实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》
实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》
特此公告。
财政部 税务总局 民政部
2021年2月4日
实务观点 | 2019年度中国社会组织行政处罚概览及实务建议
中国社会组织行政处罚概览（2019年度）
根据各民政部门官网、社会组织信息网站，对于民政部、北京市民政局、广东省民政厅、深圳市民政局等多家民政机关在2019年行政处罚数据作出调查。在所调查的数据中，共有不同机关对社会组织的行政处罚229起，其中民政部行政处罚8起，北京市民政局处罚107起，上海市民政局11起，天津市民政局5起，广东省民政厅58起，浙江省民政厅4起，广州市社会组织管理局27起，杭州市民政局5起，深圳市民政局4起。
共计包括对社会团体的处罚 117起，民办非企业单位83起，基金会29起，其中有慈善组织（受到慈善法相关法律法规处罚的）18起。
1 慈善组织（社团、基金会）行政处罚情况
在18起依据慈善组织相关法律的行政处罚中，北京市民政局处罚17起，其中包括“警告”处罚16起，“没收违法所得”1起，以及深圳市民政局“警告”处罚1起。
中关村教育基金会、北京博祥公益基金会等10家慈善组织在2017年“未按照规定完成公益支出额度”， 甚至其中包括北京新发展慈善基金会、北京中瑞诚公益基金会等7家慈善组织2017年度开展慈善活动的年度支出比例为0，可以说是没有开展任何慈善活动。因此，慈善组织的慈善活动的年度支出是否达标是其业务和行政执法的重点。
另外包括深圳市乐行善扶贫助学促进会、北京康源公益基金会等5家慈善组织未按照规定报送2018年年度报告；北京市环亚青年交流发展基金会未向社会公开基金会章程等慈善信息，并且该慈善组织以投资名义向北京德凯伟业教育咨询有限公司提供335万元借款，违反了《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条第(四)项的规定；对于以上慈善组织及其违法行为，各相应机关都根据《慈善法》第九十九条第一款的规定作出了警告的处罚。另外，北京医学奖励基金会直接为企业宣传产品，未按照慈善宗旨开展活动的行为，违反了《慈善法》第九十八条第（一）项的规定，根据《慈善法》第一百条，没收其违法所得。
在所调查的数据中，共有对基金会的处罚29起，适用上述慈善组织相关条款处罚17家，另外12起适用《基金会管理条例》和《基金会年度检查办法》进行处罚。
2 社会团体行政处罚情况
各级机关，不论是民政部、直辖市市局、省厅、省会市局、地方市局，对社会组织所做出的行政处罚都包含了“社会团体”类型。
在所收集的的117家社会团体中，包括“警告”处分51起，“撤销登记”53起，“责令限期停止活动”13起（包括停止活动1个月1起、3个月7起、6个月5起），另有包含在上述117起处罚中的“没收违法所得”2起和“撤换主要负责人”1起。
3 民办非企业单位（社会服务机构）行政处罚情况
2019年，包括民政部等各机关共对民办非企业单位共作出行政处罚83起，其中包括民政部处罚1起、北京市民政局处罚23起、上海市民政局7起、天津市民政局3起、广东省民政厅39起、广州市社会组织管理局39起、杭州市民政局2起。其中，18起处以“警告处罚”，其余65起均作出“撤销登记”处罚。
杭州童星荟文化艺术交流中心、曙光防盲和低视力康复研究院等连续两年，广东贝斯特培训中心、广东省美协美容美发职业培训学校等机构连续三年，广州市行业协会商会发展指导中心、广州市航天科技技工学校等连续四年未提交年度报告参加年检。不按照规定参加年检的，根据《民办非企业单位年度检查办法》，处以撤销登记的处罚。在76起因年检问题作出的处罚中，撤销登记65起，占比约85%。由此可见，与社会团体相同，民办非企业单位的年检也是巨大问题。另外“撤销登记”处罚数量和占比之高，可见这些民办非企业单位已经只存在“名称”。
除了“年检”问题，另外还有北京正阳美术馆、北京均衡病例组合技术研究中心等4家组织变更住所而未登记，中关村亚太生命科技研究院违规设立分支机构，中关村双创互联网科技人才发展研究院挪用民办非企业单位资产、超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动，北京强国知识产权研究院开展“2019年度企业卓越经理人评选”业务等行为，分别被处以了警告处罚。
4 常见行政违法行为
综上所述，社会组织常见的行政违法行为包括：
1、是否按时按规定参加年度检查；
2、是否违规设立分支机构、代表机构；
3、是否及时对住所等事项办理变更登记；
4、是否超出章程规定的宗旨和业务进行活动。
5、慈善组织是否完成年度公益、慈善支出额度；
6、慈善组织是否完全履行信息公开义务；
7、慈善组织是否违背其公益慈善宗旨进行活动等。
5 建议
针对各类社会组织所受到的行政处罚，给出以下几点建议：
1、社会组织应该按其宗旨和章程进行活动；
2、社会组织应当熟悉相关法律法规，按时按规定参加年度检查、办理变更登记，规范管理分支机构、代表机构、规范评比达标表彰活动等；
3、慈善组织应该按规定完成其慈善活动支出，控制管理费用，履行信息公开义务
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前沿探索 | 法谈公益：破解社会组织内部治理难题
法谈公益：破解社会组织内部治理难题
编者按：
“法谈公益”- 慈善领域法律政策访谈录，是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起，由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益，旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是，普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南，开展社会组织法律政策实务研讨，进行社会组织法律政策实务倡导，促进慈善领域法律政策的健康发展。
“法谈公益”栏目，对话公益事业从业人员，理论研究人员，关注慈善领域法律政策，“以问答，促真知”，推动公益行业健康发展。
今天访谈的主题是如何破解社会组织内部治理难题，这是一个很多社会组织、公益行业的朋友们非常关切的话题。不提高内部治理的能力，社会组织就不可能实现高质量的健康发展。然而，社会组织内部治理不够有序，这仍然是一个普遍现象。
社会组织内部治理困境的成因是什么，为什么往往呈现出难以解决的局面？2021年1月1日民法典实施，对于社会组织内部治理会带来哪些变化？社会组织、民政部可以做出哪些调整，共同探索化解内部矛盾纠纷的更好方案？
01 社会组织内部治理现状
主持人：现在已经有不少案例，是社会组织因为内部治理混乱，严重影响自身发展，甚至遭到民政部门的处罚。比如，中国电子商务协会2011年违规换届选举了一名理事长，13年工信部介入调查，16年协会完成重新换届。但是，原“理事长”一直私自扣着公章，做了很多违规的决策，不仅损害协会利益，也导致协会没办法在民政部办理变更登记。
因为存在种种问题，电子商务协会再也没有恢复正常运转，直到18年被民政部撤销登记，而且被列入了严重违法失信名单。这个案例反映了一系列社会组织内部治理问题，包括违规换届，违规决策等等。目前，社会组织在碰到这些问题的时候，一般如何处理呢？
何国科：现在社会组织内部治理问题越来越多，刚刚提到的案例其实很典型，其中的内部纠纷一步一步演化，最后被登记机关撤销登记。现在大量的社会组织，无论是基金会、民非还是社团，如果出现类似的案件，要想顺利处理、有效处理，其实是非常艰难的。
目前，当社会组织出现内部纠纷的时候，主要靠机构自身进行内部协商、内部沟通；如果内部沟通不了，接下来就是主管单位、登记管理机关约谈、整改；不能整改的，由登记管理机关给予行政处罚（警告、限期停止活动、撤销登记）。
你会发现，无论是民政部门，主管部门，还是上级党委，在处理社会组织内部纠纷这些问题的时候，面临着两个核心问题，一是处理途径有限，二是本质上并没有解决社会组织内在矛盾问题。总结来说，当下国家法律政策当中，并没有对社会组织内部纠纷处理有相关的制度设计，但这类问题又是普遍存在着的。
我还想表达一下我的观点：我认为社会组织内部矛盾多了，并不是一件坏事，有人的地方就有江湖，社会组织作为一个平台，更是矛盾集中的平台，有矛盾，有纠纷是非常正常的事情，最核心要讨论的，矛盾纠纷发生后有没有解决的路径。
02 社会组织内部治理逻辑
主持人：如果是一家公司要处理它的内部治理问题，渠道是比社会组织多的——包括股东撤销之诉、股东代表诉讼等等。为什么会有这种差异？跟营利组织相比，社会组织的内部治理逻辑有什么不同呢？
何国科：这是一个非常重要的问题。
在法律上，社会组织是“非营利法人”。它与营利法人相比最大的不同在于，非营利组织的发起人、会员不得进行分红或分配。在公司领域，公司股东是拥有股权的，对公司的财产可以分红、分配，因此也就对公司的治理具有切身的权益。根据公司法规定，如果股东会、董事会的决议程序或内容违法违章，股东可以向法院提起撤销之诉。部分董监高损害公司利益的时候，股东可以要求董事、监事代表公司提起诉讼。如果董事、监事拒绝提出，股东自己也可以提起股东代表之诉。再比如，因为公司是个营利法人，当它陷入僵局的时候，法律也规定了出资人、股东可以解散公司的途径，从而能够为他们解决问题。
从财产所有权的视角来看，可以得出公司治理逻辑的两个侧面。首先，赋予股东上述这些救济途径，是基于股东对公司的财产具有分红分配的权益；如果没有实现，对股东就造成了损害，他就可以要求对方，要求法院来保护他的权益。另一方面，公司的股东也可以按照股份的大小行使表决权，控股股东对公司会有绝对的控股权。在很多事项上，如果控股股东投同意票，其他小股东的反对是不起作用的。
然而，社会组织的治理逻辑完全不同。
作为非营利法人，社会组织的财产具有社会公共财产属性，发起人、理事、会员与社会组织的财产之间是分离的，他们对这些财产没有所有权，也没有收益的权利。社会组织的负责人不是因为出资，捐赠而持有社会组织“所谓的股权”，也不是因为出资，而取得理事、监事身份，担任社会组织负责人职务，也不是因为出资，捐赠的额度获得的。社会组织理事身份，理事长，秘书长职务是完全通过民主选举产生的，也不像公司股东那样对机构财产享有分红或分配的权利。
社会组织的权力机构、决策机构是——会员（代表）大会、理事会（董事会）等，实行的是一人一票制，而不是像公司那样根据股份大小来安排表决权，出钱多的控股股东就会在很多事项上拥有绝对的控制权。因为它不是代表会员、理事的个人利益或机构自己的利益，而是代表行业、社会和公众在管理财产。在一人一票的情况下，所有理事的表决权都是相同的，都是一致的。这意味着如果其他理事不同意，单凭一个理事不能左右一项决策。
主持人：两种组织表决机制的不同，这会造成什么问题呢？
何国科：核心的问题在于，如果个别理事或秘书长侵犯了社会组织权益，那么谁能代表社会组织去主张权益？
这时，侵犯的是社会组织的权益，不是其他理事、监事个人的权益。想让其他理事、监事去做这件事，不仅是缺乏利益的驱动，也缺乏法律上的基础。虽然《基金会管理条例》第43条规定：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。但是，这天然带来了一个问题，由谁去主张赔偿责任呢？
首先，其他的理事、监事没有原告资格，不能去法院起诉。在公司领域，由《公司法》来赋予股东、董事会、监事会提起诉讼的权利。但是，在社会组织领域却没有社会组织法，只有三个条例（社会团体登记管理条例、基金会管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例），且都属于行政法规，当法律层面上缺失有关社会组织的规定的时候，我们在司法救济途径上是寸步难行的。
当然，我们理论上可以通过理事会、监事会，以社会组织的名义去起诉。但在实践中，如果涉及违规决策的是法定代表人，则其他理事、秘书长、监事等可能会由于不掌握公章，法定代表人无法签字，而导致整个诉讼无法进行。
此外，还有对理事、监事责任的缺失。理事、监事不去处理内部纠纷和矛盾，不去主张赔偿，他们也是不承担法律责任的。没有正向激励，没有负面的否定评价，法律也没有对司法途径做明确规定，理事、监事去做这件事，变成只能出于一种公心，而且是非常繁琐的，让想去做这些事情的理事，监事望而生畏。
以上，就导致一个困境，社会组织一旦面临这些问题的时候，只能向民政部门、主管单位举报处理。然而，民政部门和主管单位也没有能力去主张赔偿，也不能干涉的太多内部治理的事情，这也就导致业务主管单位、登记管理机关处理这些事情的时候，也是力不从心。
03 内部矛盾纠纷类型及成因
主持人：看来由于当前制度设计的缺陷，内部治理问题很容易演变为一个无解的“困境”。
首先，从源头上来看，社会组织可能出现哪些类型的内部治理问题？它们产生的原因是什么呢？
何国科：在日常管理中违法违规决策，这是比较常见的一种内部矛盾的产生原因。
第一，理事长等负责人越权、违规决策，尤其是在那些存在理事会架构的社会组织中。这时候，其他理事可能就想罢免理事长，由此引发内部矛盾和纠纷。此外，也可能是社会组织本身在换届、日常管理、重大保值增值等活动中，就不遵守内部的管理制度和规则，不开理事会，违规地去决策。
第二，换届过程中的矛盾纠纷。比如，换届的时候没有履行相应的法律程序。一些社会组织，在理事会内部已经换了理事，但是没有召开换届大会，没有完成换届流程，在外部也没有做变更登记。这样一来，一部分人说换了理事，另一部分人主张没有更换理事，这就导致了纠纷。
第三，一些社会组织（行业协会）的秘书长、负责人可能因为之前已经存在的内部矛盾，私自扣押公章，阻挠社会组织运营。在没有公章的情况下，换届等具体的工作开展不了，在民政那里办理不了变更登记，还会引发很多法律风险和后果。
第四，出现内部决策的僵局。按照规定，理事会、会员代表大会是有人数数额的。比如基金会的理事会是5-25人。当一个基金会有5名理事的时候，按照章程规定进行重大决策需要2/3表决通过。5个人的理事会中，重大决策要求4名理事同意。如果理事会分为两派斗争，一派2人，一派3人，就没办法达成决议，而且两派之间无法沟通，社会组织就陷入了瘫痪的状态。
主持人：您刚提到这些内部矛盾，有没有可能依然通过内部治理的逻辑、内部的途径去化解？特别是理事长、秘书长等个别人员违规决策，干扰换届。其他的理事是否可以自己召开理事会，决议撤换有违规行为的人员，再拿着这份决议去做变更登记？
何国科：根据民商事法律的基本原理，根据章程，这样的路径其实是可行的。特别是在只有部分理事、理事长专权或违规，还没出现两派僵局的情况下。
如果出现秘书长越权的，不按照章程开展活动的，按照章程规定，理事长、副理事长、或1/3理事提议，是可以召开临时理事会，理事会出席人数、表决程序符合章程的规定，那么该理事会通过的决议也应当是有效的。这时候如果公章也是掌握在其他理事手上的，那么办理起来就比较顺利。
但是，最担心的情况是，已经通过特殊程序召开了临时理事会，也进行了表决，做出了决议。但是在民政办理变更登记的时候，民政要求加盖公章，在变更法定代表人的时候，还要求原法定代表人签字。从行政管理的角度出发，民政部希望通过公章、原法定代表人签字来确认这份决议是真实的，有效的。但是，如果被撤换的人刚好就是法定代表人，或者刚好就掌握着社会组织的公章，那么肯定就不会配合在民政部那里办理变更登记的手续。这样就导致整个理事会表决通过的事项无法办理。
我认为民政部门需要重新审视和处理这问题。从法律的角度来说，理事会开了，开会程序、人员、表决事项都合法的，那么该决议就生效了，社会组织公章不能决定理事会会议是否生效的问题，也就是说即使不加盖公章，也不能认定理事会无效。
另外，在变更法定代表人的时候，民政部门要求原法定代表人签字，这个要求也是要重新考虑的。法定代表人不签字有两种情况（不能签、不愿签）：一是法定代表人失踪、死亡所以签不了字；另一种是法定代表人不愿意签字。我认为，只要能从法律和事实上说明清楚，为什么法定代表人不能签字或不愿意签字，那么民政部就应该依据生效的决议，办理变更登记，而不是把原法定代表人作为必要条件。
因此，在未来的实践中，民政部门的工作也要做出一定的改革，也要考虑社会组织的实际情况和社会组织的生死存亡的问题。
主持人：像您刚刚说到的这种，个别人私扣公章，妨碍社会组织日常工作，也阻碍民政部办理变更登记的，实践中具体情况是怎样的？如何解决？
何国科：实践中有一种情况，这个公章没有在法定代表人手里，而是由秘书长或者其他人管控。尽管内部的决议形成了，但是没有公章，民政部就办理不了。法定代表人也不能补办公章。可以补办公章的有两种情况，公章遗失或到期。但是，如果公章还在，只是被私扣了，这时候，民政就不会给你开办理新公章的介绍信，也就刻不了新公章。
在这种情况下，可以起诉持有公章的人，要求返还原物。现在实践中也能看到这样的案例，比如秘书长私自持有公章，只要有理事会决议，有法定代表人签字，向法院起诉，法院也能受理和审理。
04 如何破解内部治理困境
主持人：从社会组织自身的角度而言，可以做哪些事情，来更好地破解内部治理难题呢？比如我们刚刚提到了临时理事会的程序，除此之外您还有什么建议呢？
何国科：在这方面，我们可以参考国外的一些经验。比如英国慈善委员会、澳大利亚慈善与非营利委员会，都会建议社会组织自己通过调解、仲裁去解决矛盾。加拿大的社会组织模范章程包括了争议解决条款，明确可以在起诉前，通过调解或仲裁方式解决争议。
明年1月1日，民法典就要正式生效实施了。在民法典的法人章节中，多次提到法人的章程。可见民法典把很多治理模式和治理问题，交给了章程来解决。
今年，全国人大常委会对慈善法进行了执法检查，指出当前慈善领域监管不足和监管过度问题并存。执法检查报告中写道：“《慈善法》第12条规定，慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。在监管工作中，存在着要求偏多，指导服务不够的现象。慈善组织的章程、负责人任期年龄以70岁为上限等方面规定，与慈善组织自治要求不相一致，影响了社会力量参与的灵活性和积极性。”对于监管过度的问题，也明确提出政府部门对社会组织的章程限定太死，没有给社会组织足够的空间。
另外，16年8月21日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，明确提到了“推动社会组织建立健全内部纠纷解决机制，推行社会组织人民调解制度，引导当事人通过司法途径依法解决纠纷。”
参考域外的经验，结合国内的情况，给我们一个启示。未来，社会组织要高度重视章程在内部矛盾化解机制中的作用。
目前，社会组织的章程中存在很多不完善的地方。例如，内部治理中理事、监事相应的职责、权限规定不够细致，特殊理事会召开的程序，纠纷出现后的处理程序等，都没有体现在章程中。
首先，可以考虑在章程中加入关于处理矛盾纠纷的内部程序，专门规定理事长、秘书长等人违规决策的时候，发起人、理事会等的处理方式。例如，发起人、理事可以启动特殊理事会等内部程序，来对违规决策的理事长进行监督。
此外，还应该考虑在章程中加入争议解决条款，对诉权做出安排。这样的规定在法律中是有一定依据的。民法典第94条规定，捐助法人的决策有程序违法或内容违法的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。既然法律赋予了捐助人等利害关系人、主管机关诉权，我认为就可以把这个诉权放到章程中。从合同法原理来看，在一个合同中，当事人也经常会约定一个争议解决条款，这是有效的。
因此，我们应该对章程中的争议解决条款做出一些探索，比如可以约定，发生内部纠纷后，诉讼主体、诉讼程序的条款。虽然章程不是法律，但是还有很多探讨的空间，可以先从章程的设计开始，探索出一条在司法上可行的路径出来。
从未来立法角度，我觉得有一个路径是可以考虑的，就是由监事来提起诉讼。监事是代表社会公众来监督机构合法运营的，而现在法律赋予监事监督、诉讼的权力太少了，导致他的监督能力太薄弱了。
目前基金会、社会服务机构的监事可以由民政部门选派，此外还可能由主要捐助人或业务主管单位选派，监事因此具有一定的公共性。民政部门可以探索建立一个公共的监事监督的机制。当某个社会组织出现矛盾，陷入困境的时候，民政派一个监事来调解，并且可以由这名监事去代表社会组织在法院那里提起一个诉讼。这样的安排可以解决其他人起诉的动力不足的问题。政府如果建立起了监事机制，费用可能由政府负担，而化解内部矛盾、提起诉讼则是监事的一个职责。
未来，在制定社会组织法、非营利组织法的时候，要涵盖争议解决、内部程序等规定，才能真正解决目前的困境。
主持人：也就是说，虽然立法、行政管理层面对于社会组织争议解决、诉讼还没有规定，但是我们的社会组织可以先从设计、完善自己的章程开始，做出一些探索。
那么，现在社会组织的章程有民政部提供的范本，您认为哪些部分是可以进行调整的呢？
何国科：可以从以下几个方面进行完善。
第一，刚才已经提到的，要在章程中增加内部治理的规定，包括换届程序、内部矛盾的化解机制、临时理事会等特殊程序。
第二，在章程中增加民政在日常监管中的一些要求。举个例子来说，民政部对于基金会的要求是年末净资产不能低于注册资金。这是一个监管要求，但没有相关的法律依据，将这个规定加入章程中，会使得民政的监管更有力度。
第三，增加社会组织在财产管理和处分，项目管理和监督方面的一些规定。这些方面的职责划分现在太过粗糙，很容易引发内部矛盾。比如增加对项目公益性审查的条款等。
第四，要完善社会组织退出的问题。增加清算成员，清算的职权、清算的流程等条款，畅通社会组织退出机制。
社会组织不怕有矛盾和纠纷，而是怕出现了纠纷以后陷入僵局，无法解决，还一直存在于法人库中。未来，应该在章程中加入退出的条款，进一步探索退出机制和相关的清算程序。
主持人：章程范本中还对理事等人员的任职资格有些限制，这些是不是也可以进行变通？
何国科：对，我认为有些方面也是可以变通的。比如，章程范本限定理事每届任期不得超过5年，理事年龄不能超过70岁等等，这些限定也限制了社会组织自身的自主权，一定程度上促发了内部矛盾。
章程要适应不同类型的社会组织。对于社会团体而言，可能需要三年或五年一换届。对于基金会而言，尤其是家族基金会、企业基金会，没有必要频繁进行换届。这既不符合这些基金会的需求，也增加了政府部门的监管与行政负担。
总而言之，章程要赋予社会组织更大的活动空间，一方面需要增加一些重要的内容，另一方面也需要减少一些不合理的限制。
主持人：我们会发现社会组织的内部矛盾其实是一个很综合的问题，包括了社会组织自身、行政管理层面、司法等方面，有很多问题需要能够落实到立法中。那么，在立法层面上，您觉得有哪些前进的方向呢？
何国科：现在，《社会组织登记管理条例》正在制定。民法典实施以后，条例的制定应该会根据民法典的实施情况，做出一些回应。
然而，条例毕竟只是行政法规，仍然没有办法解决司法层面的问题。当前阶段，我觉得还是要回归章程，赋予章程更多的权力，更多的自主权，这是当下阶段的一个出路。
主持人：也就是说，针对内部治理难题，社会组织要先完善自己的章程设计，去走司法途径，探索出一个成熟的纠纷解决模式以后，再将其落实到立法之中。
何国科：没错。对于社会组织的内部纠纷，民政部门的解决并不具有终局性，还可能进一步产生纠纷。因此，对于所有的纠纷，应当都能够引导到司法机关去解决。对于一个行业来说，司法纠纷多，并非坏事，我会觉得司法纠纷多了以后，才代表这个行业才能真正成长，成熟。
主持人：再次感谢何老师，也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。
作者：
致诚社会组织
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前沿探索 | 法谈公益：社会组织如何高质量发展？
实务观点 | 法谈公益：社会组织如何高质量发展？
编者按：
“法谈公益”-慈善领域法律政策访谈录，是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起，由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益，旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是，普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南，开展社会组织法律政策实务研讨，进行社会组织法律政策实务倡导，促进慈善领域法律政策的健康发展。
“法谈公益”栏目，对话公益事业从业人员，理论研究人员，关注慈善领域法律政策，“以问答，促真知”，推动公益行业健康发展。
9月4日，“法谈公益”第一期有幸请到社会组织领域资深律师何国科，围绕“社会组织高质量发展”这一话题，进行了很有意义的讨论。
“促进社会组织高质量发展”的提出，是有一个更大的政策背景的。今年8月24日，习近平总书记召开经济社会领域专家座谈会，指出当今世界正经历百年未有之大变局，“国内发展环境也经历着深刻变化，我国已进入高质量发展阶段。”今年1月16日，民政部召开全国社会组织登记管理工作电视电话会议，指出2020年是“推进各项民政事业高质量发展关键之年”，各级登记管理机关要进一步把握社会组织发展方向、发展规律和发展要求，大力推动社会组织高质量发展。
“促进社会组织高质量”已经成为政策走向，但一系列疑问仍然有待厘清。本期“法谈公益”中，何国科律师分享了自己对于社会组织发展中存在的问题，高质量社会组织的核心标准，相关政府部门的政策制定，具体制度的设计等问题的思考，为“促进社会组织高质量发展”做了很好的破题。
访谈提纲
I. 目前社会组织的发展状况如何？为什么要提社会组织“高质量”发展？
II. 社会组织在内部治理中存在什么问题？问题的成因是什么？如何使得社会组织的内部治理更加规范和完善？
III. 实践中，社会组织组建人才面临哪些困难？未来，组建高素质的社会组织和人才队伍，应该在哪些方面作出努力？
IV. “高质量”的社会组织有什么标准？如何实现？
V. 在促进社会组织高质量发展的过程中，政府扮演哪些角色？政府与社会组织之间，应该如何实现更为良性的互动？
VI. 目前，促进社会组织高质量发展的地方政策中，是否有值得借鉴和推广的具体措施？在未来的制度设计中，有哪些可以探索的方向？
从此案中我们可以看出，很多基金会运营时，其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织，却被当作基金来运营。这是犯罪问题，而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义，诈取农民朋友的血汗钱，这是罪大恶极的事情，也损害了整个公益行业的形象。
其实，这并不是一个个案。引发一个思考，基金会到底是什么？这虽然是一个最基本的问题，但是民众、甚至基金会管理人、发起人，也许都并不真的知道基金会是什么。
第二条 本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。
——《基金会管理条例》
从上述条文可以知道：
首先，基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。
其次，基金会开展的活动必须属于慈善活动，还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断，将在后面的课程详细讲。
最后，基金会是非营利性法人。民法总则第86条，非营利法人，就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。
谈完什么是基金会这个基础问题之后，我们再来看基金会的内部治理。总的来说，基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。
I. 社会组织的发展状况
主持人：“社会组织高质量发展”的政策推出，应该是有相应的社会现实的。比如，河北在19年出台了《关于促进全省社会组织高质量发展的若干措施》，同时指出社会组织目前仍存在发展结构不够均衡、党组织作用发挥不充分、行政监管力量薄弱等问题，阻碍了社会组织高质量发展。根据您的观察，社会组织目前的发展状况如何？存在哪些突出的问题？
何国科：中国的社会组织发展，在目前这个阶段，是从存量发展到高质量发展。在这个转变中，还需要回应一个更深层次的话题——中国社会组织发展过去。只有回顾过去、面对问题，我们才能探讨高质量发展到底应该是什么样子。
第一，中国现代社会组织发展的时间很短，只有近四十年的时间。发展的过程也非常波折和曲折。由于社会组织有一定的政治属性，所以中国提出了双重管理体制，从1998年以后制定的三个条例（社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理条例、基金会条例）都是规定的双重管理体制（即有一个业务主管单位和登记管理机关）。另外，以前成立社会组织需要一定的政府背景，所以中国的社会组织都是有很强的政府职能的，尤其是行业协会商会。虽然说现在官方的数据是中国社会组织有88万家（其中社团36万，民非46万，基金会8000多家）。但这88万家社会组织，真正有活力、有能力的，其实很少。按照非官方的数据统计，有三分之二的社会组织是“僵尸”社会组织，无法发挥作用。剩下有活力的三分之一，而真正有质量的可能又不到三分之一。这样算起来，全国88万家社会组织，真正能在中国发挥作用的可能不到几万家，这是社会组织发展中非常现实的问题。这样的社会组织并不符合高质量发展的要求。
第二，社会组织内部治理混乱。由于法律政策不健全、不完善，相应的规则没有建立起来。尤其是行业协会商会“脱钩”之前，社会组织基本上使用政府强力管理的机制，不遵循法律意义上的内部治理结构。因此，社会组织不能做好自己的内部治理，内部矛盾纠纷突出。出现内部治理问题的时候，也特别复杂，难以处理。
第三，社会组织的服务并不专业，解决社会问题的能力很弱，不能体现社会组织的价值意义。比如行业协会商会的收费问题，以前行业协会商会是政府行政机关的一个配套机构，向企业乱收费、乱表彰的情况就特别明显。一到年底的时候，企业就会收到来自几个、甚至几十个行业协会的收费要求，让企业交费参加评奖。企业交了钱，但这个评奖的含金量、公信力如何，并不清楚。另外，也存在收钱没有提供任何服务，这就容易造成社会对行业协会的负面评价。比如说基金会，基金会是社会组织重要的组成部分，在郭美美事件以后，社会组织的公信力遭受很大的一个质疑，觉得基金会都是中饱私囊。总而言之，社会组织的管理者并没有服务意识，也没有专业知识，在提供服务方面做得不好。在解决社会问题上，我们社会组织没有理想中的那么有价值和有意义，有时候没有政府、企业做得好。这样一来，社会组织在社会治理中到底承担什么角色，发挥什么作用，就会被打上一个很大的问号。
总而言之，这些都是社会组织追求高质量发展过程中，要去解决和回应的一些问题。
II. 社会组织内部治理问题
主持人：您观察到的这些问题，应该有很多是您在日常工作中的一些切身体会。比如，您已经处理过不少社会组织内部治理的矛盾纠纷。内部治理的矛盾纠纷有哪些典型的例子，主要的成因又是什么呢？您是否可以提供一些思路和方法，帮助社会组织规范内部治理呢？
何国科：我们每年处理五、六起社会组织内部矛盾的案件，这种矛盾纠纷主要体现在几个方面。
首先就是换届，换届矛盾最主要又体现在行业协会商会这个领域。社会团体是人合性组织，会员众多。如果会长、秘书长等社会团体管理层人员，把社会团体、行业协会商会当成自己的，而没有出于公心去做社会组织工作的时候，就容易出现问题。在换届的时候，因为职位之争引发矛盾和冲突。一旦发生内部矛盾纠纷，由于现在法律政策不够完善，所以非常难处理，很容易让整个机构陷入停滞。停滞之后，社会组织不仅不能给社会带来正面价值，反而会浪费很多社会资源。
还有一种矛盾纠纷出现的原因是理事对治理架构不清楚，并不知道理事实际的权利和义务。有些理事，是为了登记成立而凑数的理事，“理事不理事”，名义上的理事。负责人不重视内部治理，一旦某一个理事主张他的权利的时候，就容易产生矛盾和冲突。
目前，内部矛盾的成因有两个方面：
第一，社会组织负责人对内部治理、基本的原则和原理不了解——不知道自己为什么成为负责人，不知道社会组织到底有什么权利义务，认为负责人一个人说了算。社会组织成立是为了公益目的或非营利目的，是有非常强的公共目的的。而理事，就是代表公共利益来管理和决策，如果理事不知道这个定位，就会引起很多的矛盾和纠纷。
第二，目前我们社会组织的法律政策不健全。在内部治理方面，当社会组织内部出现矛盾的时候，法律政策没有提供解决的思路和方法。举个例子说，如果理事跟理事打架，怎么处理？在公司里，如果股东之间出现矛盾纠纷，可以向法院进行诉讼，这是公司法有明确规定的。但如果社会组织内部出现矛盾和纠纷，目前很难走司法诉讼这个路径，只能找民政部门调解。然而，民政部门也不能过度干涉社会组织的内部问题，如果调解不了，到底怎么办呢？其实是没有一个很好的解决路径的。如果真的陷在内部矛盾纠纷这个僵局里的话，是没办法解决的。
所以，在未来的改革中，应该考虑有没有可能在社会组织内部治理当中出台一些政策，甚至是法律，使社会组织内部治理出现矛盾纠纷的时候，可以通过诉讼方式解决。我们正在处理的，有几起内部矛盾案件是通过打官司解决，会长和秘书长之间的内部矛盾，最后在司法上变成一个姓名权纠纷和返还公章纠纷。大家可能很奇怪——为什么是姓名权纠纷？返还公章纠纷？我们研究这个案件的时候，找到的切入点就是秘书长在很多场合——比如年检、签合同的时候，没有经过会长同意用了会长本人的名字、公章，所以用个人的方式提起了诉讼。其实，这些都是内部治理没办法解决的表现形式之一。
在未来社会组织内部治理中，我觉得应该做到：
第一点，提高社会组织负责人的意识——对社会组织的性质、法律属性的认识。负责人要明确社会组织的公共属性，不能按照以前的思维逻辑去做事情。第二点，一定要非常重视社会组织的章程。我以前去授课，去交流的时候，一些负责人说章程看民政部的范本就好，他也并不知道章程的权利是什么，这其实是非常不应该的。章程中都载明了理事会干什么、会员代表大会干什么、秘书处干什么，其中都有非常明确的职权。第三点，根据章程，结合社会组织的实际情况，制定一套相适应的制度性范本。总之，要以章程为核心，建立健全、有效的内部治理制度。
III. 社会组织的人才政策
主持人：其实规范的内部治理制度，是非常需要专业人员的高效执行的。为了组建高素质的社会组织人才队伍，各个地方也不断提出要完善社会组织人才政策，在薪资标准、技术培训、人才评价方面也做了制度设计。实践中，社会组织人才队伍组建有哪些具体的困难？对于这些困难，您有没有化解的思路？
何国科：其实人才不仅关系到内部治理，也关系到服务的专业性等很多的问题，是配套在一起的。目前我们社会组织的人才其实还是有很大的缺失。
一方面，国家法律政策对社会组织人才，并没有高度的重视，和专门的培育培养。相比之下，不同领域的人才都有相应的人才政策。就拿北京来说，人才引进政策有没有提到引进社会组织人才？在人才激励和政策方面，有没有国家层面的相关政策和支持？要组建社会组织人才队伍的话，第一个举措应该是在国家层面、法律法规层面对社会组织人才有相应的鼓励措施和政策。
目前法律政策对社会组织人才，不仅没有鼓励的措施，还有一定的限制。比如说工资问题，工资跟人才其实是密切相关的，薪酬是非常关键的，有高薪才能留住人才。如果说从事社会组织工作的人员不能有很好的薪资的话，其实很难留住人才。为什么现在绝大部分高校毕业的，他们去企业、去政府，但很少说要去社会组织，这是因为在社会组织的发展前景、薪资待遇是不好的，如果来社会组织工作连自己都养不活的话，他怎么更好地去帮助别人呢？社会组织的薪酬以前有社平工资两倍的限制，目前的规定是平均工资是同行业同类组的平均工资两倍，算是已经松绑了。社会组织的工作人员其实并不想靠着做社会组织工作发财，但是他们的工资至少要在一个合理的水平。在社会组织从业的人员是有很多情怀的，没有情怀也很难来到社会组织，但在有情怀的同时也应该让他们吃饱饭，能有一个合理的薪酬和待遇。
另一方面，从社会认知层面来说，大众对于社会组织人员还是存在一些认知上的偏差的。比如，很多人会问：做公益、做慈善，为什么还领工资？这是一个非常普遍的观念。公众并没有把公益行业当成是一份工作，其实这是窄化了对公益的理解。公益是一个很专业的事情，比如法律类、心理学方面、医疗领域、教育领域的公益，没有专业知识、专业能力，是做不好这个事情的。包括救援的问题，现在疫情也有救援，地震也要救援，水灾要救援，你说救援当中没有专业人才，他怎么去做救援？专业人才的成长是不是需要成本？是不是应该付这个费用？所以不能一说到公益，一说到慈善，就认为不需要付出成本。因此，需要对社会公众的认识进行一些倡导和调整。从而改变这个认识。
最后，从社会组织本身的层面，核心的问题是社会组织应该让社会看到公益的价值和意义。比如说我是个律师，我没有时间做公益，我每年愿意拿出10万块钱给机构去做公益，通过专业的方式发挥它更大的价值和作用。如果看不到成效的话，我就会质疑这个事情。作为公益组织从业人员来，你也要让公众，让社会，让政府看到你的价值，看到你通过专业的方式来做慈善的价值。我以前看过一个案例：广东有个企业家发财了，他是从农村出来的，他发财以后就愿意捐几个亿，在老家建几百套别墅送给村里的人。这是非常朴素的价值观，但因为对房子地段等问题有争议，就滋生了矛盾和纠纷，没有如愿分到想要的房子的居民就把房子给砸了。其实，这是需要专业公益组织的设计，让它变成一个真正的公益项目和慈善项目，使得每个人都能够其乐融融，建立一个更公平的环境，更和谐的环境，这就是公益的价值和意义。
那么，如何提升我们公益人才相关的能力，如何改进政策呢？
第一个，应该建立起公益行业人才的标准和体系，包括培训体系。其他行业——比如律师、会计师，都有专业的培训，相应的门槛和资格。但社会组织目前没有入门资格。我们也并非一定要设定一个专门的资格证书之类的，而是说进入这个领域的人，应该是有一个学习体系的——培训也好，考核也好，资格认定也好，或者从业的一些标准也好，应该是有的。就算国家建立不了，行业组织、社会组织行业的协会，基金会等，也可以建立起他们的行业标准和入门条件。
第二个，我们社会组织的从业人员在行业交流方面，应该有更多的渠道和路径。社会组织跟企业不一样，它的竞争性并不那么强，情况往往是大家合力把事情做好，所以行业人员的交流应该是比较容易的。大家都比较有情怀，也更加容易沟通。因此，应该组织更多行业间的交流和探讨。交流的人员包括从业人员也包括负责人，不能在单位里面闭门造车，一个人单干，而是需要跟社会更广泛去交流，这样才能提升专业性，提升业务能力。
第三，从国家角度来说，需要通过政策的一些修改和一些变革，出台一些鼓励的政策，来支持社会组织人才制度的长远建设和发展。
IV. 什么是“高质量”的社会组织？
主持人：刚才我们谈到了两个方面——社会组织的内部治理和人才队伍组建，在您看来，这两方面对社会组织的发展应该是有举足轻重的地位。您可不可以再进一步总结一下，对于一个高质量的社会组织，它最核心的这样的标准是什么呢？
何国科：刚刚主持人提到今年1月16日民政部的全国社会组织登记管理工作电视电话会议，会议当中的几段话非常有意思的——“让社会组织真正成为让党放心、受人民群众欢迎、在行业领域和公益事业中发挥积极作用的重要力量，真正成为建设中国特色社会主义事业的重要力量。”我认为应该好好品味这句话的背后的深意。
让党放心，是不是说以前党并不怎么放心社会组织？怎样才能“让党放心”？社会中组织在做活动的时候，有没有很好地执行党的政策？真正要做到让党放心，最关键的一点就是“全心全意为人民服务”，这是党的根本宗旨，所以社会组织也应该跟党保持一致，全心全意地为人民服务。而且，社会组织还应该在国家的法律法规和党的政策框架之内开展活动。硬要超越法律法规，或者触碰政策红线，对于社会组织而言是很难做到的，而且也涉及到生死存亡的问题。因此，党需要做的事情，党倡导的方向，社会组织应该积极地去做。这是在中国的语境之下，在中国特色社会主义的指引之下，对社会组织很核心的一个要求。
让党放心，对社会组织来说是很实际的，举例来说，党中央的一些急迫问题比如大学生毕业的就业问题，环保问题、一带一路问题。社会组织应该特别关注，思考自己是否能提供比较专业的支持，或者发挥更大的作用，从而对政府的职能起到一个补充的作用。总而言之，“让党放心”不是虚的标准，而可以是很实在的东西。党的政策方向是指导性的，而我们社会组织应该结合我们自己的工作，思考如何去具体实施开展，这之中其实是有很大空间的。
第二个是要“让人民群众欢迎”。社会组织需要让人民群众能感受到你的服务，这样群众才会觉得社会组织是有价值的。比如，疫情期间韩红基金会就受到了大部分人民群众的欢迎，这是因为他们信息公开做得好，捐赠项目做得也专业。这样，大家觉得自己的捐赠是真的发挥了价值。
此外，还要“在行业领域和公益事业中发挥积极作用”。比如，一个行业领域的行业协会商会应该思考，自己在这个行业中能发挥什么作用。在医疗领域，教育领域，人工智能领域，行业协会能不能提出全国的行业标准，甚至是把中国的行业标准推向世界。中国社会组织，如果能对未来互联网行业的走向提出一些标准，或者促进国内、国际互联网行业的沟通，就是一种很积极的作用。反过来，如果行业协会不去做这些行业领域的专业服务，而是只知道评比表彰，只知道收费，这就不能在行业领域发挥积极作用，也不会受人民欢迎。
公益事业领域的社会组织也是如此。比如，社会组织能不能在社区治理方面多做一些贡献，从而去推动、促进基层社会治理。一些社区的基金会应该多组织一些社区活动，用自己的力量丰富、改善老百姓的生活。社会组织应该像毛细血管一样渗透、活跃每一个社区，覆盖每一个公民。这样，每一个人才都能感受到，社会组织对创造和谐、稳定的社区可以发挥重要作用。所以，我认为民政部会议上的这几句话，对于高质量社会组织的建设，是很有指导意义的。
无论是哪个领域的社会组织，要做到高质量发展，最核心的还是社会组织的专业性问题。如果社会组织没有专业性，很多要求都是实现不了的。比如，社会组织要让党放心，这就需要在把握法律政策上的专业性，需要提供服务的专业性，需要对外沟通交流的专业性。社会组织要“走出去”，进行国际交流，但是，没有专业能力，怎么“走出去”，拿什么东西和别人交流呢？所以，让党放心背后的核心，还是社会组织的专业化。
其次，社会组织的技术能力也需要专业化。社会组织提供服务，要有专业的路径，专业的方式。现在的公益或社区服务，已经不是传统地捐赠一些柴米油盐那么简单了。社会组织做公益项目的时候，要用专业的能力去思考和设计，如何联合更多、更大的力量，从而做出一些改变。
公益项目的核心，是人，是人的改变，人的福祉和境界的提升。为此，公益组织应该通过信息化技术优化自己的管理，还要招募更多专业化的人才。有了专业化的人才，才会有专业化的能力；有了专业化的能力，才能进行专业化的运作；有了专业化的运作，才会有更高质量的发展。
V. 促进社会组织发展，政府的角色与作用
主持人：何律师提到现在公益事业变得更专业了，这就要求社会组织也要变得专业起来。除了通过规范内部治理、招募人才来努力提高自己，其实社会组织的专业化发展，应该也不能离开来自政府部门的外部支持和引导。
那么在您看来，政府部门在社会组织高质量发展的过程当中，应该扮演什么样的角色？对于政府部门而言，怎么样才能更高效地分工合作，更加精准地做好社会组织工作？
何国科：刚才提到了社会组织孵化基地、政府购买服务等，都是政府支持社会组织的重要方式。比如社会组织孵化基地，很多省市都在建这样的基地，包括北京。这是对培育社会组织而言非常重要的一个政策支持，我认为是非常好的事情，应该坚持下去，继续推动。目前，社会组织孵化基地还是由民政来主导、牵头，再落实到不同的社区，由他们来成立相应的孵化基地。
社会组织的发展，不是民政部门一家的事情，各个领域的社会组织要高质量发展，离不开医疗、教育等各个领域政府部门的参与。现在在推进的综合监管、信用信息监管，也需要各部门的力量。所以，各政府部门应该共同扶持、支持社会组织发展。然而，政府部门还没有意识到在社会治理、国家治理中应该重视社会组织。此外，政府是依法行政，但目前社会组织相关的法律政策也还很不健全，政府没有积极履行职能的法律基础，不履行职能也不会承担什么法律责任。这些，在未来的立法当中都是应该改正的。
具体来说，政府在社会组织高质量发展中，第一个角色应该是政策的制定者，标准的制定者。制定出政策和标准以后，政府承担的第二个角色就应该是管理者和服务者。政府不仅要做好社会组织管理，也要做好服务。第三个角色则是执法监督者，社会组织出现了问题，就应该处罚，否则没有威慑和警示，法律也就没有了权威和力量，大家对规则就没有了敬畏之心。
对于社会组织的管理和监督，各个部门应该制定一个分工细则，对社会组织工作有明确的分工——明确某项工作由哪些部门来牵头，民政部门负责哪些工作，涉及监管的、财税的、涉外的、人才引进与管理的，分别应该由哪些相应的部门来负责。各个部门在制定自己的政策的时候，心里要想着社会组织，要意识到社会组织的存在。目前，很多部门对社会组织并不了解，政策栏目里也不包括社会组织。这就导致在制定优惠政策的时候，会考虑到公司、小微企业，但还不会意识到应该将社会组织也包括进来。所以，各个政府部门还是要对社会组织工作有明确的意识和分工，知道社会组织的价值和作用，这样才能够更精准地为社会组织高质量发展提供支持和服务。
还需要说的是，如何让政府看到我们社会组织的价值，也是我们自己本身要去思考的问题。如果社会组织真的能让党放心，能发挥积极作用，这样各个部门才能更加重视社会组织。如果社会组织的新闻都是消极的，负面的，别人唯恐避之而不及，还怎么让政府来提供支持和服务呢？所以，社会组织自身的努力与政府的支持，其实是相辅相成的。
VI. 具体制度的设计思路
主持人：您刚才说到政府应该在社会组织高质量发展中政府应该承担标准制定者、管理和服务者、执法监督者的角色，这是为政府的工作提供了一个方向。目前，有两个地方已经出台了社会组织高质量发展的具体措施，河北是22条措施，山东是18条措施。在这些具体措施中，有没有您觉得具有推广和借鉴意义的？您对目前的政策设计，有没有什么建议或想法？
何国科：目前政策设计中主要困难还是落地的问题，因为涉及到部门间分工合作。但是，各地出台具体措施是很有必要的。河北、山东出台的一些措施，有一些是有很大推广价值的。比如，河北提出打造品牌性的社会组织，我觉得各省都应该去尝试。如果一个省能有一两百家具有品牌意义的社会组织，真正做到让党放心，让人民欢迎的标准，这个是很有积极作用的，至少让政府和人民群众看到社会组织的价值和作用了。此外，也要培养领军性的社会组织人才，因为领军性人才，可以改变一方的社会组织发展生态。
监管政策的制定也是必不可少的。社会组织监管体制的健全和完善有两个层面。第一，需要加强信用信息监管和信息公开。第二，执法力度要加强。这一方面是因为政策不完善，不清晰，所以不知道怎么开展执法。另一方面也是因为目前执法队伍的力量还很薄弱。
在社会组织管理工作方面，一个值得探索的方向是第三方委托机制，即探索能不能将一些管理事务委托给第三方机构来进行。目前，一个民政部门中的几个人手要负责管理几千家社会组织，管理负担过重，在年检，年报，矛盾化解、换届等具体服务方面，委托第三方委托来完成。这样的措施，我认为可以在各地进行试点和推广。以上就是我关于这个问题的一些想法。
结语
主持人：非常感谢何律师的回答。今天我们从宏观的政策层面，为“社会组织高质量发展”，什么是高质量发展，怎么做到高质量发展，做了一个破题；然后又在微观的制度设计、内部治理、人才管理等方面，做了很多探讨，也为社会组织在新的时代，新的阶段继续前进提供了一些思路。我们也期待在不久的将来，促进社会组织高质量发展的具体措施，可以在各省市成功落地，让社会组织真正能够成为民政事业蓬勃发展的一个中坚力量。
再次感谢何老师，也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。
作者：
致诚社会组织
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政策建议 | 慈善法四周年，贯彻落实慈善法的十个建议
政策建议 | 慈善法四周年，贯彻落实慈善法的十个建议
今天是慈善法实施的第四个年头。
这四年里，全国登记或认定的慈善组织有8663家，有公开募捐资格的慈善组织3106家；设立的慈善信托有446单，慈善信托的规模达到323,199.44 万元。
慈善法是进步还是退步？
行业里一直有讨论慈善法是进步还是退步的声音。我觉得讨论进步还是退步，很多时候都是在盲人摸象：有的人摸到了大腿，就说大象是一根柱子；有的人摸到了身体，说大象是一堵墙；有人的摸到了牙齿，说大象是一双筷子。在慈善法领域也是如此，站在不同的立场，解决不同问题，就会对慈善法有好或者不好的感受，然后得出进步或是退步的结论，无论进步还是退步的声音，对于我们构建起慈善法的全貌是有价值的。
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实务观点 | 关于团体标准，行业协会商会应该知道的十个重要意义
实务观点 | 关于团体标准，行业协会商会应该知道的十个重要意义
行业协会商会脱钩大背景下，政府财政支持逐渐剥离。每一名行业协会商会的从业人员都应该思考，行业协会商会未来如何生存和发展？行业协会商会向行业企业收取了会费，我们的工作能否为行业作出贡献，为社会创造价值？行业协会商会在现有的组织培训、开办展会等工作之外，还可以开展哪些工作，更好地发挥自身价值？
如果您有这些疑问，您应该了解一下“团体标准”这一与行业协会商会关系密切的“新概念”。
01 什么是“团体标准”？与常见的“国家标准”“行业标准”最大的区别是什么？
2018年1月1日生效的新《中华人民共和国标准化法》，首次以法律的形式，明确了行业协会商会制定的团体标准的法律地位，以及与团体标准相关的基础性规范，给行业协会商会开展工作提供了新的思路。根据《标准化法》的定义，所谓“团体标准”是指行业协会商会等社会团体协调相关市场主体共同制定，满足市场和创新需要的标准。
团体标准与国际标准、行业标准的最大区别是制定主体的不同。团体标准由来自民间的社会团体组织制定，相关市场主体共同参与团体标准的制定过程，而国家标准和行业标准的制定主体是国务院有关行政主管部门。
02 能否举一个成功的团体标准的具体例子？
大家都知道的5G标准，某种程度上就符合团体标准的概念。在3GPP举办的有关5G标准的表决会议上，参与投票的是各个国家的企业，而不是各国政府的代表。3GPP作为国际标准化组织联盟，其成员主要是各国的标准化组织，中国通信标准化协会也是3GPP的成员。华为、联想、小米、OPPO等著名的手机生产企业，就是通过中国通信标准化协会，参与到5G标准的制定过程。当5G标准的制定机构能够吸纳世界上绝大多数通讯相关企业作为成员，大家共同约定采用这一标准时，这项团体标准就从事实上成为了国际通行的标准。
03 行业协会商会组织制定团体标准的十个重要意义
我们认为，行业协会商会组织制定团体标准，可以作为行业协会商会工作的一项重要抓手，从至少十个方面发挥行业协会商会的价值，为行业协会商会的持续健康发展提供保障。
（一）对成员企业经营行为产生法律约束作用。根据《标准化法》的定义，团体标准不是强制性标准。但是，不是强制性标准并不代表没有法律约束力。行业协会商会组织制定的团体标准，会员一般需要约定共同遵守，也可以开放给社会其他企业自愿加入。团体标准中可以约定企业违反标准时应该承担的法律责任。因此，凡是加入团体标准，在违反相关团体标准时，当然应该承担相应的法律责任。某种程度上来说，一项具有社会知名度的团体标准，对企业的实际约束程度可能比强制性的的国家标准更强。
（二）加强行业协会商会与会员企业、消费者以及其他市场主体的联系。按照《标准化法》的要求，制定团体标准应当保证企业、消费者和其他相关主体获取相关信息，反映各参与主体的共同需求，并应当组织对标准相关事项进行调查分析、实验、论证。也就是说，行业协会商会可以通过制定团体标准，与会员企业、消费者等加强联系，更好地发挥行业协会商会的组织协调作用。当企业看到行业协会商会认真地在为制定行业团体标准开展工作时，企业也更愿意通过缴纳会费等形式支持行业协会商会的工作。
（三）有助于行业协会商会参与国家标准、甚至国际标准的制定工作。《标准化法》规定，行业协会商会作为社会团体可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议。国务院办公厅在《关于印发消费品标准和质量提升规划（2016－2020年）的通知》中指出，要推动技术水平高的团体标准转化为国家标准、国际标准。行业协会商会组织制定的团体标准如果取得了良好的效果，有助于行业协会商会推动其组织制定的团体标准上升为强制性国家标准、乃至国际标准，更好地发挥行业协会商会工作的行业价值和社会责任。
（四）增强行业企业产品的安全性。《标准化法》规定，团体标准对产品安全性的要求，不得低于强制性国家标准的相关技术要求。因此，行业协会商会可以通过制定团体标准，提高本行业企业产品的安全性，促进行业发展，履行社会责任。
（五）有效推广科学技术成果。一项新的具有商业价值和社会价值的科技成果，通过团体标准的作用，可以在短时间内迅速在众多企业中进行推广，更好地促进科技成果向实际产品的转化，让消费者更快递享受到更先进的产品。国家相关政策也多次指出，支持行业协会商会将专利等科技成果融入团体标准，推动技术进步。
（六）增加行业产品的通用性和可替换性。如同秦始皇“车同轨，书同文，统一度量衡”的政策，行业协会商会制定的团体标准，可以统一不同企业产品的通用性和可替换性。降低消费者从一家企业商品切换到另一家企业商品的成本，降低社会资源的不必要浪费，提高社会整体经济效益。
（七）有利于生态环境的保护。同安全性一样，《标准化法》规定，团体标准对产品环保指标要求，不得低于强制性国家标准的相关技术要求。制定团体标准，有助于提高行业整体对生态保护的贡献，更好地履行社会责任。
（八）有利于会员企业的市场宣传、产品的更新换代。根据《标准化法》，团体标准应当实施自我声明公开和监督制度。国家鼓励团体标准通过标准信息公共服务平台向社会公开。相较于企业标准，团体标准具有公开性、话题性和权威性的优势。例如，5G标准制定的过程，吸引了众多媒体报道，引发了大量社会关注。这种关注有助于引导消费者选择符合5G标准的手机。消费者只需询问手机是否符合5G标准，无需学习专业技术指标，就知道自己购买的手机符合未来发展方向的。因此，5G标准本身就是一种手机企业进行市场宣传推广的买点。5G手机标准还有助于整个手机行业产品的更新换代，促进消费者淘汰落后的手机，选择更先进的5G手机。
（九）团体标准有助于行业协会商会吸纳更多企业成为会员。根据《标准化法》，团体标准由本团体成员约定采用，或者按照本团体的规定供社会自愿采用。行业协会商会制定高质量的团体标准，产生一定的社会影响力后，可以据此吸引更多企业成为会员。行业协会商会也可以将团体标准开放，由社会上的企业自愿加入，为团体标准创造更大的社会影响力。
（十）优秀的团体标准，可以降低垄断对市场的负面影响。《标准化法》规定，禁止利用团体标准实施妨碍商品、服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为。行业协会商会制定科学合理的团体标准，有助于降低少数企业垄断对市场的负面作用，促进行业企业间的公平竞争。
04 国家相关法规已经为行业协会商会制定团体标准提供了初步政策和法律支持
我国国家层面首次提及“团体标准”的概念，是在1982年。当时的国家标准局、国际科技委、国家经济委联合发布《采用国际标准管理办法（试行）》，其中就提到：国际上通行的团体标准……各部门应结合本专业需要和国际上发展趋势，经过认真研究后，择优采用。直到90年代中期，我国政府相关文件中，仍然多次出现“国际上有权威的团体标准”这样的表述。由此可见，在进入二十一世纪以前，我国对待团体标准这一概念，更多是研究学习国外先进经验的态度，尚未关注自行制定团体标准的问题。
2015年，我国正式从国家层面大力推进行业协会商会制定团体标准。2015年3月11日，国务院发布《关于印发深化标准化工作改革方案的通知》，提出了培育发展团体标准的六项意见：
（一）民间主体：在标准制定主体上，鼓励具备相应能力的学会、协会、商会、联合会等社会组织和产业技术联盟协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的标准，供市场自愿选用，增加标准的有效供给。
（二）市场竞争：在标准管理上，对团体标准不设行政许可，由社会组织和产业技术联盟自主制定发布，通过市场竞争优胜劣汰。
（三）政府规范：国务院标准化主管部门会同国务院有关部门制定团体标准发展指导意见和标准化良好行为规范，对团体标准进行必要的规范、引导和监督。
（四）推动试点：在工作推进上，选择市场化程度高、技术创新活跃、产品类标准较多的领域，先行开展团体标准试点工作。
（五）技术融合：支持专利融入团体标准，推动技术进步。
（六）鼓励国际化：鼓励社会组织和产业技术联盟、企业积极参与国际标准化活动，争取承担更多国际标准组织技术机构和领导职务，增强话语权。
2015年起，国家标准化管理委员会、国家发改委、科技部、工信部、国家知识产权局、民政部、国土资源局、国家粮食局、国家林业局、住建部、保监会、中国气象局、国家档案局等一系列国家部委均出台相关文件，提出推动行业协会商会制定和完善相关行业的团体标准的政策性意见。
2019年1月9日，国家标准化管理文员会、民政部共同发布《团体标准管理规定》，将修订后的《标准化法》中团体标准的相关规范进行了进一步细化。至此，我国团体标准的法律规范也已初步成型。
作者：
王延斌，北京市致诚律师事务所律师
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实务观点 | 疫情期间，行业协会依法助力企业复产复工的五大举措
疫情期间，行业协会依法助力企业复产复工的五大举措
疫情期间，习近平总书记提出要求，行业协会等社会组织要发挥作用，指导和帮助企业等会员单位科学精准防疫、有序复工复产。2020年2月27日，国家发展和改革委员会办公厅、民政部办公厅发布《关于积极发挥行业协会商会作用支持民营中小企业复工复产的通知》（发改办体改〔2020〕175号），对各行业协会商会在疫情期间支持企业复工复产相关事项提供了思路。
根据国家发展和改革委员会办公厅、民政部办公厅的文件要求，笔者梳理行业协会商会在疫情期间行业协会商会支持企业复工复产应该积极开展的五大类工作，希望能为行业协会商会开展工作提供有价值的参考。
一、推动企业分区分类分批复工复产
案例：
中国制冷空调工业协会贯彻分级复工，在会员微信群建立行业企业复工复产情况日报制度，及时了解企业复工复产情况，并将当天行业及相关行业复工复产统计数据在会员微信群共享，以因地制宜、分类指导、逐步复工。
河南省石油和化学工业协会积极为当前急需的消毒用品企业尽早复工复产提供支持，协调河南省卫健委、省防疫指挥部为近20家消杀药剂企业办理了临时生产许可证，缓解消毒液紧张局面。
河南省服装行业协会帮助对接产业链资源，引导省内部分服装企业转产防护产品，截至2月18日，9家企业已经转产且已投产防护物资，产能达到口罩48万只/日，防护服1.26万件/日；12家企业正在转产过程中，预估产能为口罩52万只/日，防护服3万件/日。
二、协助保障企业复工复产防疫需求
案例：
中国茶叶流通协会牵头编制复工复产团体标准。中国茶叶流通协会积极响应复工复产、振兴消费的工作指示和要求，牵头编制了我国茶叶行业首个助力企业科学抗疫复工复产团体标准《茶叶企业复工复产疫情防控工作规范》（T/CTMA 008-2020）和《茶馆行业复工复产疫情防控工作细则》（T/CTMA 009-2020），旨在进一步提升茶馆经营企业安全生产和科学防疫主题责任意识，细化茶馆企业复工前以及复工后的防疫措施和操作规范，科学有序恢复生产经营。
中国建筑金属结构协会发布复工指南、推动远程办公，通过官网及会员管理微信群转发了《国务院对新冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》和《企事业单位复工复产疫情防控措施指南》等文件材料，加强协会职工管理，实施远程网络办公，减少人员出行。截至2月29日，协会近4000家会员企业复工复产率已达33%。
四川省特种设备安全管理协会积极为企业提供防疫保障支持，截至2月27日累计购置口罩2.8万个、酒精2吨、一次性防护手套1.7万双，发放至全省各行业企业，帮助复工复产。
案例：
中国茶叶流通协会牵头编制复工复产团体标准。中国茶叶流通协会积极响应复工复产、振兴消费的工作指示和要求，牵头编制了我国茶叶行业首个助力企业科学抗疫复工复产团体标准《茶叶企业复工复产疫情防控工作规范》（T/CTMA 008-2020）和《茶馆行业复工复产疫情防控工作细则》（T/CTMA 009-2020），旨在进一步提升茶馆经营企业安全生产和科学防疫主题责任意识，细化茶馆企业复工前以及复工后的防疫措施和操作规范，科学有序恢复生产经营。
中国建筑金属结构协会发布复工指南、推动远程办公，通过官网及会员管理微信群转发了《国务院对新冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》和《企事业单位复工复产疫情防控措施指南》等文件材料，加强协会职工管理，实施远程网络办公，减少人员出行。截至2月29日，协会近4000家会员企业复工复产率已达33%。
四川省特种设备安全管理协会积极为企业提供防疫保障支持，截至2月27日累计购置口罩2.8万个、酒精2吨、一次性防护手套1.7万双，发放至全省各行业企业，帮助复工复产。
三、协调解决用工用料用能用运困难
案例：
北京物流与供应链管理协会开展“共享员工”合作模式，针对企业普遍存在的一线作业员工短缺的突出问题，主动联系对接人力资源、餐饮等行业组织，促成双方会员企业对接合作，帮助10个物流企业与人力资源公司等对接，初步达成约800人的用工合作，促成了物流与餐饮“共享员工”合作模式，缓解员工荒。
湖南省电子商务协会推广线上营销，积极引导全省电商企业发挥自身专长和优势，免费为会员企业提供线上培训服务，支持和指导企业拓展线上营销渠道，帮助企业“隔离病毒不隔离生意”。
四、提供专业化高质量支援服务
案例：
某行业协会和其近百家会员企业，与展会公司就展会合同变更和退费事宜进行协商，协会全程提供法律支持服务，获得了该行业协会和会员企业的好评。
宁夏企业家协会协调律师助推企业复工复产，组织三个律师事务所7名专业律师，通过会员微信群每日向企业发布法律信息和解答疫情期间企业复工复产法律风控方面问题。
安徽省进出口商会积极帮助企业处理复工复产工作中遇到的困难和问题，为企业向国外客户出具疫情不可抗力证明，帮助企业解决项目申报工作中遇到的困难和问题。与国内外知名展会公司联系，积极谋划安排2020年度境外展会，为进出口企业进一步开拓国际市场铺路搭桥。
山西省银行业协会积极协调政策性银行为企业提供优惠融资服务。国家开发银行山西省分行、中国农业发展银行山西省分行和中国进出口银行山西省分行三家政策性银行在新冠肺炎疫情发生以来，主动履行政策性银行使命担当，快速反应，特事特办，出台多项疫情防控信贷支持政策，全力支持疫情防控期间相关企业融资需求，为企业复工复产保驾护航。
五、及时反映行业诉求有力支撑政府决策
案例：
中国烹饪协会启动了“餐饮行业复工复产基本情况及存在问题”专项调研。2月25日，中国烹饪协会将《关于餐饮行业复工复产调查分析报告》提交国家有关部委及主管部门，详细分析了餐饮行业复工复产以来的显著变化，餐饮企业在复工过程中遇到的现实困难，并提出了缓解企业复工复产困难的6大类15条政策建议。
中国旅游景区协会提出产业恢复建议，在经过广泛调研和与相关行业专家进行研讨的基础上，形成了《关于旅游景区受新冠肺炎疫情影响情况及产业恢复对策建议》的专题报告，对全国旅游景区的产业恢复提出科学建议。
中国互联网上网服务行业协会积极开展行业调研、行业自救和复工指导工作。协会先后完成了《新型冠状病毒感染肺炎疫情对互联网上网服务行业影响的调查报告》、《互联网上网服务行业对新型冠状病毒感染肺炎疫情造成损失政策建议的调查报告》、《互联网上网服务场所纳税情况调查报告》，为行业复工提供依据。
作者：
王延斌，北京市致诚律师事务所律师
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实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据？
实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据？
案号：2017川 0626民初582号
1989年11月，范思哲与某私营个体经济协会建立劳动关系，约定范思哲在个体经济协会处担任秘书一职，月工资2000元。2016年，国家出台行业协会与行政机关脱钩的相关政策。
2016年9月13日，个体经济协会根据国家关于脱钩的相关政策，发布了《私营个体经济协会关于解除聘请专职工作人员劳动合同的通知》，该通知以国家政策发生变化为由，与范思哲在内的多名员工解除劳动关系，并在通知里规定了相关补偿方案。范思哲认为个体经济协会此举违法解除劳动合同，更不同意个体经济协会给予的补偿方案。同时范思哲认为其在个体经济协会处工作期间一直未休年假，个体经济协会未为其缴纳公积金。个体经济协会单方解除劳动合同却未将相关手续提交至相关部门，导致范思哲迟迟无法领取失业金。
据此，范思哲为维护其权益，于2016年11月4日向仲裁委员会提起仲裁，请求：1、个体经济协会向范思哲支付违法解除经济赔偿金112000元；2、个体经济协会向范思哲支付未休年假工资36000元；3、2016年年终奖3000元及绩效奖金1800元；4、同时要求个体经济协会为其出具解除劳动关系的证明。仲裁委员会于2017年4月19日作出罗劳人仲裁字（2016）188号仲裁裁决，驳回范思哲的仲裁申请。
（当事人均为化名）
提起诉讼
范思哲不服仲裁裁决，诉至法院，诉讼请求与仲裁请求一致。
个体经济协会认为其不构成违法解除劳动关系，理由为国家出台行业协会与行政机关脱钩的政策，个体经济协会此前与范思哲签订的劳动合同因客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行，个体经济协会据此解除与范思哲的劳动关系不属于违法解除。个体经济协会为证明其主张，向法院提交了中办、国办印发与行政机关脱钩总体方案；中办、国办改革社会组织的意见及行政机关脱钩实施方案等文件。
法院认为
一审法院经审理认为：合法的民事权益受法律保护，用人单位和劳动者应当依法解决劳动争议。
关于被告是否违法解除劳动合同的问题。被告认为根据国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，协会组织应与行政机关脱钩，社团组织改革，导致当初签订劳动合同的条件已发生根本变化，无继续履行的可能，但被告却无证据证明其与范思哲的劳动合同已无继续履行的可能，故被告单方解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属违法解除劳动合同。关于公休假工资问题，被告无证据证明原告已休公休假，故被告应支付原告公休假工资。主张公休假工资应受诉讼时效限制，故可支持原告2015年和2016年的公休假工资请求。
一审判决
一审法院认为个体经济协会无法证明合同无继续履行可能，故个体经济协会构成违法解除劳动关系。据此一审法院作出如下判决：一、个体经济协会支付原告范思哲解除劳动合同赔偿金108000元，公休假工资4781.40元，2016年年终奖2250元，2016年绩效工资2430元，共计117461.40元，于本判决生效后十日内付清；二、个体经济协会向原告范思哲出具解除劳动关系证明书。
判决作出后，双方均未再上诉。
律师点评
关于用人单位解除劳动合同方式，《劳动合同法》第四十条第三款有一条明确的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的争议焦点就在于，国家关于行业协会与行政机关脱钩的政策，是否可以作为“客观情况”从而致使劳动合同无法继续履行。
自2015年起，国家陆续出台了相关通知与文件，要求做好行业协会与行政机关脱钩的工作。行业协会与行政机关脱钩之后，毫无疑问行业协会将会更加市场化，业务上需要自负盈亏。正因如此，很多行业协会在国家出台相关政策后就开始着手裁员的计划，本案就是典型案例之一。很多行业协会会片面认为国家出台的政策可以认定为“客观情况”，但是在这里需要提醒行业协会注意，用人单位需要适用《劳动合同法》第四十条第三款规定的情况来解除劳动关系，需要符合实体上和程序上的要求。实体上，用人单位用以解除劳动合同的情形不仅要符合“客观情况”这一要求，还需要举证证明客观情况是如何导致合同不能继续履行的。本案中，个体经济协会仅提交了国家的相关文件，但并没有举证证明国家出台的政策对于范思哲在单位所从事的岗位会造成何种影响以及为何范思哲不能继续再在单位任职。除此之外还需要符合程序上的要求，即便用人单位能够举证证明有“客观情况”发生导致劳动合同无法继续履行，也应符合与劳动者协商，但未能达成一致结果的程序。只有同时满足以上实体与程序规定，用人单位方能与员工解除合同。
作者：
致诚社会组织
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实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工？
实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工？
案号：2018（云）01民终5591号
（当事人均为化名）
某省汽车租赁行业协会（以下简称“汽车租赁协会”）系省民政厅发证设立的社会团体法人。2016年2月26日，汽车租赁协会与范佩西签订一份《顾问合同》，合同约定范佩西以专家顾问的形式为汽车租赁协会提供以下服务：协助协会会长工作；编制并组织年度工作计划；辅导、协调相关机构。范佩西接受汽车租赁协会的管理，汽车租赁协会按期向范佩西支付顾问费，费用为211300元，其中2016年12月前汽车租赁协会向范佩西支付顾问费101300元，剩余110000元于2017年3月3日前支付完毕。《顾问合同》有效期自2016年2月26日起至2017年3月3日止。
2017年5月24日，汽车租赁协会召开理事会并形成会议纪要：范佩西为协会顾问并非协会员工，双方为合作关系而非劳资关系，协会无须与范佩西签订劳动合同并为其缴纳社会保险。范佩西在该会议纪要上签字。自2017年5月24日后范佩西就未曾向汽车租赁协会提供服务。2018年范佩西向省劳动人事争议院提起仲裁，主张范佩西与汽车租赁协议为劳动关系，双方合同虽2017年3月3日到期，但范佩西一直在汽车租赁协会工作至2017年5月24日，范佩西请求汽车租赁协会向其支付2017年3月4日至2017年5月24日拖欠的工资，并要求支付其未签劳动合同二倍工资，同时主张违法解除劳动合同经济赔偿金。该仲裁院于2018年2月7日作出仲裁：一、汽车租赁协会支付范佩西工资72000元；二、驳回范佩西的其他仲裁请求。
范佩西不服，提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。汽车租赁协会亦提起诉讼，认为范佩西为协会顾问，2017年3月3日双方《顾问合同》已经到期，顾问费已如数支付，无须支付工资。
一审判决
一审法院经审理查明，本案的争议焦点为：双方为合作关系还是劳资关系；范佩西的诉讼请求是否应该得到支持。一审法院认为：1、汽车租赁协会与范佩西分别符合用人单位与劳动者的主体资格，范佩西为汽车租赁协会提供劳动，接受汽车租赁协会的管理，汽车租赁协会向范佩西支付报酬，范佩西与汽车租赁协会虽然签订的是《顾问合同》，没有书面劳动合同，但双方的行为已经形成实际的劳动关系，因此双方应为劳动关系而非合作关系；2、双方既为劳动关系，范佩西在汽车租赁协会工作至2017年5月24日，汽车租赁协会应当支付拖欠的工资；3、在本案中，汽车租赁协会自2016年2月26日起与范佩西建立的劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故汽车租赁协会应向范佩西支付自2016年3月26日起至2017年2月25日（计算11个月）期间未签订书面劳动合同的二倍工资。
一审法院据此作出如下判决：一、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资19200元；二、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西未签订书面劳动合同的二倍工资22800元；三、驳回汽车租赁行业协会的全部诉讼请求；四、驳回范佩西的其他诉讼请求。
提起上诉
一审判决后，范佩西与汽车行业协会均提起上诉。范佩西认为协会还应当支付其违法解除劳动关系的经济补偿金。汽车租赁协会认为双方并非劳动关系，而是合作关系。汽车租赁协会理事会会议纪要已经载明双方关系，且范佩西也确认签字。汽车租赁协会请求撤销一审判决，驳回范佩西全部诉讼请求。
二审判决
二审法院认为，一审法院就双方关系查明的事实清楚，适用法律正确。就范佩西要求的经济赔偿金部分，二审法院认为主张违法解除劳动关系的举证责任应由作为劳动者的上诉人承担，其并未提交证据证实被上诉人存在违法解除劳动关系的情形。故对该主张因缺乏事实依据，不予支持。二审法院于2018年8月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
律师点评
实践中，很多行业协会想聘请专门的人才为协会提供服务但又不想建立劳动关系，往往都会采用外聘顾问的形式与对方签订类似于本案的《顾问合同》。笔者自己服务的几家顾问单位就有这个情况。很多协会甚至认为在签订《顾问合同》的基础上再以《会议纪要》的方式强调双方的合作关系，同时让对方签字可确保万无一失。但作为用人单位的行业协会往往忽视了一点：法律关于劳动关系的建立，重要的不是双方表面上签订了那些书面文件，重要的是双方实际上做了哪些行为。
司法实践中，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但是具备以下要素的，可以认定劳动关系成立：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中虽然范佩西与汽车租赁协会签订的是《顾问合同》，但经查明，双方的关系实际上是符合上述三个要素，应该被认定为劳动关系。而汽车租赁协会本来用来规避风险的《会议纪要》却成为了范佩西主张未签劳动合同应支付二倍工资的证据。
在这里也要提醒行业协会注意，在外聘顾问的时候应仔细对照上述三个要素签订合同。
作者：
致诚社会组织
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实务观点 | 行业协会开除员工，员工要求恢复劳动合同会怎样？
实务观点 | 行业协会开除员工，员工要求恢复劳动合同会怎样？
案号:2018 粤 01 民终 10073 号(当事人为化名)
基本案情
郭靖于 2011 年 3 月 14 日入职某汽车协会，担任主管一职。2013 年 3 月6 日双方签订无固定期限劳动合同。2017 年 8 月，汽车协会行业部起草一份论坛活动邀请函，指示郭靖发送给协会各会员单位。郭靖修订后在工作群里请示后即将上述邀请函对外发送(该行业协会《印章管理制度》规定:秘书长是本会印章、文件管理的负责人，秘书处是印章、文件管理的责任部门，各部门(室)依照本管理制度履行职责;发出的各类文件需经本会会长的签发或经本会秘书长签发。本案中郭靖对外发送的邀请函未经上述程序。)
2017 年 8 月 31 日，汽车协会以郭靖违反用人单位规章制度为由向其发送 《解除劳动合同通知书》，通知郭靖双方于 2017 年 9 月 1 日正式解除劳动合同。2017 年 9 月 20 日，郭靖以汽车协会违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁， 请求撤销汽车协会向其发送的《解除劳动合同通知书》并要求继续履行劳动合同。
2017 年 9 月 29 日汽车协会向郭靖出具《停职通知书》通知郭靖自 2017 年 9 月 30 日起不用上班、暂时停薪停职、待仲裁裁定后再作相应处理。
仲裁裁决
仲裁委员会于 2017 年 11 月 20 日作出裁决，裁决认为汽车协会为违法解除劳动合同，但双方不具备继续履行劳动合同的条件，故裁决汽车协会支付经济赔偿金 111566.52元，不支持郭靖恢复劳动关系的请求。郭靖不服仲裁裁决，提起诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致。
一审判决
一审法院认为，首先，郭靖坚持恢复劳动关系的诉讼请求故汽车协会无须 向郭靖支付经济赔偿金;其次 2017 年 9 月郭靖有提供劳动、汽车协会也一直持续为郭靖缴纳社保、公积金及 2017 年 9 月 29 日《停职通知书》所显示“自 2017 年 9 月 30 日起不用上班，暂时停薪停职”，可相互印证汽车协会已自行变相撤销 2017 年 8 月《解除劳动合同通知书》并决定暂停职务，故一审法院认为劳动关系并未解除，对郭靖提出继续履行劳动合同的请求一审法院予以支持。一审法院于 2018 年 2 月 27 日作出如下判决:一、汽车行业协会无需支付郭靖经济赔偿金 111566.52 元。二、汽车行业协会于本判决发生法律效力之日起 三天内继续履行与郭靖 2013 年 3 月 6 日签订的无固定期限劳动合同。
二审判决
二审法院认为，本案在仲裁阶段，仲裁委员会认定汽车协会为违法解除劳 动合同并裁定汽车协会向郭靖支付经济赔偿金，汽车协会没有就此提起诉讼， 表明汽车协会认可裁决认定的违法解除行为。但订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，本案中，因汽车协会已明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。
一审法院在劳动合同不具备继续履行条件的情况下，判令汽车协会继续履行与郭靖签订 的劳动合同没有事实依据和法律依据，本院对此予以纠正，郭靖请求继续履行劳动合同依据不足，本院不予支持。二审法院判决撤销一审判决，驳回郭靖全部诉讼请求。
律师点评：
本案属于典型的“恢复劳动关系”案件。
本案仲裁、一审、二审三个阶段均作出截然不同的裁判。劳动者提起仲裁或者诉讼要求“恢复劳动关系”被很多业内人士形容为“悬在用人单位头上的一把刀”，随时都可能掉下来给用人单位致命一击。
劳动者要求恢复劳动关系的法条依据是《劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的， 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
通过分析法条可知，法律把“恢复劳动关系”作为劳动者面对用人单位违法解除劳动合同时的首要救济手段，只有劳动者不要求继续履行或者合同已经不能履行的情况下，用人单位才可以主张让劳动者“拿钱走人”。但法律并没有明确规定何谓“劳动合同不能履行”，因此才会出现像本案极端的情况，三个阶段三种裁判思维。
针对这种情况，各地也曾出台各种标准试图解决“恢复劳动关系”案件判决差异过大的问题。如北京市高级人民法院发布的《审理劳动争议案件的解答》:用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，原则上予以支持。但有下列情形的可以认为劳动合同无法继续履行:单位破产、被吊销营业执照;诉讼仲裁期间劳动者达到退休年龄;劳动者入职新单位;劳动者岗位已被他人替代双方不能就新岗位达成一致。
北京高院就此问题规定了诸多客观标准。但还有些地区不仅考虑客观标准，还会考虑主观标准，比如本案二审法院，在认定劳动合同无法继续履行的时候仅仅考虑一个标准既:用人单位坚持不同意继续了履行，没有就任何客观标准进行说理。
笔者认为，就目前司法实践中存在的就“恢复劳动关系”案件同案不同判的 情况，用人单位应尽可能在案件发生之前做好准备，比如:
1)完善规章制度，并从程序上合法合理的与劳动者解除劳动关系。“恢复劳动关系”的前提是违法解除，用人单位应从根上防止;
2)完善考勤及工作交接制度，与劳动者解除劳 动关系后应抓紧时间与劳动者办理工作交接手续;
3)撤除该劳动者此前所在岗位或在该岗位上安排新的人员。劳动者与用人单位签订劳动合同，对于岗位已经在合同里有明确约定，若解除劳动关系后及时找人替换该岗位或者撤除该岗位，那劳动者再要求恢复劳动关系但已经无岗位可供其供职。
作者：
致诚社会组织