分类: 行业协会商会

实务观点 | 行业协会理事会解聘决议能不能作为解除劳动合同的依据?法院说不能,律师有建议

实务观点 | 行业协会理事会解聘决议能不能作为解除劳动合同的依据?法院说不能,律师有建议

                                                                  案号:(2019)云09民终82号

(当事人信息为化名)

蒋大勋于 2015 年 4 月 17 日接受某行业协会的聘任在该协会处担任副秘书长一职,约定月工资 5000 元人民币。2015 年 9 月 12 日,该行业协会通过《协会第三次常务理事会决议》, 决议通过关于解聘协会副秘书的议案,并由秘书长电话通知副秘书长被解聘的消息。2016 年 1月 6 日,该协会会长办公室会议作出决定,解聘协会秘书长,秘书长工作由副秘书长蒋大勋代理负责。蒋大勋在该行业协会最后工作至  2017 年 2 月。

行业协会拒绝向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资,理由为协会已经通过 《理事会决议》于 2015 年 9 月解聘了蒋大勋,会长办公室于 2016 年 1 月作出任命蒋大勋为 代理秘书长的决定无效,协会与蒋大勋的劳动关系已于 2015 年 9 月解除。蒋大勋遂申请劳动仲裁,要求协会支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资。仲裁委做出裁决:协会应支付蒋大勋 2016 年 1 月至  2017 年 2 月的工资人民币 60000 元。

协会不认可裁决,诉至法院。

一审判决

一审法院认为,劳动者的工资应当以货币形式由用人单位按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中,蒋大勋提交的证据能够证明在该行业协会处 工作至 2017 年 1 月 31 日,协会与蒋大勋之间存在真实的劳动关系。协会诉称蒋大勋已于 2015 年 9 月 12 日被解聘的事实,没有提交充分的证据予以证明,一审不予认定。劳动人事争议仲裁委员会作出的由协会向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月拖欠的工资 60000

元裁决有事实及法律依据,一审予以支持。一审法院判决公司于判决生效后 15 日内一次性向蒋大勋支付工资人民币 60000 元。

提起上诉

协会不服,提起上诉,请求撤销一审判决,依法改判协会无须向蒋大勋支付 2016 年 1 月至 2017 年 2 月的工资。

主要理由为协会认为 2015 年 9 月的《理事会决议》已经解聘了蒋大勋,双方劳动关系 应于 2015 年 9 月终止。

二审判决

二审法院认为:“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。” 协会以 2015 年 9 月 12 日由常务理事会作出并表决通过《协会第三次常务理事会决议》予以解聘蒋大勋,同时由秘书长电话通知,蒋大勋与协会自 2015 年 9 月 12 日已解除劳动关系,未对已解除劳动关系进行举证,应承担不利后果。

综上所述,协会的上诉请求没有事实及法律依据,本院不予采信。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果并无不当,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

律师有话说

本案的主要争议焦点在于:行业协会关于罢免秘书长的《理事会决议》能否作为解除劳动关系的依据。

行业协会的组织架构与普通公司在组织架构上略有不同,常务理事会通 常情况下是各行业协会的常设机构,选举和罢免会长、副会长、秘书长是常务理事会的主要职能之一。但在法律上,会长、秘书长与协会之间首先是用人单位与劳动者的劳资关系,协会的《理事会决议》仅仅是协会内部自治的会议文件,对外并不具备约束力。就本案而言,理事会在行使章程规定的职权时,若想要具备法律效力,除了按照内部自治程序开会做出决议外,还应严格按照《劳动合同法》关于解除劳动关系的实体及程序要求进 行。

实体上:协会应当有相应的合理、合法的规章制度;规章制度经过了民主程序;规章制度应对罢免会长、秘书长的情形进行详细规定;被罢免的会长、秘书长有符合规章制度罢免的事实。

程序上:应当通知工会;向被罢免的对象说明理由并通知对方。此处通知建议采用书面形式。

未按照《劳动合同法》规定的实体及程序内容进行解除劳动关系并固定相应证据是用 人单位常见的败诉点之一,作为与普通公司略有不同的行业协会在这点上更加需要注意, 不能简单认为协会内部的自治性文件具备对外约束力而忽视法律规定的强制性义务,最后导致败诉结果。

作者:

致诚社会组织

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实务观点 | 新时代行业协会商会依法治理的挑战和建议

实务观点 | 新时代行业协会商会依法治理的挑战和建议


十九届四中全会审议通过了《《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,决定多处提及社会组织在推进国家治理体系和治理能力现代化发挥的作用,提出要完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系决定,发挥行业协会商会自律功能。

根据中国社会组织网的权威数据显示,截至 2019年11月底,我国已登记的社 会团体为 38万个,其中民政部登记社会团体 1971 个,地方登记社会团体 37万个,行业协会商会数量达到近12万个,并且每年以10%到15%的速度增长,在各类社会团体中数量最多、增速最快。

随着市场经济不断深入,我国出现了一批独立自主、能力突出、公信力高、示范作用强的行业协会商会,这些行业协会商会在积极反映会员诉求、参与相关产业政策研究制定、加强行业自律、完善行业管理、协调国际贸易纠纷、维护会员合法权益等方面发挥了重要作用。然而我国的行业协会商会也存在内部治理混乱,官僚作风严重,财务管理不规范,违规涉企收费,乱评比乱表彰等问题。

依法治理,成为新时代行业协会商会依法治理的最强音。

十八大以来,中央有关部门制定和实施一系列清理、规范和支持社会组织发展的办法。推动行业协会、商会与行政机关真正脱钩,致力于建立新型行业协会商会管理体制和运行机制,促进和引导行业协会商会自主运行、有序竞争、优化发展。

2015年7月8日,中共中央办公厅、国务院办公厅对外发布《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》正式拉开行业协会商会脱钩的序幕,在脱钩方案提出,积极稳妥推进行业协会商会与行政机关脱钩,厘清行政机关与行业协会商会的职能边界,加强综合监管和党建工作,促进行业协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律的社会组织。

自2015年开始,为了配合行业协会商会脱钩的开展,民政部、发改委、财政部等十多个部委印发关于涉企收费、资产管理、办公用房、负责人任职、国有资产、综合监管等十多部政策文件,规范脱钩后的监督管理问题,所有政策文件的核心在厘清行政职能和行业职能,区分国有资产和社会资产等同时,都指向了行业协会商会未来发展的重点,那就依法治理,让协会商会成为依法设立、自主办会、服务为本、治理规范、行为自律、依法自治的现代社会组织。

依法治理,成为新时代行业协会商会未来发展的最强音。

行业协会商会依法治理过程中面临的挑战。

自2018年开始,民政部门对北京市104家社会组织作出了行政处罚,其中行业协会商会等社会团体共72家,占比 69%。2018年 10 月 22 日,民政部就持续深入开展清理规范行业协会商会涉企收费工作发布消息称,一年来,民政部深入开展清理规范行业协会商会涉企收费,已作出社会团体违规收费的行政处罚案件2件,共罚没442万元,拟作出行政处罚案件 3 件,拟罚没 190 万元,正在调查处理的线索 94 条,涉及全国性社会团体 41 家,涉及金额 4000余万元。法律法规政策的完善,以及监督执法力度的加大,都对社会团体的依法治理提出了更高的要求。

笔者作为长期研究和推动行业协会商会依法治理的实务人员,依据中国裁判文书网公布的行业协会商会典型案例、中国社会组织公共服务平台公布案例和地方民政部门公布的行业协会商会行政处罚案例、以及媒体报道案例为研究对象,结合近年来国家有关部门发布的行业协会商会相关的一系列规范性文件,从我国行业协会商会发展过程中出现的一些共性法律问题出发,总结了目前新时代下,行业协会商会在依法治理方面面临的五大挑战:

01 内部治理的挑战

中办、国办印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提及要加强社会组织自身建设,健全社会组织法人治理结构,针对不同类型社会组织的特点制定章程示范文本。行业协会商会要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制,以及党组织参与行业协会商会重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。

行业协会商会的内部治理主要依据的是《社会团体登记管理条例》,但该条例对社会团体执行机构及其产生程序,负责人的条件和产生、罢免程序等并没有具体的规定,实践中是参照民政部所发布的《社会团体章程示范文本》来执行。根据民政部发布的《社会团体章程示范文本》,社会团体的会员大会或会员代表大会选举理事组成理事会,再由理事会选举理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长;社会团体的章程可自由规定理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期,但理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期最长不得超过两届;如因特殊情况需延长任期的,须经会员大会(或会员代表大会)三分之二以上会员(或会员代表)表决通过,并报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意方可任职。《社会团体章程示范文本》对理事的任期没有限制性的规定,因此社会团体可以在章程中做“理事任期届满可连选连任,不受任期限制”的规定。社会团体换届需要注意的事项较多,容易造成换届选举无效的情形。

比如商业协会商会在换届过程中存在未在规定的换届期限内换届、换届方案未向主管单位、登记管理部门报备审查、换届程序违反《章程》等内部规范、换届后无法变更法定代表人、因理事矛盾出现“两派”换届等问题。尤其近年来,行业协会商会出现“两派”的问题越来越突出。对于协会而言,大部分的会长作为名义上的存在,负责宏观层面的把控,而秘书长作为实权派的代表(有些社团秘书长还担任法定代表人)如果会长和秘书长双方合作不畅,有价值观、利益的冲突、双方产生矛盾,协会就极其容易出现“两派“的现象,那么如果协会出现两派,如果矛盾不能及时化解,那么将对行业协会商会的依法治理带来巨大的挑战。

02 分支机构管理的挑战

社会团体的分支机构,是指社会团体根据开展活动需要,依据业务内容的划分,设立的专门从事该社会团体某项业务的活动的机构。社会团体的代表机构,是指社会团体在登记住所地外,属于其活动范围内设置的代表该社会团体,承办该社会团体交办事项的机构。社会团体分支机构、代表机构在丰富社会团体的服务内容、扩大服务范围、提供服务质量,便捷服务流程等方面发挥着重要作用。

2014年的国务院出台相关政策,明确社会团体分支机构、代表机构的设立不再履行审批程序,并要求不得刻制公章,不再分配组织机构代码,那么其设立均由社会团体自主决定。近年来,全国性,地方性的行业协会商会为了发展业务,设立了大量的分支机构和代表机构,但分支机构、代表机构不具有独立法人资格,不得单独对外签署协议,其所有的法律责任均由社会团体来承担。那么实践中,行业协会商会对分支机构、代表机构管理不善,也会给行业协会商会带来挑战。

当前环境中行业协会商会在分支机构管理过程中存在分支机构、代表机构不规范使用名称;分支机构、代表机构下再设分支机构、代表机构;超出业务范围设立分支机构;分支机构、代表机构违规对外开展活动;分支机构、代表机构单独制定会费标准、收取会费;协会以设立二级机构名义变相收取管理费、赞助费等问题。这些都是行业协会商会在依法管理分支机构过程中面临的挑战。

03 会费和涉企收费的挑战

根据目前的法律法规政策规定,社会团体合法的收入来源包括:会费收入、行政性事业收入、经营服务性收入、接受捐赠和募捐收入、保值增值收入、其他合法来源。

在会费方面,民政部、财政部于2014年7月25日发布了《关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》(民发〔2014〕166号),通知中明确指出,为切实转变政府职能,简政放权,推进社会团体依法自治,自通知发布之日起,社会团体通过的会费标准,不再报送业务主管单位、社会团体登记管理机关和财政部门备案。同时,对会费标准的合法制定和通过也提出了明确要求。

在涉企收费问题,早在2007年民政部、发改委等六个部门发布了《关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》明确规定的社会团体在涉及收费要注意的相关问题。2008年、2010年、2014年发改委、财政部、民政部陆继发布了关于会费和收费的通知。

2017年民政部发布《关于进一步规范社会团体涉企收费等行为切实减轻企业负担的通知》(民发〔2017〕139号),中指出,有些社会团体在涉企收费中暴露出较多问题,有的违规收取会费,有的借用评比达标表彰收费,有的利用政府名义收费,有的利用资格评价收费,有的收费标准不合理,有的社团“只收费没服务”等等。实践中,会费与违法收费的主要有以下情形:会费标准制定程序违法、会费标准具有浮动性、会费标准超过“四挡“、强制会员入会并收取会费;强制会员付费参加各类会议、培训、展览、评比、达标、表彰活动及出国考察等;强制会员赞助、捐赠、订购有关产品或刊物;利用政府名义或政府委托事项为由擅自收费等。

04 评比达标表彰活动的挑战

近年来,行业协会商会,举办评比达标表彰过多过滥的现象有所抬头,个别行业协会商会乱评比、乱表彰,有的甚至借机非法敛财,社会负面影响很大。评比达标表彰活动,不仅不能起到积极作用,反而变相的扰乱了经济市场秩序,加重企业负担。

随着我国社会经济的快速发展,行业协会商会开展评比达标表彰活动的形式、对象和内容呈多样化趋势,清理和规范行业协会商会评比达标表彰活动工作面临新形势、新任务和新要求。2012年,国评组印发《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》对行业协会商会评比达标表彰活动的行为准则、资质条件、申报程序和监督管理等事项提出明确要求。行业协会商会在评比达标表彰方面也应当遵循相关的规定,依法评比,依法表彰。

05 会员管理的挑战

会员是行业协会商会的主体,是行业协会商会存在和发展的基础。会员(代表)大会作为行业协会商会的最高权力机构,由全体会员组成。一般而言会员人数在200人以下的召开会员大会,三分之二以上的会员出席方可召开。会员人数在200人以上的,则要召开会员代表大会,也需要会员代表三分之二以上出席方能生效。

行业协会商会核心就是为会员提供服务,会员应当缴纳会费,享受权利和履行义务,但是同时行业协会商会在管理会员方面,如果管理不慎,也会发生一些矛盾和纠纷,跟社会团体运营带来挑战。实践中社会团体在会员管理方面存在的挑战主要有:会员冒用协会商会的名义招揽业务、会员伪造协会印章和签字、会员非法侵占协会商会的财产等问题。行业协会商会应当注重在上述方面加大风险的管理。

大力发展会员是行业协会商会发展的关键和核心,但是现实当中,很多会员加入协会后,感受不到协会对会员的服务,会员只有缴费的义务,没有享受相关的服务,这些都引发了很多的冲突和矛盾,行业协会商会其定位核心就是服务,服务会员,服务行业,但同时也要做好会员的管理,只有这样社会团体才能健康有序发展。

新时代行业协会商会依法治理的建议。

挑战与机遇总是并存,在新的时空下,行业协会商会的规范发展,加强依法治理能力建设,笔者认为应当从以下方面进行:

第一,建立完善内部治理结构,保障社会团体民主决策,社会团体财产用于章程规定的活动,防止财务失真,防止权力过分集中。在管理层面,完善内部制度的制定,从制度层面保障社会团体有效运转。明确负责人任职资格、产生程序、任职年限等。社会团体负责人对重大事项、项目安排、资金使用管理负总责,要严格按照章程履行职责,不得以权谋私。完善各项管理制度,要求工作人员在具体工作中,根据相关管理制度来开展工作。

第二,制定完善的分支机构、代表机构管理制度,加强分支机构、代表机构负责人管理,可以建立分支机构年度报告制度。

第三,建立起完善的会员管理制度,尤其要规定好会员入会、权利义务、退会的相关规定,尤其是会员资格与会员经济利益直接相关时,要在保障会员权益方面建立申诉机制。建立起会员管理数据库,掌握会员的基本情况和动态信息,在完善服务体系,全面为会员提供服务的同时,也要保护好社会团体的自身利益。当会员利益和社会团体利益发生冲突时,要建立及时的、良性的矛盾化解机制。

第四,完善收费管理,行业协会商会收取的会费,应当主要用于为会员提供服务及开展业务活动等支出。行业协会商会收取会费应同时明确所提供的基本服务项目,并向会员公开,严禁只收费不服务。会费应设立专账管理,向会员公布年度收支情况并自觉接受监督。行业协会商会制度会费标准要综合考虑经济形势、市场环境、企业经营状况和承受能力等因素,调整规范以产销量、企业规模等为基数收取会费的方式,合理设置会费上限。

第五,规范评比表彰。行业协会商会开展评比达标表彰活动,必须严格依照《中共中央办公厅 国务院办公厅关于印发〈评比达标表彰活动管理办法(试行)〉的通知》(中办发〔2010〕33号)有关规定,履行申请报批手续。经批准开展的评比达标表彰活动,必须严格落实批准的奖项、条件等要求。发生变更事项的评比达标表彰活动,必须按照原审批程序进行审查。

行业协会商会开展评比达标表彰活动过程中,除了要严格履行有关审批程序外,还要遵守以下规定:一是要符合行业协会商会章程规定的宗旨和业务范围,不得超出其活动地域和业务领域;二是要坚持面向基层、注重实效,严格控制数量,防止过多过滥;三是要坚持非营利性原则,不得向评选对象收取任何费用,不得在评选前后收取各种相关费用或者通过其他方式变相收费,不得以任何形式与营利性机构合作举办或者委托营利性机构举办;四是要坚持公平、公正、公开原则,做到奖项设置合理,评选范围和规模适当,评选条件和程序严格公正,评选过程公开透明;五是要在评比达标表彰项目或奖项的名称前冠以社会团体名称,未经批准不得冠以“中国”、“全国”、“国际”、“世界”或其他类似字样。

第六,建立法务审核机制,行业协会商会在对外活动中面临着和诸多相关方的合作,势必要签署各种形式合同,行业协会商会应在内部建立起法务审核机制,对上述提到的各个层面的问题进行统一的把关。

作者:

何国科,北京市致诚律师事务所律师

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实务观点 | 社会团体人事、志愿者管理风险

实务观点 |社会团体人事、志愿者管理风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。

社会团体人事、志愿者管理风险

社会团体的人事、志愿者管理主要包括了负责人任职、劳动用工、劳务人员、劳务派遣人员、退休返聘人员以及志愿者的管理问题。由于社会团体在人事管理方面存在大量细致的政策和制度,所以社会组织在人事和志愿者管理方面面临非常多的法律风险,这些风险不仅仅涉及到行政处罚、也涉及到民事赔偿问题。结合社会团体的具体用工形式以及相应的法规政策,社会团体在人事管理上主要面临以下风险:

第一,专职工作人员的劳动用工问题

民政部 2011 年 9 月 15 日印发了《关于加强社会组织专职工作人员劳动合 同管理的通知》(民发〔2011〕155 号),用于规范社会组织的用工管理,其中社会团体作为社会组织的一种形式,也受该通知的制约。通过该通知我们了解到。社会团体签订《劳动合同》的专职工作人员,是指除兼职人员、劳务派遣人员、返聘的离退休人员和纳入行政事业编制人员以外的所有与社会团体建立劳动关系的人员。

社会团体应依照《劳动合同法》的相关规定与专职工作人员订立、履 行、变更、解除和终止劳动合同,并加强劳动合同的日常管理。社会团体应依法 加强和完善社会团体劳动合同管理,按照《劳动合同法》有关劳动合同必备条款的规定,补充、完善现行劳动合同文本,与专职工作人员订立合法、有效的劳动 合同,并依法履行、变更、解除和终止劳动合同。经人力资源和社会保障部同意,为了满足各级社会团体劳动用工管理的需要,民政部门还依照《劳动合同法》的 相关规定,专门制订《社会组织劳动合同范本》供各级社会组织与专职工作人员签订劳动合同时使用。

在司法实践中,有大量的社会团体与劳动者的劳动争议纠纷案件,主要集中在:1.未给劳动者签署劳动合同;2.未缴纳社会保险;3.拖欠工资、奖金;4.休假和加班费争议;5.违法解除劳动合同;6.工伤争议;7.试用期争议等七个方面为主。相关的司法判例非常多,本文不再赘述。

第二,兼职用工的法律问题

实践中,社会团体采用兼职用工的方式较为普遍,甚至很多兼职员工也并不领取报酬。但是,聘请兼职员工也存在相应的风险,譬如(1)能力不达标,造成社会团体损失;(2)工伤问题;(3)对第三人造成损害的赔偿问题;(4)发生纠纷,可能被认定为劳动关系的问题。前三点风险,都可以通过岗前培训,购买商业保险等常规手段有效规避。而在实务中比较常见的,值得特别注意的是第四点风险。

中国某xx协会,每年定期举办某大型展会,展会需要提前两个月进行筹备,结束后需要1个月来总结和归纳,在展会的筹备召开期间会招募一批兼职人员负责部分工作,协会支付一定的劳务报酬。2016年期间,协会招聘了5名人员负责展会的筹备工作,为了展会的顺利进行,协会为5名人员分别制作了不同的协会名片,后因为工作报酬发生了争议,有兼职人员以未签订劳动合同为由向仲裁委员会申请仲裁,要求支付双倍工资。由于协会和兼职人员未签订相关的劳务协议,最后仲裁委员会认为双方存在劳动合同关系,要求协会支付相应的赔偿。

为了防范兼职员工被认定与社会团体存在劳动关系,社会团体应注意:(1) 兼职员工不适用社会团体的员工手册等规章制度,不存在隶属关系,只能进行有限管理;(2)兼职员工工资的发放,不适宜跟劳动人员工资发放混同,而最好采取周结、季结、一项一结等结算方式;(3)员工工作时间,不宜参照正式员工,而应当比正式员工短;(4) 工作岗位,需要符合临时性,可替代性的特征,不能是社会团体重要的、不可替代的岗位;(5)签订劳务用工合同,适用民事法律调整。

第三,社会团体主要负责人的问题

中共中央组织部发布的《关于规范退(离)休领导干部在社会团体兼职问题 的通知》(中组发[2014]11 号)中指出,当前,领导干部退(离)休后在各类社会 团体兼职,或参与成立新的社会团体的情况有所增多。大多数退(离)休领导干部热心参与社会公益事业,积极发挥个人业务专长和经验优势,不求回报,无私奉献,为促进社会团体健康有序发展、推动和谐社会建设作出了贡献。

但也有一 些退(离)休领导干部以兼职为名,利用个人影响找地方部门和企事业单位要钱 要车要办公场所,甚至领取较高薪酬,造成了不好的社会影响,干部群众对此多 有反映。为认真贯彻执行中央八项规定和从严管理干部的精神,对退(离)休领 导干部在社会团体兼职行为要进一步从严规范。

具体规范要求包括:

(1)退(离)休领导干部在社会团体兼任职务(包括领导职务和名誉职务、 常务理事、理事等),须按干部管理权限审批或备案后方可兼职。兼职不超过两 届,兼职的任职年龄界限为 70 周岁。

(2)一般不得兼任社会团体法定代表人,不得牵头成立新的社会团体或兼 任境外社会团体职务。

(3)兼职不得从社会团体领取薪酬、奖金、津贴等报酬以及其他额外利益, 也不得领取各种名目的补贴等。

(4)中央管理的干部退(离)休后兼任社会团体职务,须由干部所在单位 党委(党组)审批并报中央组织部备案同意后方可兼职。

此外,民政部 2015 年出台《全国性行业协会商会负责人任职管理办法(试 行)》,对全国性行业协会商会负责人任职也提出了要求。全国性行业协会商会负责人是指担任理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长等职务的人员。针对全国性行业协会商会负责人的主要规范包括:

(1)理事长(会长)、秘书长不得兼任其他社会团体理事长(会长)、秘书 长。理事长(会长)和秘书长不得由同一人兼任,并不得来自于同一会员单位。

(2)全国性行业协会商会法定代表人一般由理事长(会长)担任,不得兼任其他社会团体法定代表人。

(3)全国性行业协会商会负责人不得由现职和不担任现职但未办理退(离)休手续的公务员兼任。领导干部退(离)休后三年内,一般不得到行业协会商会 兼职。

(4)全国性行业协会商会负责人应当履行民主选举程序,通过会员(会员 代表)大会或者理事会以无记名投票方式选举产生。

第四,会员非法侵占社会团体财产

《中华人民共和国慈善法》和《志愿服务条例》都对志愿者、志愿服务以及相关的权利义务作了规范,比如志愿者有权获得志愿补贴,志愿者开展志愿服务工作有知情权, 获得培训权和安全保障权,也有权获得志愿服务证明等。这使志愿者在志愿服务过程中出现的一些问题有法可依。

实践中,社会团体在志愿者用工方面的风险主要是:意外伤害风险和劳动争议风险。

2006 年 10 月 11 日,河南电视台报道了一起志 愿者交通事故的案件。张某是河南某志愿者协会的志愿者。在 9 月 7 日那天,张 某在朋友圈看到一个求助,后和协会其他志愿者相约去走访一个特困老人。张某 骑电动车前往老人家中,在路上为了躲避逆行的三轮车,冲进非机动车道,撞到 了路上的女孩,后女孩抢救无效死亡。按照交通事故认定,张某全责,于是女孩家属向张某索赔 80 万元。

志愿者在从事志愿服务的路上发生交通事故,致第三人死亡,交通事故认定 志愿者全责。那么这些赔偿费用要志愿者一人全部承担吗?按照《侵权责任法》 的规定,志愿者是侵权方,应当承担全部赔偿责任。如果组织该志愿服务活动方,有过错的,协会也应当承担相应的法律责任。反观本案,如果这次走访的组织方为该协会,那么该协会依法也是需要承担赔偿责任的。至于志愿者是否存在重大过失,我们不得而知。但无论怎样, 这笔巨额赔偿对志愿者或志愿者协会都是不可承受之重。

某慈善协会承接了某公益服务项目,服务期自 2015 年 5 月起至 2016 年 1 月 止。期间,为更好运作该服务项目,该组织从志愿者库中选择严某作为项目主要负责人。严某并无固定工作地点,工作时间、工作内容都较灵活。该组织每月向严某支付志愿者津贴,款项来源于该项目专项拨款资金。2016 年 1 月,该公益服务项目结束后,该组织认为与严某之间的志愿服务关系已终止。不料,严某突然向上海某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求该组织支付未签劳动合同的双倍工资。

本案中,仲裁最终认定严某和公益组织构成劳动关系,并支持了严某的赔偿请求。实践中,如果该公益组织与严某签订了志愿服务协议,对志愿服务内容、 时间、补贴等事项做出约定,那么本案中公益组织在劳动争议方面的风险是可以大大降低的。

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实务观点 | 北京某行业协会秘书长撤换事件暴露社会团体内部治理危机

深度 | 北京某行业协会秘书长撤换事件暴露社会团体内部治理危机

基本案情

据新京报报道,因存在未按照规定召开会员大会、理事会、常务理事会,以及印章管理混乱等问题,北京某行业协会被北京市民政局要求在4月30日前完成整改,并将整改情况对社会进行公开。另外,因北京某行业协会秘书长不交还协会证章给法定代表人接受市民政局调查,且未经理事会同意,以协会名义签订重大合同,支出重大经费,违规接受关联单位干股,年检材料弄虚作假,北京市民政局还做出行政执法决定:责令北京某行业协会撤换秘书长

问题解析

这个案例很典型,迅速在业内引起热议。可以说,北京某行业协会被责令限期整改及撤换秘书长事件,暴露出社会团体在内部治理方面存在严重的问题,尤其是社会团体主要负责人之间,如果出现重大纠纷矛盾处理不善,会直接关系到机构主要负责人和机构自身的存亡发展。

实践中类似案例并不鲜见

例如,某行业协会2012年以来,理事长、常务副理事长以及其他成员互相之间产生矛盾,协会运转出现问题。理事长一方组织召开“三届一次全体大会”,选举产生新的理事长、副理事长、理事,可会议没有通知另一方出席,并未报主管单位和登记机关备案。常务副理事长一方组织召开“二届七次理事会暨扩大会议”,会前通知另一方参加但被拒绝,会议宣布另一方因未交会费,开除其会员资格。会议结果报登记管理机关,要求备案。在此过程中,双方开始互相举报,反映协会存在管理混乱、不公开财务状况、私自对外签订合同、涉嫌经济犯罪等一系列问题。

再如,某社团理事长和秘书长产生矛盾,秘书长主导召开理事会议罢免理事长,导致内部矛盾升级,社团无法正常开展工作和换届,几乎停止运转,濒临清算。

还有一些社团,内部监督机制失效,主要负责人权利过于集中,容易挪用社团资金,甚至构成贪污、受贿、挪用资金等刑事犯罪。

这些案例都反映出社会团体在内部治理方面存在的重大问题。

专业解读

社会团体在设立目的、组织形式和治理结构方面存在特殊性,正是因为这种特殊性,所以社会团体在法人内部治理方面应该有更为明确、严格的要求。

目前我国社会组织主要有三种主体:社会团体、基金会和社会服务机构。按照《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,社会团体设立的目的是“为实现会员共同意愿”,基金会的设立目的是“以从事公益事业为目的”,社会服务机构的设立目的是“从事非营利性社会服务活动”,这三者之间的区别还是很明显的。

在组织形式和治理结构方面,根据民政部门制定的社会团体、基金会和社会服务机构章程示范文本,基金会和社会服务机构的决策机构是理事会,执行机构是秘书长或院长、校长、所长、主任等。而社会团体的决策机构(也是最高权力机构)是会员大会或会员代表大会,执行机构是理事会,理事会在社会团体闭会期间领导本团体开展日常工作。社会团体的核心是服务会员,成立社会团体的会员基础条件是必须有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员(个人会员、单位会员混合组成的,会员总数不得少于50个)。实践中很多社会团体的会员数以百计,甚至数以千记,数以万计,这就对社会团体的内部治理提出了严峻挑战。

政策法规

2016年8月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》(以下简称《意见》),该《意见》是指导我国社会组织健康有序发展的重要文件。《意见》对社会组织的内部治理提出了明确要求:社会组织要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制以及党组织参与社会组织重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。同时,《意见》还明确要加强对社会组织负责人的管理,要求民政部门会同有关部门建立社会组织负责人任职、约谈、警告、责令撤换、从业禁止等管理制度,落实法定代表人离任审计制度,建立负责人不良行为记录档案,强化社会组织负责人过错责任追究,对严重违法违规的,责令撤换并依法依规追究责任。

北京市民政局早在2007年11月就制定了《北京市社会团体规范化建设的指导意见,在规范社团章程、健全组织结构、完善规章制度方面提出了明确细致的要求。2015年10月制定的《北京市社会组织行政约谈办法》也针对社会团体的内部治理制定了专门条款:该办法第六条明确规定,社会组织内部管理混乱,长期、大量的矛盾、纠纷导致不能正常开展活动的,登记管理机关可以通过行政约谈方式,召集或者约见相关当事人,通过说服教育、沟通协调,化解矛盾纠纷,督导社会组织恢复运行秩序。针对社会团体的换届选举难问题,也于2018年12月专门出台了指导性文件《北京市社会团体换届选举工作规程(试行)》

应该说,北京市民政局在规范社会团体内部治理、促进行业健康有序发展方面做了积极而富有成效的探索。

解决建议

社会团体在建立健全内部法人治理结构和运行机制的同时,应当建立内部纠纷解决机制。当社会团体在内部治理方面出现重大纠纷矛盾时,首要的也是最好的解决思路,应当是依照内部纠纷解决机制自行化解,必要的时候可以借助中立专业的第三方力量开展矛盾调处和化解工作。当然,社会团体也可以主动向业务主管部门或登记主管部门寻求帮助,请求指导化解矛盾。如果内部纠纷矛盾还是不能有效化解,而且纠纷矛盾可能涉及到违法违规甚至涉嫌犯罪的行为,可能就需要通过司法途径依法解决,或者通过行政管理部门通过行政执法手段予以解决。

在北京某行业协会的行政执法案例中,北京市民政局除了对协会的内部整改提出明确要求之外,还责令北京某行业协会撤换主要负责人、秘书长。从矛盾化解的角度来看,社会团体内部治理纠纷是通过登记管理机关北京市民政局依法开展行政执法工作解决的。在此,也旗帜鲜明地为北京市民政局点赞:北京市民政局在该案中做出的具体行政执法行为,确实为解决社会团体的内部治理纠纷矛盾提供了一种方法和思路。

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实务观点 | 社会团体会员管理风险

实务观点 | 社会团体会员管理风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示,截至2018年12月底,我国已登记的社会团体为36.47万个,其中民政部登记社会团体1971个,地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样,涉及的领域非常广泛,包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域,各个领域面临的问题各不相同,为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险,我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中,统计出社会团体常见的十大风险。(本公众号将对报告进行连载)

社会团体会员管理风险

会员是社会团体的主体,是社会团体存在和发展的基础。会员(代表)大会作为社会团体的最高权力机构,由全体会员组成。一般而言会员人数在200人以下的召开会员大会,三分之二以上的会员出席方可召开。会员人数在200人以上的,则要召开会员代表大会,也需要会员代表三分之二以上出席方能生效。

社会团体核心就是为会员提供服务,会员应当缴纳会费,享受权利和履行义务,但是同时社会团体在管理会员方面,如果管理不慎,也会发生一些矛盾和纠纷,跟社会团体运营带来风险。实践中社会团体在会员管理方面存在的风险主要有: 

第一,会员单位以社会团体的名义招揽业务

很多会员单位为了推广业务,在经营活动中,打着社会团体的旗号进行,但是并没有得到社会团体的授权,那么如果会员单位在民事活动过程中面临法律纠纷,那么社会团体同样要承担相应的责任。

比如:乙翻译公司是从事语言翻译和培训服务的企业法人。2006年起,其在经营活动中发现某翻译协会、甲翻译公司存在虚假宣传,损害同业经营者和消费者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。甲翻译公司的法定代表人是该翻译协会的秘书长。翻译协会和甲公司通过户外广告、店堂门楣广告、平面彩页、互联网等多种途径,将两者捆绑式商业宣传,以误导消费者认为“甲公司就是翻译协会,翻译协会可以从事经营性翻译服务”,翻译协会的社会公信力被甲公司独占并滥用。甲公司通过各种途径多次使用“最多、最高、唯一”等最高级别用语,对其翻译质量做了虚假宣传,而翻译协会在其网站上及行业刊物上刊登了甲公司的广告,对该绝对化宣传进行了支持,违反了广告法的规定。工商部门对翻译协会给予行政处罚。

社会团体作为一个社会公共属性的非营利组织,任何个人都不能独占所有,将商业和社会团体身份混淆,捆绑式宣传等方式管理的,不仅会损害社会团体的利益,也容易引发社会团体内部矛盾和纠纷。

第二,会员伪造协会印章和签字

有些行业协会的会员单位在参与政府项目招投标活动时,经常被要求出具行业协会出具的信用报告,由于行业协会社会团体会员数量庞大,很难监管到每一个具体会员的行为,会员单位没有向社会团体汇报,仿制社会团体的印章和签名填写信用报告,提交政府有关机构,该行为也会给社会团体带来不可遇见的法律风险。

比如:中国某行业协会,其会员在申请招投标项目时,私自刻制协会的印章,在招投标文件中,出具企业信用情况的行业证明文件,并伪造协会负责人的签名。后该项目涉嫌违规被查处,执法人员在调查相关资料中,了解到中国某行业协会出具的资信文件,将该情况移交民政部门,要求民政部门对该协会的违规出具证明文件予以查处,协会负责人,接到民政部门约谈后,才知道该会员的行为,民政部门认为协会对会员没有尽到管理职责,要求限期进行整改。

本案中社会团体不仅面临行政监管的风险,也面临民事纠纷的风险。会员的行为更甚者伪造公章和公文的犯罪行为。

第三,吸收会员风险

社会团体的会员管理应当尽可能做到动态管理,实时管理,密切关注已有会员出现的重大违法犯罪情形,并及时做出应对处理,以免给社会团体带来不必要的风险。

比如:2017年8月,某金融财富管理中心(杭州)有限公司(下简称“某金融公司”)被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款案进行立案侦查。杭州某金融协会(下简称“协会”)在其官方微信公众号发布《声明》,称某金融公司系协会观察会员,并非正式会员。《声明》表示,某金融公司违反协会章程第十七条:(一)触犯国家法律,造成严重影响,(二)严重违反本会章程及有关规定给本会造成重大名誉损失或经济损失,经协会理事会表决,决定撤销某金融公司观察会员资格,并予以除名。

会员的质量代表者社会团体的质量,如果会员有违法违规,违反章程、被纳入失信被执行人等行为的,社会团体应当尽快将其除名,以维护社会团体和行业的合法权益。

第四,会员非法侵占社会团体财产

有些社会团体在服务会员方面,超出了社会团体的业务范围和宗旨,容易出现风险,甚至受到处罚。

比如:2013年9月11-12日,某企业商会通过北京某贸易有限责任公司将100万元转借给会员兼商会常务理事长林某,并签订了借款合同,月利息1万元。2014年商会为应对2013年度检查,于7月25日由北京某贸易有限责任公司将100万元转入商会账户,并于7月28-29日分两次将此笔款项分两次转回北京某贸易有限责任公司。2015年6月2日,该商会会长垫付归还商会注册资本100万元。

2014年7月1日,民政部门约谈了该企业商会,限期3个月整改完毕。2014年8月7日,民政部门再次约谈该商会,并将该案移交执法监察大队;同时,对该商会做出2013年度检查不合格的处理决定。2015年7月13日,民政部门对该商会进行立案调查。2015年12月17日,民政局对该商会给予警告的行政处罚。

该商会违反了《社会团体登记管理条例》第二十九条第一款“社会团体的资产来源必须合法,任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用社会团体的资产。”、第三十三条第一款“社会团体有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令改正,可以限期停止活动,并可以责令撤换直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任”中第二项“超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的”,也因此受到了民政部门的行政处罚。

大力发展会员是社会团体发展的关键和核心,但是现实当中,很多社会团体会员加入社会团体后,感受不到社会团体对会员的服务,会员只有缴费的义务,没有享受相关的服务,这些都引发了很多的冲突和矛盾,社会团体其定位核心就是服务,服务会员,服务行业,但同时也要做好会员的管理,只有这样社会团体才能健康有序发展。

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实务观点 | 社会团体开展评比达标表彰的风险

社会团体开展评比达标表彰的风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示,截至2018年12月底,我国已登记的社会团体为36.47万个,其中民政部登记社会团体1971个,地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样,涉及的领域非常广泛,包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域,各个领域面临的问题各不相同,为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险,我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中,统计出社会团体常见的十大风险。(本公众号将对报告进行连载)

社会团体开展评比达标表彰活动的风险

根据全国评比达标表彰工作协调小组下发的《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》(国评组发〔2012〕2号),社会组织评比达标表彰活动是指依法登记的社会团体、基金会、民办非企业单位等社会团体举办的以行业、学科或专业领域内的集体或个人为评选对象的各类评比达标表彰活动,或以产品、文艺作品、学术成果、服务、管理体系为评选对象的各类评比达标表彰活动等。但是,属于业务活动性质的资质评定、等级评定、技术考核,以内设机构和工作人员为对象的社会团体内部考核评比,以及社会团体根据《国家科学技术奖励条例》设立的奖项,不认定为评比达标表彰活动。

近年来,社会团体尤其是行业协会商会,举办评比达标表彰过多过滥的现象有所抬头,个别行业协会商会乱评比、乱表彰,有的甚至借机非法敛财,社会负面影响很大。评比达标表彰活动,不仅不能起到积极作用,反而变相的扰乱了经济市场秩序,加重企业负担。

随着我国社会经济的快速发展,社会团体开展评比达标表彰活动的形式、对象和内容呈多样化趋势,清理和规范社会团体评比达标表彰活动工作面临新形势、新任务和新要求。《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》对社会团体评比达标表彰活动的行为准则、资质条件、申报程序和监督管理等事项提出明确要求。《民政部关于贯彻落实<社会团体评比达标表彰活动管理暂行规定>的通知》(民函〔2012〕125号)也对社会团体评比达标表彰活动提出了具体的要求。

实践中,社会团体开展评比达标表彰(以下简称“评比”)活动主要存在以下风险:

第一,评比违规收费

《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》第三条明确提出,社会组织开展评比达标表彰活动应当坚持非营利性原则,不得向评选对象收取任何费用,不得在评选前后收取各种相关费用或者通过其他方式变相收费,不得以任何形式与营利性机构合作举办或者委托营利性机构举办。实践中,违规收费的情形时有发生,民政部行政处罚案例公告显示:

中国某协会在开展2013-2014年度全国奖评选工作的过程中,违规收取费用;另于2013-2016年期间,违规开展下列评比表彰活动并收取费用:行业百强企业评价推介活动;设计机构五十强企业及优秀专业化设计机构评介活动;全国有成就的资深和杰出的中青年(评价活动等评比表彰活动。上述活动共收取费用25119040元,支出20807780.4元,违法所得共计4311259.6元。民政部依据相关法规,对中国某协会作出警告并处没收违法所得431万余元的行政处罚。

2015年1月至2016年6月,某市工程建设质量管理协会违反《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》(国评组发〔2012〕2号)关于社会团体“不得在评选前后收取各种相关费用或者通过其他方式变相收费”的规定,在开展某市建筑长城杯工程评审过程中,要求参评建筑企业按照建筑规模缴纳咨询服务费,共收取202.1万元。

《民政部关于贯彻落实<社会团体评比达标表彰活动管理暂行规定>的通知》(民函[2012]125号)强调:“重点查处在举办评比达标表彰活动中乱评比、乱收费等行为,对于不具备举办评比达标表彰活动条件的社会团体,或者对推动工作失去实际意义、造成社会负面影响、群众反映比较强烈的评比达标表彰项目,应现今停止、依法处置。”

总之,社会团体不得借评比达标表彰活动向评选对象收取、变相收取或摊派费用,不得以任何形式与营利性机构合作举办或者委托营利性机构举办。民政部将加大对社会团体尤其在行业协会商会层面,违反规定收取会费、强制收费、评比达标表彰收费、利用政府名义或政府委托事项为由擅自收费等违规收费行为的查处力度,持续规范社会团体涉企收费行为。

第二, 未经批准擅自设立评比达标表彰项目并开展活动

《社会组织评比达标表彰活动管理暂行规定》第四条规定:“社会社会组织开展评比达标表彰活动,应当按章程规定履行内部工作程序后,报业务主管单位审查。审查事项应当包括:项目名称、理由依据、评选范围、评选数量、奖项设置、评选条件、评选程序、奖励办法、活动周期和经费来源等。”《民政部关于贯彻落实<社会团体评比达标表彰活动管理暂行规定>的通知》(民函〔2012〕125号)明确提出:“对于经国务院批准保留、已向主办单位反馈且向社会公示的评比达标表彰项目,各社会团体要严格按照既定内容、范围、周期开展活动,不得擅自改变项目名称和周期,不得擅自扩大项目范围或擅自增设子项目。对于未列入保留范围的评比达标表彰项目,要坚决停止,不得通过变换项目名称和举办方式等途径继续举办,确需开展的应当按照文件规定的程序和条件提出申请。未提出申请或者申请未予批准的,一律不得继续开展评比达标表彰活动。

2013年1月4日,爱奇公司与汉盛文兴公司签订《中国国际葡萄酒大赛合作协议》(以下简称《合作协议》),约定全国某报联合会、中国某报集团作为主办方举办中国国际葡萄酒大赛,全国某报联合会商品评价委员会、汉盛文兴公司作为承办方;如果汉盛文兴公司无法保证大赛的合法性,爱奇公司有权单方解除协议。经调查,主办方全国某报联合会作为民政部依法登记的社团组织,其主办的“中国国际葡萄酒大赛”没有获得全国评比达标表彰工作协调小组及民政部审核批准。爱奇公司诉至法院,请求判令解除《合作协议》,退还180万元合同款,赔偿爱奇公司经济损失18万元,并承担本案诉讼费。

本案例中,中国国际葡萄酒大赛作为全国某报联合会主办的赛事评比活动,擅自冠以“中国”、“国际”字样,未遵守国家有关社会团体评比达标表彰活动的规定及民政部门关于社团组织参与此类活动的有关规定。全国某报联合会作为民政部依法登记的全国性社会团体,其组织主办的“中国国际葡萄酒大赛”并没有获得全国评比达标表彰工作协调小组及民政部审核批准。

第三届“中国陶瓷艺术大师”由中国某工业联合会和中国某工业协会共同主办,结果在2016年7月公布,91人获得“中国陶瓷艺术大师”的荣誉称号。然而,第三届“中国陶瓷艺术大师”评审活动并不在《全国评比达标表彰保留项目目录》范围之内,主办方中国某工业协会也没有按照程序报批。最终,中国某工业协会存在不按照规定接受民政部监督检查,违规举办第三届“中国陶瓷艺术大师”评审活动的行为,被民政部作出警告的行政处罚。

第三, 擅自变更评标表彰活动方案

社会团体开展评比达标表彰活动,必须严格按照批准的名称、评选范围、奖项设置、评选周期及经费来源等内容开展评比达标表彰活动,并在适当范围内公示,未经批准不得擅自变更。已经批准设立的社会团体评比达标表彰项目,如需变更名称、评选范围、奖项设置、活动周期等内容,应当提出申请,按照原审批程序进行审查。

第四, 评标超出宗旨和业务范围

社会团体开展评比达标表彰活动,应当符合社会团体章程规定的宗旨和业务范围,不得超出其活动地域和业务领域。这是社会团体开展评比达标表彰活动的基本要求。为了进一步从源头上减少社会团体对评比达标表彰活动的需求,民政部还指出,要从严控制社会团体新的评比达标表彰项目的设立,凡可用行业标准、技术标准和产品标准替代,或者可通过日常考核、资质资格认定等方式达到促进工作目的,不再设立评比达标表彰项目。

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实务观点 | 社会团体会费、涉企收费的风险

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前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示,截至2018年12月底,我国已登记的社会团体为36.47万个,其中民政部登记社会团体1971个,地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样,涉及的领域非常广泛,包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域,各个领域面临的问题各不相同,为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险,我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中,统计出社会团体常见的十大风险。(本公众号将对报告进行连载)

社会团体会费、涉企收费的风险

根据目前的法律法规政策规定,社会团体合法的收入来源包括:会费收入、行政性事业收入、经营服务性收入、接受捐赠和募捐收入、保值增值收入、其他合法来源。

在会费方面,民政部、财政部于2014年7月25日发布了《关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》(民发〔2014〕166号),通知中明确指出,为切实转变政府职能,简政放权,推进社会团体依法自治,自通知发布之日起,社会团体通过的会费标准,不再报送业务主管单位、社会团体登记管理机关和财政部门备案。同时,对会费标准的合法制定和通过也提出了明确要求。

在涉企收费问题,早在2007年民政部、发改委等六个部门发布了《关于规范社会团体收费行为有关问题的通知》明确规定的社会团体在涉及收费要注意的相关问题。2008年、2010年、2014年发改委、财政部、民政部陆继发布了关于会费和收费的通知。

2017年民政部发布《关于进一步规范社会团体涉企收费等行为切实减轻企业负担的通知》(民发〔2017〕139号),中指出,有些社会团体在涉企收费中暴露出较多问题,有的违规收取会费,有的借用评比达标表彰收费,有的利用政府名义收费,有的利用资格评价收费,有的收费标准不合理,有的社团“只收费没服务”等等。实践中,会费与违法收费的风险主要有以下情形:

第一,会费标准制定程序违法

《关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》(民发〔2014〕166号)第四条明确提出:“社会团体制定或者修改会费标准,应当召开会员大会或者会员代表大会,应当有2/3以上会员或者会员代表出席,并经出席会员或者会员代表1/2以上表决通过,表决采取无记名投票方式进行。除会员大会或者会员代表大会以外,不得采取任何其他形式制定或者修改会费标准。”该条款提及的会费制定的四个程序性要求缺一不可。

2017年6月,北京市民政局在“清理规范行业协会商会涉企收费”活动中检查发现,北京某工程协会等46家协会商会存在违法制定会费标准的行为。经调查核实,北京某工程协会等46家单位的会费标准是以举手表决的方式在会员大会上通过的。随后,北京市民政局对该46家违规协会商会下发了《北京市社会团体监督管理行政指导建议书》,要求其在接到建议书30日内,将违规情况向会员大会或会员代表大会进行通报,同时按规定制定《会费民主表决方案》,并以无记名投票方式表决通过会费标准。在决议通过后的30日内向社会和会员公布,并于期限内向市民政局提交书面整改报告。

实践中,社会团体的负责人为了各种原因,不遵循政策规定,不经过民主决策程序,擅自修改会费收取标准,那么将给机构带来行政处罚的风险。

第二、会费标准不得具有浮动性

《关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》(民发〔2014〕166号)第三条明确提出:“社会团体可以依据章程规定的业务范围、工作成本等因素,合理制定会费标准。会费标准的额度应当明确,不得具有浮动性。”何为浮动性?也就是会费制定在某一个区间里面。

比如:某全国性社团根据章程制定的会费标准采用“基础会费与浮动会费结合”的形式确定。在基础会费标准下,考虑各地区经济发展和收入水平等因素实行会费浮动,浮动标准为25%左右,会员会费为86至120元不等,并按照适当比例浮动。该社团的会费制度没有通过年度检查。

实践中,很多会员由于家庭变故、经营不善等问题,导致缴纳不了会费,所以很多社团就制定了会费最低和最高标准,但是这个做法就是违反规定。社会团体可以减免会员的会费,但是在制定会费标准的时候,就不得有浮动性。

第三、会费标准超过“四挡“

社会团体在制定会费管理办法的时候,要合理设置会费档次,一般不超过4级,对同一会费档次不得再细分不同收费标准。这个也是社会团体在制定会费标准的时候,要重点注意的。

某行业协会,为了多收会费,将会费等级分为会长、常务副会长、副会长、常务理事、理事、会员共六级,分别收取10万、8万、5万、3万、2万、1万会费。在2017年的年度检查中,民政部门送达限期整改通知书,要求2个月内改正,将整改结果并报民政部门。

在现实当中,社会团体不规范的收取会费,各个职务权责不清,将会费收取沦为买卖职位的一种手段,背离了社会团体发展的初心,引发诸多的内部矛盾,会员投诉举报常有发生。法律政策明确会费的收取四级,也是为了规范社会团体的内部治理,真正做好服务国家,服务社会,服务行业,服务群众的根本定位。

第四, 超过会费标准缴纳会费

此类风险是会费标准的制定程序和内容都没有违法,但是在收取会费的执行过程中也有可能存在违法风险,典型的违法情况是超过会费标准收取会费。

比如:某金融类商会会费收费标准为:会员单位1万元,理事或监事单位4万元,会长、监事长、副会长和常务理事单位10万元。为支持商会发展,会员中12家发起单位在商会成立初期,自愿捐赠资金50万元至110万元不等,共计985万元。该商会以开具《社会团体会费统一票据》来代替《公益事业捐赠票据》。

民政局对该商会法定代表人进行约谈。该商会提供了12家发起单位自愿捐赠的说明,并就不熟悉有关社会团体财务和票据管理相关规定进行了说明。之后民政局责令该商会限期整改,要求其严格执行《会计法》、《公益事业捐赠法》、《非营利组织会计制度》等各项法律法规规章,明确会费标准额度,不得具有浮动性;加大审核与监督,并召开会员大会投票表决通过,整改期限为1个月。

第五,社会团体强制收费

实践中,强制收费情形有:强制入会并收取会费(法律法规有规定的除外);强制会员付费参加各类会议、培训、展览、评比、达标、表彰活动及出国考察等;强制会员赞助、捐赠、订购有关产品或刊物;以担任理事(常务理事)、负责人为名向会员收取费用(会费除外)。此类收费,尤其强调的是强制,以各种方式变相强制,加重企业负担。这是目前民政部门大力整顿,相关的内容不再赘述。

第六,利用政府名义或政府委托事项为由擅自收费

《关于进一步规范行业协会商会收费管理的意见》(发改经体〔2017〕1999号)明确提出:行业协会商会应该严格行政事业性收费管理。行业协会商会依据法律、行政法规等规定代行政府职能并收取的费用,应当纳入行政事业性收费管理。收费项目和标准应当严格履行审批手续后确定,不得擅自增加收费项目、提高收费标准。

比如:2012年至2016年期间,北京市某美容业协会受上级行业主管部门委托,组织开展全市医疗整形美容资格认定工作,未经市财政部门和市价格部门批准,擅自立项收取法规培训费43347.62元。该协会开展医疗整形美容资格认定工作过程中收取法规培训费的行为,属于擅自设置收费项目、扩大收费范围、制定或者调整收费标准收费的违法行为。2017年5月8日,北京市某区发展和改革委员会依法作出没收该协会违法所得43347.62元,并处罚款10000元的行政处罚决定。

根据章程规定,社会团体获得民政部门《社会团体法人登记证书》可能具有了培训、对外交流、咨询服务、项目认定等相应资格,可以开展上述各类非强制性活动。但受政府部门委托依照法律规定开展的具有强制性的资格认定、培训等,其收费项目的立项须上报省级以上财政部门会同价格主管部门批准,行业主管部门及协会均无权制定强制认定、培训收费标准。

第七,利用行政权力和垄断地位强制服务并收费

实践中,很多社会团体承接了政府相关职能,尤其是行业协会类的社会团体,承担着规范行业发展的作用,同时也具备一定的行政职能,相关商业活动需要到行业协会进行备案才能开展,但是有相关的行业协会,利用该政府职能收取会员的费用,就构成利用行政权力强制收费。

某市白蚁防治行业协会,是某市财政拨款的社会团体,承接政府职能,承担在白蚁防治工程合同的备案工作。2011年1月1日至2013年6月30日向会员单位按白蚁防治工程合同金额的2%收取合同管理费共计823177.64元。2014年10月29日,某市发改委作出《行政处罚决定书》,认定该行为违反了《国家发展改革委、财政部、民政部关于治理规范社会团体收费的通知》关于“未经批准,利用行政权力和垄断地位强制服务并收费”的规定,责令立即停止违法收费行为,并作出没收823177.64元的处罚决定。

白蚁防治行业协会不服处罚,认为其根据《会员公约》收取合同管理费是行业自治行为,涉案合同管理费属于市场调节的经营服务性收费,不是行政事业性收费,不在《政府定价目录》规定的政府指导价或定价范围,故不需要报相关部门批准,遂提起行政诉讼。

法院认为,白蚁防治行业协会承担了原行政管理职能机关的部分管理职责,其会员单位如不向其交纳合同管理费,就不能获得合同备案审核同意。发改委认定白蚁防治行业协会未经相关主管部门批准,向其协会会员单位收取合同管理费的行为属于“超越权限擅自设立收费项目”的违法行为,具有事实和法律依据。驳回白蚁防治行业协会的诉讼请求。

这是一起行业协会不服政府职能部门的行政处罚而提起的行政诉讼案例。该案例的一个核心争议是收费项目属于经营服务性收费还是属于行政事业性收费。《关于进一步规范行业协会商会收费管理的意见》(发改经体〔2017〕1999号)对于经营服务性收费也提出了明确要求:应当规范行业协会商会经营服务性收费。行业协会商会应按照法律法规关于经营者义务的相关规定和自愿有偿服务的原则,在宗旨和业务范围内开展经营服务性活动,规范相关收费行为。对政府定价管理的,严格执行价格主管部门制定的收费标准;对实行市场调节价的,按照公平、合法、诚实守信的原则,公允确定并公开收费标准,提供质价相符的服务。行业协会商会不得强制服务并收费。

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实务观点 | 分支机构、代表机构法律风险

实务观点 |社会团体分支机构、代表机构法律风险

前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示,截至2018年12月底,我国已登记的社会团体为36.47万个,其中民政部登记社会团体1971个,地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样,涉及的领域非常广泛,包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域,各个领域面临的问题各不相同,为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险,我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中,统计出社会团体常见的十大风险。(本公众号将对报告进行连载)

社会团体分支机构、代表机构的法律风险

社会团体的分支机构是指社会团体根据开展活动需要,依据业务内容的划分,设立的专门从事该社会团体某项业务的活动的机构。

社会团体的代表机构,是指社会团体在登记住所地外,属于其活动范围内设置的代表该社会团体,承办该社会团体交办事项的机构。社会团体分支机构、代表机构在丰富社会团体的服务内容、扩大服务范围、提供服务质量,便捷服务流程等方面发挥着重要作用。

2014年的国务院出台相关政策,明确社会团体分支机构、代表机构的设立不再履行审批程序,并要求不得刻制公章,不再分配组织机构代码,那么其设立均由社会团体自主决定。近年来,全国性,地方性的社会团体为了发展业务,设立了大量的分支机构和代表机构,但分支机构、代表机构不具有独立法人资格,不得单独对外签署协议,其所有的法律责任均由社会团体来承担。那么实践中,社会团体对分支机构、代表机构管理不善,也会给社会团体带来诸多法律风险。

第一,分支机构、代表机构不规范使用名称

《民政部关于贯彻落实国务院取消全国性社会团体分支机构、代表机构登记行政审批项目的决定有关问题的通知》(民发〔2014〕38号)第五项明确规定:“社会团体的分支机构、代表机构名称不得以各类法人组织的名称命名,不得在名称中使用‘中国’、‘中华’、‘全国’、‘国家’等字样,开展活动应当使用冠以所属社会团体名称的规范全称。”根据民政部门公布的社会团体行政处罚案例,因为分支机构、代表机构名称问题受到行政处罚的案例较多。

某全国艺术品商会(以下简称“艺术品商会”)在分支机构,艺术品商会学术委员会下再设立分支机构“中国某文化研究会”,并对外开展活动。“中国某文化研究会”以法人组织的名称命名并使用“中国”字样,且“中国某文化研究会”在对外活动和宣传过程中,还使用了“中国某石文化研究会”和“中国某石研究会”的名称。鉴于在调查过程中,艺术品商会主动改正错误,消除影响,撤销了“中国某文化研究会”,停止设立类似分支机构,并采取措施加强了对分支机构的管理,2016年2月4日,民政部依据调查结果,对艺术品商会作出停止活动1个月的行政处罚。

中国某研究会违规设立“中国国家某协会”“中国某企业家联合会” “中华某文化研究促进会”“中华某委员会”等多个分支机构,被民政部作出停止活动3个月的行政处罚。

分支机构、代表机构名称的不规范使用,给机构带来的不仅仅是行政处罚的风险,同时也会带来民事相关风险,比如社会团体分支机构,在对外的文件中并不使用全称而使用简称,那么有可能导致合同相对方的错误意思表示,那么有可能带来民事纠纷。

第二,分支机构、代表机构下再设分支机构、代表机构

《民政部关于贯彻落实国务院取消全国性社会团体分支机构、代表机构登记行政审批项目的决定有关问题的通知》(民发〔2014〕38号)第四条明确规定:“社会团体不得设立地域性分支机构,不得在分支机构、代表机构下再设立分支机构、代表机构。”这就是通常所说的“三级机构”。

中华某文化促进会在分支机构“某文化委员会”下再设立分支机构“某联合会”、 “某文化委员会旗袍联合会”等行为,违反了《社会团体登记管理条例》第十七条第一款和《民政部关于贯彻落实国务院取消全国性社会团体分支机构、代表机构登记行政审批项目的决定有关问题的通知》(民发﹝2014﹞38号)关于社会团体不得在分支机构、代表机构下再设立分支机构、代表机构的规定。民政部门依据《社会团体登记管理条例》第三十条第一款第(五)项的规定,对中华某文化促进会作出了警告的行政处罚。

中国某建筑学会,在分支机构“某建筑材料分会”下再设“中国某建筑学会建筑材料分会墙体保温材料及应用技术专业委员会”;在分支机构“室内设计分会”下再设立“学术委员会”、“教育委员会”、“继续教育委员会”等69家分支机构。其行为违反了《社会团体登记管理条例》第十七条第一款和《民政部关于贯彻落实国务院取消全国性社会团体分支机构、代表机构登记行政审批项目的决定有关问题的通知》(民发﹝2014﹞38号)关于社会团体不得在分支机构、代表机构下再设立分支机构、代表机构的规定。民政部门依据《社会团体登记管理条例》第三十条第一款第(五)项的规定,对中国建筑学会作出了警告的行政处罚。

社会团体如果对二级机构疏于管理,二级机构为了快速发展,其再设分支机构、代表机构,那么就直接违反了民政部的政策规定,将会给机构带来严重的行政处罚的风险。

第三,超出业务范围设立分支机构

社会团体设立分支机构、代表机构应当按照其宗旨和业务范围设立。实践中,由于社会团体片面的扩大发展分支机构,设立的分支机构并不符合其宗旨和业务范围,这样给机构带来风险。

中国某科学学会存在超出章程规定的宗旨和业务范围违规设立“某行业工作委员会”“某教育专业委员会”“某足球工作委员会”“营地某专业委员会”等分支机构和对分支机构疏于管理的违法行为,根据民政部有关规定,对中国某科学学会作出停止活动2个月的行政处罚。中国某研究会超出章程规定的宗旨和业务范围,违规设立的“中国国家某协会”“中国某企业家联合会”“某灯谜协会”“中华某文化研究促进会”“中华某委员会”等多个分支机构。中国某技术合作促进会超出章程规定的宗旨和业务范围,违规设立分支机构“中国某军民融合发展促进会”。

以上都是近年来,社会团体超越宗旨和业务范围遭受行政处罚的案例,所以社会团体设立分支机构、代表机构的时候,需要审查该二级机构所从事的业务,是不是在社团的业务范围之内。比如一个社团当中,并没有开展评估的业务范围,那么对二级机构进行评估和审核的时候,就要看看二级机构的业务范围是不是有包含评估的。

第四,分支机构、代表机构违规对外开展活动

《民政部关于印发<关于规范社会团体开展合作活动若干问题的规定>的通知》(民发〔2012〕166号)对分支机构、代表机构开展对外合作做了明确规范:“未经社会团体授权或者批准,社会团体分支机构(代表机构)、专项基金管理机构不得与其他民事主体开展合作活动。经授权或者批准开展合作活动的,应当使用冠有所属社会团体名称的规范全称。”

2014年,中国某社团在云南设立代表机构,云南代表机构负责人,以代表机构名称在当地签署了一份租赁协议,约定租赁某厂房,年租金30万元,租赁合同中加盖了代表机构公章,对此该社团对此事并无知晓。由于该代表机构并未按照约定时间支付租金,出租方将社团起诉至法院,要求该社团支付租金30万。该社团以不知情抗辩,人民法院不予认可,判决中国某社会团体支付租金30万元。中国某社团为了该案件不仅支付了租金,也要承担机构前往云南应诉的所有成本。

由于分支机构、代表机构并不具有独立的法人资格,其法律责任由设立该分支机构、代表机构的社会团体承担。因此,实践中,分支机构、代表机构在开展对外合作时,必须获得社会团体授权或者批准,并得到充分的监督指导。否则,社会团体就要为分支机构、代表机构的违法后果买单。

第五,分支机构、代表机构不得再制定会费标准、收取会费,以设立二级机构名义变相收取管理费、赞助费。

分支机构、代表机构不得再制定会费标准,收取会费。首先二级机构不得再制定会费收取标准,必须严格依照社会团体会费收取办法执行。其次,也有的二级机构的发起单位要求,二级机构的会员将会员汇入发起单位账户,这些都是违法违规操作。

某商会设立了一个代表机构,代表机构发起人是某企业,该代表机构经常举办各种交流活动,会员发展非常的快,由于组织活动需要经费,每一次经费的申请都要通过商会账户,需要走程序,较为繁琐。商会代表机构负责人,为了便于工作开展,要求会员将会费打入发起企业的账户,由于企业账户不能开具相关会费票据,某会员向民政部门投诉举报。民政部门给予该商会警告行政处罚,要求限期改正。

《民政部关于贯彻落实国务院取消全国性社会团体分支机构、代表机构登记行政审批项目的决定有关问题的通知》要求社会团体应当将分支机构、代表机构的财务、账户纳入社会团体统一管理,不得以设立分支机构、代表机构的名义收取或变相收取管理费、赞助费等。除此之外,社会团体还应按照该规定做好其他的监督管理工作,比如,分支机构、代表机构机构不得委托其他组织运营。

第六,分支机构、代表机构运营方面的其他风险

社会团体分支机构的风险,不仅体现在法律层面,也包括在政治、舆论层面。社会团体分支机构负责人,代表分支机构发表言行,也同样有可能给社会团体带来舆论方面的风险。比如某环境保护专业委员会主任,在接受某报刊采访时,以专业委会主任的身份对某社会事件发表看法,其言论违背了公众的常识,造成舆论的哗然,给协会带来舆论方面的负面影响。虽然该风险不属于法律风险,但是这也是社会团体在管理分支机构层面需要注意的问题。

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实务观点 | 社会团体换届过程中常见的法律风险

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前言

社会团体是指我国公民自愿组成,为实现会员的共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。在我国的具体实践中,社会团体的存在形式具有多样性,如名称中含有协会、商会、学会、研究会、校友会、慈善会、促进会、联谊会、联合会、联盟、论坛、大会等字样。业务领域包括经济、文化、教育、体育、卫生、宗教、科学、法律等各个领域。根据中国社会组织网数据显示,截至2018年12月底,我国已登记的社会团体为36.47万个,其中民政部登记社会团体1971个,地方登记社会团体36.25万个。社会团体的形式多样,涉及的领域非常广泛,包括文化、教育、体育、医疗、科学、宗教等领域,各个领域面临的问题各不相同,为了最大限度的总结和梳理目前社会团体常见的法律风险,我们从司法判例、行政处罚以及相关报道中,统计出社会团体常见的十大风险。(本公众号将对报告进行连载)

社会团体换届过程中常见的法律风险

中办、国办印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》提及要加强社会组织自身建设,健全社会组织法人治理结构,针对不同类型社会组织的特点制定章程示范文本。社会团体要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制,以及党组织参与社会团体重大问题决策等制度安排,完善会员大会(会员代表大会)、理事会、监事会制度,落实民主选举、民主决策和民主管理,健全内部监督机制,成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体,独立承担法律责任。

社会团体的内部治理主要依据的是《社会团体登记管理条例》,但该条例对社会团体执行机构及其产生程序,负责人的条件和产生、罢免程序等并没有具体的规定,实践中是参照民政部所发布的《社会团体章程示范文本》来执行。

根据民政部发布的《社会团体章程示范文本》,社会团体的会员大会或会员代表大会选举理事组成理事会,再由理事会选举理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长;社会团体的章程可自由规定理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期,但理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长的任期最长不得超过两届;如因特殊情况需延长任期的,须经会员大会(或会员代表大会)三分之二以上会员(或会员代表)表决通过,并报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意方可任职。《社会团体章程示范文本》对理事的任期没有限制性的规定,因此社会团体可以在章程中做“理事任期届满可连选连任,不受任期限制”的规定。

根据《社会团体登记管理条例》、《社会团体章程示范文本》以及有关政策法规规定,社会团体届满后应进行换届选举。实践中,社会团体换届需要注意的事项较多,容易造成换届选举无效的情形。一般来讲,关于换届的主要法律风险有:

第一,未在规定的换届期限内换届

依据登记管理机关核准的章程,社会团体每届最短不能低于3年,最长不超过5年(一般为4年,法人证书上的有效期一般与此相同),期限届满必须组织召开会员大会(或会员代表大会)进行换届选举。因特殊情况需提前或延期换届的,须由理事会表决通过,填写《社会团体提前/延期换届申请表》,报业务主管单位审查并经登记管理机关批准同意(无业务主管单位的由监事会签署意见后直接报送登记管理机关)。但延期换届最长不得超过一年。延期换届超过一年以上仍不换届的社会团体,登记管理机关可责令其在规定的时间内进行换届。逾期仍不换届的,年检时登记管理机关将视情况给予基本合格或不合格的年度检查结论。

实践中,由于社会团体的从业人员对相关法律政策不了解,到了换届时间没有进行换届;也存在负责人、业务主管单位等原因,导致未能在期限内换届的。未正常换届的社会团体,其在运营过程中,面临诸多的法律风险,未能正常换届的社会团体也难以正常、顺利、有效的开展工作。

第二,换届方案未向主管单位、登记管理部门报备审查

社会团体换届选举工作由上一届理事会负责,理事会应根据本团体规定,召开理事会会议,对以下事项做出决议,形成理事会会议纪要:(1)制定换届选举工作方案:换届的时间和要求、选举的程序及方法步骤。(2)选举办法(草案):确定选举人条件、理事会人数、选举方式等。在换届的筹备资料准备齐全后,应当及时向社会团体的业务主管单位和登记管理机关报备审查,经确认符合换届条件后方可召开选举大会。

实践中,很多社会团体自己通过了换届方案,并没有向业务主管单位或登记管理机关进行报备审查,仅仅理事会通过了换届方案,并按照换届方案进行换届,最后由于未向上述有关部门报备,导致换届选举无效,以至于引发内部矛盾和纠纷。

第三,换届程序违反《章程》等内部规范

筹备换届选举应当根据会员数量的多少,依据《章程》及内部规范性文件,确定召开会员大会或会员代表大会。会员代表的资格条件、产生办法等由理事会依据社会团体章程制定。会员代表一般不能少于全体会员的1/3,且总数不得低于50个。

一般情况下,业务主管(指导)单位和登记管理机关应派员出席换届会议,履行监督管理职责。对没有按照章程规定程序或没有达到三分之二以上会员(或会员代表)出席的,可以作出选举无效的决定,责令其择期重新进行换届选举。

社会团体换届大会完成后,如果涉及到法人证书上的事项变动(例如法定代表人、名称、住所等),需要到登记管理机关进行变更,章程修改则需要重新核准,负责人变动需要进行备案。

“某社团,2016年12月召开第六届会员代表大会进行换届选举,会上发生部分会员代表不承认选举结果的情况。根据该会《章程》和《换届选举办法》的规定,会长应由理事会选举产生,然而该社团第六届会员代表大会以直选的方式选举了新一届会长;新一届理事的选举应以无记名投票方式进行表决,而实际操作中是由会员代表以鼓掌方式表决通过,不符合《换届选举办法》要求;会长和监事长的选票,选票注释中为等额选举,其实际为差额二选一;换届大会开始前没有清点会员人数,确认会员身份,以至选举中参会人数及会员代表身份与方案不符,会前上报会员代表88人,实际参会123人,超出原定人员范围。最终,登记管理机关告知该会社团,换届选举材料不符合《社会团体登记管理条例》及该会《章程》要求,不予办理备案。”

以上案例是是比较典型的在换届程序上的问题,将等额选举改为直接选举、以鼓掌方式通过、虚增会员人数等情况,未能根据换届方案进行换届,这个也容易引发矛盾,在变更登记换届也会存在相关障碍。

第四, 换届后无法变更法定代表人

实践中,社会团体换届大会召开后,因法定代表人发生变化,需要办理变更手续。但是,由于存在内部矛盾,原法定代表人并不配合办理变更手续,导致新的工作无法正常开展,从而引发风险。

被告张某系原某商业协会(以下简称“商业协会”)会长兼法定代表人,于2017年6月22日被依法罢免协会会长职务,商业协会通过换届选举产生新会长王某。张某拒不交付其任职期间掌管的会款、账册、印章等,导致协会无法变更法定代表人,日常工作无法正常开展。于是新会长王某和商业协会作为原告向法院起诉张某返还占有物。

法院审理认为:本案系因商业协会这一社会团体法人内部关于变更法定代表人引发的诉讼。《社会团体登记管理条例》第十二条第二款规定,“社会团体登记事项包括:名称、住所、宗旨、业务范围、活动地域、法定代表人、活动资金和业务主管单位”;第十八条规定:“社会团体的登记事项需要变更的,应当自业务主管单位审查同意之日起30日内,向登记管理机关申请变更登记。社会团体修改章程,应当自业务主管单位审查同意之日起30日内,报登记管理机关核准”。

依据上述规定,商业协会作为民政局登记的社会团体法人,其法定代表人变更应经民政局审查同意。王某在提起本案诉讼时,未能提交民政局已审查同意变更王某为商业协会法定代表人并变更登记的证据,故王某在起诉时并非商业协会的法定代表人。由于王某既无权以商业协会的法定代表人的身份提起诉讼,亦无授权以商业协会的名义提起诉讼。因此,一审法院裁定不予受理。

上述案例中,协会在办理变更过程中,陷于一个困境,会员代表大会选举了新的法定代表人,由于原法定代表人不配合办理变更,拒绝在变更备案表签字,导致民政部门也不能办理变更登记,通过诉讼途径依然不能解决。这个既是我们社会团体面临的法律风险,同时也是社会组织相关法律制度不完善导致的制度困境。

第五,因内部治理矛盾出现“两派”换届

实践中,还会发生这样的换届选举情况:社会团体内部治理混乱,在换届选举时,理事会分成两派,分别组织部分会员或者会员代表召开会议,选举产生新的理事会,从而产生严重的内部治理矛盾。

原告甲市某志愿者协会(以下简称“志愿者协会”)系依法成立的社会团体法人,业务主管部门为共青团甲市委。原告自成立后至2016年8月已经召开二次会员代表大会,根据第二届会员代表大会及理事会的选举(任命)结果,寒某为志愿者协会的法定代表人,被告黄某为财务部长兼会计,被告王某甲为出纳,被告王某乙为助学服务队队长。

2016年8月,寒某因资金需要向原告志愿者协会借款25000元,后因借款的偿还问题发生矛盾。2017年4月,寒某以会员资格没有年审为由,将三被告移出原告的QQ群,不承认其志愿者协会会员身份。2017年6月,在三被告未出席的情况下,原告志愿者协会的法定代表人寒某召集部分会员召开了第三届会员代表大会,并发出《免职公告》,免去了三被告在该协会的相关职务,并要求三被告在公告发布之日起7天内向寒某交接工作及所保管的协会证章、资料等档案。2017年7月,在寒某未出席的情况下,三被告与部分会员也召开了第三届会员代表大会,罢免了寒某的职务及开除其会籍,并选举产生新的会长、理事会成员等。在案件审理过程中,鉴于原告志愿者协会内部管理混乱,矛盾特别尖锐,共青团甲市委于2017年10月17日作出《关于调查处理甲市某志愿者协会有关问题的函》,建议甲市民政局根据《社会团体登记管理条例》第二十六条、第三十三条的规定,对原告志愿者协会进行调查处理。

近年来,社会团体出现“两派”的问题越来越突出。对于社团而言,大部分的会长作为名义上的存在,负责宏观层面的把控,而秘书长作为实权派的代表(有些社团秘书长还担任法定代表人)如果会长和秘书长双方合作不畅,有价值观、利益的冲突、双方产生矛盾,社团就极其容易出现“两派“的现象,那么如果社团出现两派,如果矛盾不能及时化解,那么换届过程中一定将会出现两派选举的情况,那么诸多的不合法,不合规的事情就会发生,这个对社团也将造成致命的伤害。

以上是换届过程中常遇到的法律风险,那么下一期我们将介绍社会团体设立分支机构、代表机构的法律风险。

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实务观点 | 应民政局邀请,公益律师给全北京基金会开展法律风险培训,强调基金会的依法治理

实务观点 | 应民政局邀请,公益律师给全北京基金会开展法律风险培训,强调基金会的依法治理

2017年7月5日下午,应北京市民政局邀请,中心律师何国科在双拥大厦给全北京市基金会做“基金会管理中的法律风险及责任问题”专题培训。

何国科律师以一个真实的案例为切入点,点出基金会运营中存在的法律风险及注意事项。通过案例和向大家介绍了基金会的主要财产来源,包括捐赠、募捐、政府资助、投资及经营性收入等途径。围绕本次课程的主题,从“基金会是做什么的”、“内部治理法律风险”、“慈善募捐的法律风险”及“保值增值法律风险”四个方面为大家进行了讲解。

何国科律师培训中讲到基金会主要利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,从事公益事业。它具有资合性、公益性、非营利性、公开透明性四个鲜明特点,法律法规要求基金会应建立以理事会为核心的健全内部治理机构,明确理事会的决策事项,分享了一些理事会由于权责不明引发的各类纠纷的案例。

基金会进行慈善募捐时,应当获取募捐资格、制定完备的募捐方案并报主管部门备案。此外,基金会若想通过互联网募捐,应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息。同时,何律师提醒大家应当注意规避慈善募捐的法律风险,遵守《慈善法》关于慈善募捐的相关规定。

课程结束后,基金会负责人纷纷前来进一步咨询相关法律问题,何国科律师耐心地给予解答。培训学员均表示:感谢北京市民政局组织了一场非常解渴的培训,何律师的课程内容充实,有针对性,明确了基金会发展中的哪些可为和不可为,收获良多。

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