其次,我本人是一名专职律师,因此也会从法律角度去思考合法、合规等问题。因此,本次课程的内容会以公益和法律的双重视角去讨论:疫情过后,慈善组织所面临的诸多发展问题。

疫情过后,你是否担心你机构的发展? 我们可以思考如下几个问题。
01 今年, 慈善组织的收入会呈下降趋势吗?

自然不同类型、不同规模的慈善组织对此问题的看法不一而同。但是,笔者估测国内公益组织的收入在宏观上会呈现下降的趋势。要明确的是,我国公益组织合法的收入来源主要包括五大方面:

  1. 会费。比例较小,无法成为支撑机构发展的主要来源;

  2. 社会捐赠。因企业受到经济下行的影响,相比往年没有充足的资金进行捐赠,致使企业类型捐款减少;但是,近年来,个人捐赠能力和捐赠意愿处于上升态势,个人捐赠仍具有很大潜力。

  3. 政府购买服务。实践中,政府部门在经历过疫情期间各种必需的财政支出后是否还有足够的资金购买慈善组织的服务,存在疑问。

  4. 保值、增值收入。受经济下行影响,此收入来源的实现对于中小规模的慈善组织而言,存在现实压力。

  5. 其他合法收入。例如,慈善组织开展合法的收费项目,用于开展公益项目等。

02 疫情过后, 慈善组织面临哪些管理的困难?

疫情期间,慈善组织无法复工,进而影响到公益项目执行难、人员管理难、线上决策难等,涉及到慈善组织方方面面的管理问题。与此同时,慈善组织要想实现生存和发展,必须进行科学管理,这也是慈善组织在平时开展工作中的一个重要要求,慈善组织的负责人必须加以重视。那么,慈善组织可能遇到哪些具体的管理问题呢?举例如下:

  1. 疫情期间和疫情过后,机构都应规范用工。那么,疫情发不了工资的问题应该如何处理呢?(读者可重点关注“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课程第四讲)

  2. 慈善组织收入减少的前提下,是否考虑招募新人?如何规划和协调?是否压缩项目规模、减少人员参与?(对此,调岗、调薪、裁员等方式应规范处理,以避免更大的法律风险和经济成本。)

  3. 疫情期间,机构公益项目开展是否受到影响?资助项目、公募项目开展的期限是否存在延期、违约问题?疫情过后,信息公开如何处理?

  4. 疫情结束后的一个期限内,机构公益项目如何开展?

对3、4 两个问题,我们要引入法律上“不可抗力”的概念。2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示,“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

 

不可抗力 Force majeure

关于“不可抗力”的几个相关问题

  1. 受疫情影响,导致基金会收入减少,基金会能否以疫情导致基金会收入减少为理由,适用“不可抗力”的相关规定,不在支付资助款项呢?

  2. 慈善组织能否以“不可抗力”为由解除与职工的劳动合同?

  3. 捐赠人能否以“不可抗力”为由不再支付捐赠款项?

    就以上3个问题而言,答案是否定的。理由在于,不可抗力的发生原因并非疫情本身,而是由疫情造成政府采取相应疫情防控措施而直接带来的影响。

  4. 基金会已开展的资助项目,能否以“不可抗力”为由不再执行?

    就本问题而言,应视情况而定。基金会已开展的资助项目在执行过程中包含必须外出、实践而不能以线上方式等替代解决的,就属于“不可抗力”例如,环保类基金会需要实地考察的。

  5. 慈善组织的采购协议,能否以“不可抗力”为由不予采购?

关于“不可抗力”的总结

  1. 由于政府管控措施导致合同不能在约定时间、地点履行的,属于不可抗力,而非仅仅因为疫情本身就认定为不可抗力。

  2. 不可抗力事由发生后,当事人一方有及时通知义务,以减少损失的发生。

  3. 不可抗力可能是部分免责,也可能是全部免责;例如,项目执行进度已达一半,此时不能因为不可抗力原因,免除当事人一方全部项目款的支付义务。

  4. 属于疫情导致捐赠不能或支出不能的,不可以不可抗力为由解除合同,但可以沟通和协商解除。

关于“不可抗力”条款的适用建议

整理机构在激情期间所涉及到的全部协议,进行具体分析。对于可以适用“不可抗力”条款的分类处理;对于不可适用“不可抗力”条款的,可适用“情势变更”规定或协商处理。

03 未来你想如何做好你的机构? 有哪些具体方面?

首先,政府购买服务问题。

法条链接:《政府购买服务管理办法》 (2020年3月1日施行)

第二条规定,政府购买服务,是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项,按照政府采购方式和程序,交由符合条件的服务供应商承担,并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。

第六条规定,依法成立的企业、社会组织(不含由财政拨款保障的群团组织),公益二类和从事生产经营活动的事业单位,农村集体经济组织,基层群众性自治组织,以及具备条件的个人可以作为政府购买服务的承接主体。

第九条规定,政府购买服务的内容包括政府向社会公众提供的公共服务,以及政府履职所需辅助性服务

第十五条规定,政府购买服务应当突出公共性和公益性,重点考虑、优先安排与改善民生密切相关,有利于转变政府职能、提高财政资金绩效的项目。  政府购买的基本公共服务项目的服务内容、水平、流程等标准要素,应当符合国家基本公共服务标准相关要求。

由以上规定我们了解到政府购买服务在法律上的明确界定,了解到基金会等慈善组织可以成为政府购买服务的主体,了解到的政府购买服务的内容,了解到政府购买服务的特性以及项目标准、要求。对此,慈善组织应该充分认识自身宗旨和业务范围,同时采取适宜的方式,承担政府购买的服务。

 

其次,互联网+科学技术助理慈善事业。

  1. 内部治理的反思。目前,内部治理的混乱是中国很多基金会出现各种问题的一大原因。疫情结束后,如何在互联网时代下做好内部治理和管理成为一个值得深入思考的问题。

  2. 宣传工作的反思。互联网时代下,是否可以可利用多媒体平台(微信、微博、抖音、快手等)进行宣传也是一个值得重视的问题。

  3. 项目设计的反思。互联网时代下,应更多利用科技手段来涉及公益项目,让公益项目的相关人都能享有参与感,包括志愿者、捐赠人、受益人等。

 

最后,专业提升问题。

专业能力的提升,是根本性的,体现着社会组织的价值。

  1. 项目的专业性体现在:真实的社会问题+有效的解决办法+规范的管理方式

  2. 提升专业能力有有益于:获得政府部门和社会公众的信任,获得来自各方的资源投入,进而实现政府购买服务的承接与社会问题的解决。

  3. 管理费问题。疫情期间,公众舆论曾出现对政府机关、慈善组织内工作人员薪资的质疑与评论,两种意见截然相反。其背后所体现的问题是:管理费的使用能否令社会公众信任、尊重。这种信任的来源在于机构、组织的专业能力。

  4. 慈善组织从业人员的能力问题。现实中,慈善组织的工业人员,入职门槛低,但对于其职业素质要求却甚高。既要懂管理,又要懂财务;既要懂法律,又要懂公关;既要懂人情,又要会来事;前做得了政府工作,后关心得到服务对象;既要和蔼可亲、面面俱到,又要遵守法律底线、恪守最高道德标准。此等人才,实属难找,却也体现着中国公益行业的长远发展对于从业人员的严要求、高标准。

结语

首先,非常感谢各位慈善组织工作者在白日以不同形式开展“抗疫工作”之余,还能够在晚上克服苦难来到我们的系列直播课程,共同学习和成长。相信冬天的积雪终会融化,此次疫情也终会为我们所战胜,望大家能够在岗位上做好防护,各自珍重。谢谢!

                                                                                                       ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

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实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(下)

实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(下)

本文导语

新冠肺炎疫情爆发后,包括基金会在内的许多公益组织积极响应,在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。

但是,随着支援活动的开展,媒体和公众也关注到在此次疫情应对中,公益组织仍有很多方面需要改进和完善,包括资源、信息的协同管理,对疫情发展趋势的预判,行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关,诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上,明确的法律条文,在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。

在此背景下,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程,主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规,紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲,分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。

                                                                                                                     ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

内容提示

1. 基金会接受捐赠的物资为什么要从指挥部的安排?

2. 接受捐赠时,捐赠人是否可以指定供应商?

3. 基金会是否可以向政府捐赠?

4. 捐赠的物资能不能卖?如果卖,应该如何合规操作?

5. 基金会募捐的资金,采购防控物资的时候,应该如何开展?

6. 疫情期间,基金会是否可以接受利益回报的捐赠?

7. 疫情期间如何做捐赠的信息公开?

8. 基金会采购医疗防护物资,应该注意什么问题?

01 基金会的非限定性资金可否进行捐赠?

任何一家基金会都不是万能的,都有自己的业务专长,所以法律对基金会有宗旨业务范围的“目的限制”,基金会应结合自身的宗旨和业务范围设计和开展疫情防控的相关业务。

  • 随着疫情的不断发展、变化,越来越多新的状况出现在我们眼前。对此,各类慈善组织、基金会应竭尽所能、发挥专长,根据自身业务范围和能力,设计、开展满足现实需求的多样化的公益项目,而非做单一的一件事,做到“因地制宜”“因时制宜”。

  • 例如:疫情期间,各种医疗物资被大量使用,口罩、防护服、医疗器械、药品等等最终都会成为医疗垃圾。这些医疗垃圾就需要专业、有能力的慈善组织进行处理,一些环境保护类基金会即可围绕此范围设计、开展公益项目。

  • 笔者观点:基金会的宗旨和业务范围规定较为宽泛或具有兜底性的,基金会可进行灵活解释,并适时根据自身能力决策是否开展相关的公益项目,量力而行。

基金会的非限定性的资金,能不能用于疫情防控?法律没有禁止性规定,我认为遵循法无明文禁止即许可的原则,是可以的;此外,疫情防控是全社会共同责任,基金会经过充分考虑并经理事会决策,且将非限定性资金用于疫情防控的,法律不应该给出负面评价。

准确理解非限定性资金。非限定性资金,指在疫情发生前,基金会的非限定性收入形成的资金,无目的限制和时间限制。对于疫情发生期间,理事、发起人、捐赠人有参与捐赠意愿的,也可以协调、引导其直接捐赠给信任的、具备专业能力的其他慈善组织。

对于基金会将非限定性资金捐赠给相应慈善组织和基金会使用非限定性资金采购医疗物资后再捐赠给医院,我们认为二者不存在本质区别,核心则是要把握好采购安全与合规的问题。(参考:“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课第一讲,了解更多>>

02 基金会接受捐赠后可否收取管理费?

《慈善法》、《基金会管理条例》等相关的法律法规都规定基金会可以收管理费,且规定了管理费的比例和内容,基金会收管理费有充分的法律的依据。

 

法律依据

《慈善法》第五十三条 

慈善组织对募集的财产,应当登记造册,严格管理,专款专用。捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖,所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。

《慈善法》第六十条

慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的,按照其约定。

《基金会管理条例》第二十九条

公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

 

基金会为什么要收管理费?必要性是什么?任何一家基金会在管理费方面都应该大力普及关于基金会管理费的基本观念;同时,基金户应尽力提高专业性、工作透明度,让捐赠人切实体会到管理费的价值和必要性。

  • 所有以“不收管理费和免管理费”作为宣传口径的公益组织,都是在破坏行业生态;个别机构不收管理费是根据自身情况作出的个别性决定,不宜作为宣传点。(管理费并非不产生,所谓的“零管理费”背后的核心是承担主体的问题)

  • 2月5日下午,中央召开全面依法治国委员会第三次会议,对依法防控疫情作了最新指示。其中,明确指出捐赠、受赠行为要依法规范,确保受赠财物全部及时用于疫情防控。我们认为,从这一指示中不能得出“全部用于疫情防控”就是不收管理费的结论。(此处,可参照于《慈善法》中“全部用于慈善目的”的相关规定)。

疫情期间,基金会应做到合理收取管理费,分项目执行内容来决定是否收取、收取比例。

03 基金会接受捐赠的物资是否可以变卖?

先导 | 法律、法规

《慈善法》第53条

捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,慈善组织可以依法拍卖或者变卖,所得收入扣除必要费用后,应当全部用于慈善目的。

《公益事业捐赠法》第17条

对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产,受赠人可以变卖,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。

《基金会管理条例》第27条

接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时,基金会可以依法拍卖或者变卖,所得收入用于捐赠目的。

 

变卖捐赠物资的操作建议:

  1. 理事会线上决策,委托有资质,有能力的企业变卖;

  2. 签署委托销售协议,明确基金会和企业在变卖捐赠物资的权利义务。

  3. 做好信息公开,公开销售时间、销售额度,销售成本,收入用途。

04 基金会接受捐赠的财产 是否可以用于资助企业?

基金会资助的是公益项目,判断项目公益性标准是公共性和有益性。基金会不能资助企业的营利性活动。

基金会在资助协议当中应当明确约定,企业接受了物资和资金的资助的,其生产的产品应该与疫情防控相关,并且明确约定其产品的公益用途,不可用于销售营利。

05 基金会是否可以向政府捐赠?

答案是肯定的。

首先,法理上,慈善组织管理的慈善财产本质上属于公共财产,而政府作为公共事务的管理者、服务者,具有接受捐赠并合理使用的理论基础和现实能力。

其次,法律规定上,《公益事业捐赠法》第十一条规定,在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位;也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业,但是不得以本机关为受益对象。

  • 此处,应特别注意“不得以本机关为受益对象”。例如,疫情期间如果基金会或慈善组织向政府捐赠的物资中,有一部分被政府部门工作人员用作本部门领导视察或其他工作需要,则属于“以本机关为受益对象”的情况,是为法律所不允许的。

  • 此外,严格意义上讲,新冠肺炎疫情的爆发属于“公共卫生事件”而非“自然灾害”;但根据《突发事件应对法》第三十四条的规定,国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。

据此,在基金会向政府捐赠过程中,应注意以下几点:

  1. 发生自然灾害时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠

  2. 不得以本机关为受益对象

  3. 尊重捐赠人意愿,不能超越捐赠人确定的用途和受益人范围

  4. 不能超越公开募捐公告确定的用途和受益人

  5. 注意“调拨”和“协调”的区别

  • 第一种情况:公开募捐公告和协议中宽泛地以防控疫情作为捐赠用途,未明确用于向政府捐赠的,根据政府的职能和募捐财产的属性,基金会和慈善组织可以向政府进行捐赠;

  • 第二种情况:公开募捐公告或协议中明确提出募捐财产“服从政府调拨”的,可以向政府进行捐赠。《突发事件应对法》第三十二条规定,国家建立健全应急物资储备保障制度,完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系。此为政府合理“调拨”物资的法律依据。

  • 第三种情况:公开募捐公告或协议中明确提出募捐财产“服从政府协调”的,不得向政府进行捐赠。根据《慈善法》第三十条规定,发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动。此法律规定意为政府在物资捐赠和使用的过程中,并非以“使用人”“管理者”的身份实际管理募捐财产,而是以“协调者”的身份进行信息共享、协调。

06 “重要关联方”或“利害关系人”的概念

慈善组织可以根据《慈善组织信息公开办法》与重要关联方发生公平的关联交易,但是不能指定利害关系人为受益人。

  • 关联交易要注意:公平、公允;相关关联人在理事会决议中回避;做好信息公开。

  • 重要关联方:发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织。——《慈善组织信息公开办法》

  • 利害关系人:哪些人属于慈善组织管理人员的“ 利害关系人” 呢?一般应当包括慈善组织管理人员的家庭成员,如父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女,外孙子女以及其他具有血亲和姻亲关系的人,以及慈善组织的发起人、主要捐赠人、慈善组织管理人员主要来源单位、慈善组织对外投资的被投资方、正在与慈善组织管理人员发生重大交易的交易方以及一切与慈善组织管理人员存在重大利益关联或会对慈善组织的管理人员产生重大影响的个人和组织。——全国人大法工委《慈善法释义》

07 关于海外非政府组织的捐赠如何处理?

疫情爆发以来,物资紧缺的情况一直存在。许多海外的个人及企业关注到国内的情况后,纷纷自愿捐赠物资。那么,基金会在接受来自海外的物资捐赠时,应注意以下几点:

  1. 受赠人为5A级慈善组织;

  2. 受赠人为省级民政部门或其指定的单位;

  3. 向境外非政府组织管理办公室备案

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实务观点 | 疫情期间,如何规范捐赠(上)

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新冠肺炎疫情爆发后,包括基金会在内的许多公益组织积极响应,在捐款捐物、物流保障、关爱医护人员等抗疫一线任务中发挥了积极的作用。

但是,随着支援活动的开展,媒体和公众也关注到在此次疫情应对中,公益组织仍有很多方面需要改进和完善,包括资源、信息的协同管理,对疫情发展趋势的预判,行动的有效性和有序、合规运作等。近日于公益慈善领域引发舆论普遍关注的事件也都与慈善组织的合法、合规运作息息相关,诸多领域的专家对这些事件进行了宏观、准确的分析。事实上,明确的法律条文,在落实到具体的实际工作中时却让公益组织的管理者、执行者感到无从下手。

在此背景下,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、中国基金会发展论坛联合推出了此系列课程,主讲律师将严格依据国家明确规定的法律、法规,紧密结合基金会实务工作中的需要进行讲解。本次课程共分为六讲,分别从款物捐赠、项目设计、规范用工、志愿服务、疫情过后法律协议的处理等方面提供详细的指引。

                                                                                                                     ——中国基金会发展论坛副秘书长谭红波

内容提示

1.  基金会接受疫情物资捐赠要注意什么?

2.  接受有指定用途的捐赠如何处理?

3.  是否可以接受指定受益人的捐赠?

4.  是否可以接受非医疗物资的捐赠?

5.  基金会业务范围无疫情相关内容,是否可以接受捐赠和开展疫情防治工作?

6.  海外物资如何捐赠,如何减免进口关税?

7.  捐赠过程中对捐赠物资如何作价?

8.  海外非政府组织关于疫情捐赠物资如何处理?

 

先导 | 法律、法规

《慈善法》第三十四条

本法所称慈善捐赠,是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的,自愿、无偿赠与财产的活动。

注释:捐赠人应基于慈善目的进行捐赠,具体到疫情期间,“抗疫”即是一种具体的慈善目的。

《慈善法》第三十五条 

捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠。

注释:疫情期间,捐赠人既可以直接向医院等需要支援者进行捐赠,也可以向基金会、慈善总会等慈善组织进行捐赠。

《慈善法》第三十六条 

捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。 捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准。捐赠人捐赠本企业产品的,应当依法承担产品质量责任和义务。

注释:捐赠财产应为捐赠者有权处分的财产,这要求基金会在接受捐赠时明确捐赠人捐赠财产的归属,可要求捐赠人提供相应的权属证明。

 

01 基金会处理捐赠问题的基本原则

疫情期间,基金会在实务中可能遇到各种各样疑难、复杂的捐赠问题,除查阅相关法律、法规等明确条文规定外,基金会还应遵循慈善捐赠的基本原则:合法、安全、高效。

具体操作:

  1. 依法募捐,没有公开募捐资格不得募捐;可以联合募捐,可以挂靠公募慈善组织后开展劝募工作。

  2. 募捐方案要备案,紧急的可以补办。

  3. 坚持自愿原则,不得摊派和变相摊派。

  4. 处理物资捐赠时,应妥善做好数据汇总和信息公开工作。

  5. 把关受赠药品、医疗器械等物资的质量安全

  6. 不得指定利害关系人作为受益人;可以指定供应商,如存在利益关联,遵守关联交易程序。

  7. 不得向捐赠人提供利益回报,不得以捐赠从事营利性活动。

  8. 确保接受捐赠和采购的物资安全,应满足来源合法、符合标准、处于使用期限内。

  9. 基金会应直接验收,无法做到直接验收的,可以书面验收或通过受赠医院、社区等物资使用方进行反馈;并且应在采购或捐赠协议中对验收工作进行约定,兼顾安全与高效。

注释1:是否可以指定受益人?答案是肯定的。法律、法规仅规定被指定受益人不得为基金会利害关系人。

注释2:指定供应商时,如双方存在利益关联,应遵守关联交易程序。如供应商为基金会发起人,则需理事会进行决策,如理事与基金会存在关联关系的,遵循回避原则。

注释3:书面验收,指捐赠人向基金会提供产品质量合格证明等书面文件,基金会据此履行验收义务。

02 基金会如何保证捐赠物资的质量安全

基金会在接受捐赠时,应履行自身义务,最大限度控制风险。对此,应要求物资生产和销售企业提供如下资料:

  1. 营业执照(电子版、纸质版均可)

  2. 医疗物资的生产销售资质证明文件(医疗器械注册证、生产许可证、经营许可证)

  3. 对公账户付款,能开具税务发票

  4. 产品质量合格证明,产品处在有效期内

  5. 大额采购的、属于单位规定需要招投标的,可以灵活处理;参考单一来源采购和比价程序,采取线上提交响应文件(采购文件),有条件地组织财务、法务、行业专家人员组成采购小组,线上会议进行采购决策,并最终提交理事会进行线上会议决策。

  6. 存在关联关系的供应商,基金会还要遵循回避原则。

  7. 基金会疫情期间的采购,价格偏高可以理解,但不得与平时的市场价值差异过大;差异过大的采购,存在舆论风险,应慎重处理。

注释:什么是大额采购?应结合基金会内部制度性文件规定的“重大事项”的设定标准来判定。

03 基金会如何保证捐赠人和受益人安全

基金会在接受捐赠时,不仅应保证物资的质量安全,也应合理控制捐赠人和受益人的捐赠风险。对此,可进行如下操作:

  1. 签署捐赠意向书或捐赠协议(双方认可的电子签章,可用指定邮箱发送)

  2. 捐赠人是非法人组织的,由团队负责人来签署捐赠意向书、捐赠协议,且可以在捐赠意向书中明确其所代表的组织。

  3. 捐赠人指定利害关系人作为受益人的,或有利益回馈要求的,基金会应当坚定地告知其要求不合规,并拒绝相关的捐赠。

  4. 受益人提供物资接收函,包括接收方全称、直接负责人、联系方式、产品名称、规格、数量等,并可要求受益人反馈接收照片。

注释:利害关系人,包括近亲属关系、控制人与被控制人关系(分公司/会员/员工等)等。(详情请参考“疫情期间,基金会如何合规运作”系列课程第二讲内容)

04 其他类型基金会是否可以接受捐赠 并开展疫情防治工作?

根据《基金会管理条例》第二十五条的规定,基金会组织募捐、接受捐赠,应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。那么,在实践中业务其宗旨和业务范围不包括医疗、卫生等内容的基金会是否也可以接受捐赠和开展疫情防治工作呢?对此,解释如下:

  • 原则:对于业务范围不具有疫情、医疗、救援相关内容的慈善组织,不管是否具备或不具备公开募捐资格,均不能超越宗旨和业务范围开展新冠肺炎疫情防控相关的募捐工作。

  • 例外:以文化、经济学研究、科技教育、戏曲等为业务范围的基金会,以非限定性资金捐赠或采购物资用于新冠肺炎防控工作的,应当予以认可;但是,应当经过理事会的同意,且应履行信息公开的义务。

注释:在第2种特殊情况中,基金会只得使用非限定性资金进行捐赠或采购,限定性资金的使用应遵循捐赠人的意愿,严格执行捐赠协议。

05 基金会可以捐赠哪些物资?

基金会捐赠的物资应与疫情防控相关,各基金会可结合自身宗旨和业务范围进行公益项目的个性规划。对此,解释如下:

  1. 医用防护用品(口罩、防护服等)、药品、医疗器械、救护车等。

  2. 医疗废弃物处置相关的物品。

  3. 医院管理建设相关的物品,如办公桌、纸张等办公用品。

  4. 医护人员生活保障相关用品(女性用品、基础餐饮、咖啡等)

  5. 由于疫情影响导致的困难群体的生活保障等物资

  6. 其他的合理地用于疫情防控和受疫情影响的群体的物资。

06 捐赠物资如何作价?

基金会接受捐赠的物资应以实际收到的金额进行入账。非现金财产的计价应依据《民间非营利组织会计制度》的规定,遵循合理的价格标准。具体包括以下内容:

  1. 发票、报关单、有关协议上表明的明确金额

  2. 公允价值

注释1:公允价值是指在公平交易中,熟悉情况的交易双方,自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。

注释2:如果价格凭证上表明的金额与受赠资产公允价值相差较大的,受赠资产应当以其公允价值作为其实际成本。

注释3:实务中,基金会及其他慈善组织可在各大网络交易平台上检索价格依据;无形财产等难以难以确定其个性价值的,可委托评估公司完成作价。

07 关于海外非政府组织的捐赠如何处理?

疫情爆发以来,物资紧缺的情况一直存在。许多海外的个人及企业关注到国内的情况后,纷纷自愿捐赠物资。那么,基金会在接受来自海外的物资捐赠时,应注意以下几点:

  1. 受赠人为5A级慈善组织;

  2. 受赠人为省级民政部门或其指定的单位;

  3. 向境外非政府组织管理办公室备案

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