民法典:单位在预防性骚扰,未采取合理措施的,需承担民事责任。
立法释义
民法典释义
预防职场性骚扰,单位未尽到采取合理措施的
需承担民事责任
// 民法典第一千零一十条:
违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对 他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。
《中华人民共和国民法典释义》全国人大法制委员会民法室 黄薇 主编·法律出版社.2020年7月第1版 第四篇 人格权·第1010条丨1857
[人大释义]
性骚扰行为会影响受骚扰者的学习、工作和生活,侵害人格尊严、自由,损害其形象和自尊,严重的性骚扰甚至造成被骚扰者的恐惧、自闭和盲目依赖,还可能涉及社会中的性别歧视,引起社会的较大关注。
各个国家和地区都对性骚扰予以规定。有些国家和地区制定了反性骚扰的特别立法,如哥斯达黎加、法国 以色列、卢森堡、菲律宾、我国台湾地区等。有的针对工作场合的性骚扰予以特别规定,例如德国的《工作场所性骚扰受雇人保护法》,印度《工作场所对妇女性骚扰(预防、禁止与矫正)法案》,《法国劳动法典》、《加拿大劳动法》、《新西兰劳动法》和我国台湾地区“两性工作平等法”也对性骚扰予以规定。有的在其他特别法中予以规定,如《瑞士联邦男女平等法》。
在我国,妇女权益保障法第40条规定,禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。治安管理处罚法第42条第5项和第44条中规定,多次发送淫秽信息,干扰他人正常生活的,或者猥亵他人、在公共场所故意裸露身体的,应当受到治安管理处罚。《女职工劳动保护特别规定》第11条规定,在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。各地通过性别平等促进条例、妇女权益保障条例等不同形式和效力层级的规定反对性骚扰。最高人民法院也在2018年将“性骚扰责任纠纷”作为新增加的民事案件案由,在司法实践中提高受害人诉讼的可能性和力度。
经研究,对性骚扰行为,需要各个领域和各个层次的法律,共同形成相互协调、相互补充的多层次综合治理机制,其中民法的方式必不可少,其能够为防制性骚扰奠定坚实的法律基础,为受害人提供民法上的救济。据此,本法在总结既有立法和司法实践经验的基础上,对性骚扰问题予以回应,明确了性骚扰的认定标准,并规定了相应的行为义务。
性骚扰行为可能采取触碰受害人身体私密部位的行为方式,这会涉及身体权;也可能采取言语、文字、图像等方式,影响受害人心理健康甚至身体健康,这会涉及健康权。在立法过程中,对性骚扰行为侵害的是受害人的何种权利存在争论。有的认为,性骚扰行为的形式多种多样,不同的形式可能侵犯的是不同的人格权,涉及身体权、健康权、隐私权和名誉权甚至自由权等。有的认为,性骚扰行为侵害的是独立的性自主的权利,该权利具有人身自由和精神自由的双重因素,无法简单地为上述权利所涵盖,甚至上述权利的侵害仅仅是性骚扰的二次结果。很多国家和地区规定了性自主的权利,例如《德国民法典》第253条第2款 规定了侵害性的自我决定,受害人可以请求精神损害赔偿。但是,不同观点的共识在于性骚扰的侵害行为侵害了他人的人格尊严,构成了人格权的侵害行为。

首先,本条第1款规定了性骚扰的一般性构成。
考虑到民法典是民事基本法,为了适应社会的发展变化,本款仅对性骚扰规定了一般性的构成要件,但未对何为性骚扰作具体的界定,这些可以留给特别法和司法实践处理。根据实践的情形,性骚扰一般包括以下条件:
01.性骚扰中受害人是所有的自然人。实践中,性骚扰的受害人多为女性, 妇女权益保障法第40条也仅规定了禁止对妇女实施性骚扰。但是,本款所规定的性骚扰不区分性别、年龄,无论是男性还是女性、成年人还是未成年人都可能成为性骚扰的受害人,也不区分行为人与受害人是同性还是异性。
02.行为与性有关。行为人具有性意图,以获取性方面的生理或者心理满足为目的。一些国家和地区的性骚扰还涉及性别歧视。虽然很多性骚扰行为是基于性别歧视的观念作出的,但是,考虑到反对性别歧视属于宪法第48条所规定的男女平等以及本法所规定的人格尊严保护的内容,因此,本款的适用强调性骚扰行为与性有关。在实践中,具体的方式是多种多样的,包括言语、文字、图像、肢体行为等。例如,故意触摸碰撞他人的私密部位,强迫拥抱或者接吻,裸露自己身体的私密部位,用与性有关的肢体动作或下流语言挑逗,发送带有性内容或者与性有关的语音、文字、图片、声像、电子信息等。
03.性骚扰构成的核心是违背他人意愿.性骚扰与两厢情愿的调情、约会等相区分,是因为此类行为违背了他人意愿。有观点认为,判断性骚扰的关键并非该行为是否违背了受害人的意愿,而在于该行为是否是不受欢迎的。此种观点是从行为角度界定,违背他人意愿是从受害人角度界定,迫于压力表现为自愿的行为,事实上是违背受害人意愿的。受害人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝,都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触,但后来表示不愿意延续的,如果继续纠缠不休,也可以认定为违背他人意愿。
04.行为一般具有明确的针对性。性骚扰行为所针对的对象一般是具体的、明确的,此时才可能会承担民事责任。无论是长时间还是短时间的性骚扰, 均是针对某个具体的对象。行为是否具有明确的针对性,要在个案中结合具体情况加以判断。
05.行为人主观上一般是故意的。在公共汽车、地铁等场所因为紧急刹车、 拥挤等原因过失地接触他人身体甚至敏感部位等行为,不构成性骚扰,因错写手机号码或者邮件地址,将包含两性内容的短信或邮件误发他人,也不构成性骚扰。

其次,本条第1款同时规定,如果行为人实施性骚扰行为,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。
受害人有权依法请求行为人承担民事责任,这意味着,如果本法和其他法律的规定对行为人承担民事责任,要求具备其他的责任构成要件,或者进一步对责任后果予以细致规定的,应当依照其规定。例如,如果受害人依据本法第1165条第1款请求行为人承担侵权责任的,还应当具备该款要求的损害和因果关系等要件。受害人请求精神损害赔偿的,应当符合本法第1183条第1款的规定,即“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿”。
本条第1款是对性骚扰的一般性规定。但是,在实践中,利用职权、从属关系的性骚扰情形较多,此种性骚扰并非只能发生于工作场所,也可能发生在工作场所之外,行为方式也是多样的,比较典型的方式,例如,利用职务、从属关系以 明示或者暗示方式对他人施加压力,向他人索取性服务,或者以录用、晋升、奖励等利益作为交换条件,诱使他人提供性方面的回报。

因此,本条第2款针对此种情形,特别规定了机关、企业、学校等单位的义务。
依照本条第2款规定,一方面,这些单位负有为防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰而采取措施的义务。这是因为这些单位对其工作人员具有一定的管理和控制能力,使单位负有相应的义务,能够在一定程度上防止和制止性骚扰的发生和继续发生,也有助于建立多元化的性骚扰纠纷解决机制。
另一方面,这些单位应当釆取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施。这些措施涵盖了事前的预防、事中的受理投诉和事后的调查处置各个层面。例如,提供安全的工作环境,告知性骚扰的惩罚机制及救济程序机制,为调查提供必要的信息,为受害人提供相应的协助等。这些措施也必须是合理的。措施的合理性需要在个案中结合多个因素予以考量。应当注意的是,单位除应当负有采取合理措施防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰的义务,也负有采取合理措施防止和制止其他性骚扰的义务。
例如,单位的客户到单位对单位的工作人员实施性骚扰,单位也负有采取合理措施的义务。当单位未尽到采取合理措施的义务的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求单位承担民事责任。
End
以上内容来源于
《中华人民共和国民法典释义》
全国人大法制委员会民法室 黄薇 主编
法律出版社
2020年7月第1版
第四篇 人格权·第1010条
图片来源于网络
2020年7月27日

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织
观点丨基金会互联网直播相关法律问题探析


导读:
2020年4月,网信办发布《第45中国互联网发展状况统计报告》,报告显示,截至2020年3月,我国网民规模达9.04亿,手机网民8.97亿,网络直播行业用户规模达近5.60亿人。大量个人,企业、组织等涌入直播行业,利用这一崭新的互联网形式,开展电商直播、体育直播、真人秀直播、游戏直播、演唱会直播、会议直播等,进行分享交流、展示自我,宣传推广等。新榜研究院发布的《2020直播生态研究报告》显示,2019年,直播行业因为电商直播的迅速崛起再次成为关注焦点,成为互联网行业的风口之一。
2020年,由于疫情带来的用户居家、延迟复工复产等问题,更进一步刺激了线上直播的发展。国家统计局统计,今年第一季度全国规模以上文化及相关企业营业收入比上年同期下降13.9%,但包括网络直播行业在内的文化产业新业态特征较为明显的16个行业小类实现营业收入5236亿元,增长了15.5%。互联网直播正逐渐成为全民学习、娱乐、参加社会文化生活、了解外部世界的新方式。
在公益慈善领域,在全民直播风口下,不少基金会紧跟时代潮流,在各大平台开通视频直播,通过线上直播的方式分享公益故事、普及公益理念、传播公益慈善事业价值、塑造组织形象。同时,公益组织也在利用直播进行劝募和获得打赏,以支持公益慈善事业发展。
在疫情期间,很多公益圈的小伙伴呢,向我进行咨询,比如基金会能不能做直播?开直播是不是超越宗旨业务范围开展活动?直播中能不能筹款?能不能直播带货?直播中打赏的是否是基金会的合法收入等相关问题。我也结合法律法规和工作实际,对上述问题做一个初步的探析,以供大家探讨。

01
开直播,是基金会的民事权利
《民法典》第四条规定,民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。自然人作为民事主体,开通直播作为一种民事活动,在法律上并无禁止,也无限制性规定,那么基金会作为民事主体的重要组成部分,开直播也是基金会的民事权利,也不应该有任何的限制,所以说基金会能不能开直播,我认为这个答案是不言自明的。
根据民事领域遵循“法无明文禁止即可为”的原则,基金会作为法人的一种类型,在没有法律法规禁止的规定下,开展民事活动均不应被禁止,开通直播也并不是超越宗旨和业务范围开展活动。基金会的宗旨和业务范围是基金会开展活动的目的要求,而直播技术、是手段,而非目的。此外,我认为在互联网时代里,基金会更应该拥抱直播,而不是带着质疑去想,我能不能直播,主管单位也不应该去限制基金会做直播。

02
基金会,不应是直播带货的主体
互联网直播最开始是娱乐,游戏类的,直播唱歌跳舞,直播游戏等,而现在互联网上最火的直播,都是直播带货的,也有一大众明星都加入了直播带货的序列,那么基金会作为公益组织,其直播跟网红,企业的直播会有什么不同呢?
我认为慈善组织开展直播更应该侧重在其公益目的,比如直播培训、直播会议,论坛,项目的执行过程,讲述公益的故事,宣传公益的理念等,让网友见证公益价值和意义,用公益内容打动捐赠人,重塑公益组织的公信力。直播带货,属于商业行为,而基金会是以从事慈善活动为宗旨的,基金会可以参与商业活动,但不应该去运作一个商业项目,所以我认为,基金会不应该去做直播带货。基金会直播带货的,从法律上,存在涉嫌超越业务范围的问题;在宣传上,也可能让社会对基金会有负面社会评价。还有人问,基金会员工去做直播带货可不可以呢?我认为这个属于员工作为个人的问题,只要不违反法律法规强制性规定,也不应该有限制和禁止的。

03
基金会直播筹款,要符合慈善法要求
直播作为一种技术手段,基金会将这种手段用于筹款目的,是否有违法的问题?是否要求直播平台是互联网慈善募捐信息发布平台呢?(民政部指定20家平台),我认为,只要基金会具有公开募捐资格或者联合具有公开募捐资格的慈善组织发起,在慈善中国备案,并且在民政部指定20家平台发布了募捐信息,基金会在直播的时候将相关链接转发到直播平台进行募捐,这个并不违反慈善法的规定。
直播只是作为一个宣传推广的路径,平台只是技术的提供方,就如在腾讯公益发起募捐后,将腾讯公益募捐链接放在微信公众号、电视台、报刊,杂志中发出来,不能要求微信公众号,电视台,报刊,杂志是指定募捐平台一样。直播仅是手段而已,直播间发募捐链接的,那是募捐的平台还是背后的腾讯公益,支付宝公益,新华公益等。但是,直播平台到底给不给你上这些链接,那是一个商业竞争的问题了。

04
个人、企业做公益营销直播,
应当履行信息公开义务
个人,企业做直播的时候,能不能进行公益营销的直播呢?比如,企业直播的时候说,每销售一瓶奶,捐赠1毛钱做公益。我认为这个当然是没有问题的,这个并不属于慈善募捐,而是属于慈善法第37条规定的公益营销内容,即个人,法人其他组织在经营性活动中,承诺部分或全部用于慈善目的。
需要注意的是,个人、企业在做公益营销的时候,应当事前跟慈善组织签署协议,并且要履行信息公开义务,直播结束以后,应当公开捐赠的比例和额度,作为受赠的基金会,要监督企业的捐赠承诺的达成。做好公开透明,是企业直播中公益营销的最底线的要求。

05
基金会直播中,
要注意主播表述言词和内容
各大直播平台,对于主播都有相关直播规范,包括不能展示传播淫秽色情内容、展示和销售管制物品、参与赌博等一系列违法违规行为,具体可以看各大直播平台的直播规范。
从国家层面来说,2016年网信办发布了《互联网直播服务管理规定》要求,提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。直播发布者,不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动,不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。发布新闻信息,应当真实准确、客观公正。转载新闻信息应当完整准确,不得歪曲新闻信息内容,并在显著位置注明来源,保证新闻信息来源可追溯。
从基金会自身来说,直播中一定要注意保护捐赠人、孩子个人隐私的问题,未经受助者同意,不能擅自将他们的照片、视频在网络上进行展示;也要注意在讲述公益故事的时候,要真实,不要造假,不能为了煽动而作夸张的表述等等,跟基金会的公益形象要相关和匹配。

06
基金会直播的时候,可以接受打赏吗?
打赏,是直播中一个重要的玩法。网络用户在直播平台进行销售,购买相关虚拟的“货币”,购买棒棒糖、火箭、跑车等虚拟玩具,给到喜欢的主播;不同的虚拟玩具,在直播间里,呈现的视觉和音效不一样,收到礼物的主播,可以和直播平台按照约定的比例分成(常见5:5),主播可以在直播平台上进行提现。那么基金会在作为主播,在直播的时候网友向基金会进行直播打赏,这个是否合法呢,会不会涉及公开募捐呢?要回答这个问题,首先要判断一下直播打赏的法律性质是什么?
关于直播打赏的法律性质,目前司法实践中和学术中存在不同的争论。在司法实践中,直播打赏一般被认为是赠与行为,形成的法律关系为赠与关系。也就是说,直播打赏时,通常认为打赏者也就是观众为赠与人,接受打赏者也就是主播则为受赠人,进行打赏,就是赠与人无偿将自己的财产转移给受赠人。2019年广州互联网法院在俞彬华诉华多公司等网络服务合同纠纷案的判决中,明确提出用户在网络直播中的打赏行为通常可认定为赠与。而2019年底最高人民法院发布的《中国法院的互联网司法》白皮书中也认可了广州互联网法院的判决。
在学术讨论领域,对于直播打赏的法律性质仍存在一定的争议,有不少学者认为直播打赏应形成服务合同。这些学者认为,打赏者也就是观众观看主播的直播,获得了精神上的愉悦,是接受了一种服务,而观众的打赏本质上就是观看直播表演服务所付的对价,即支付给主播的报酬。
当然也有一些学者赞同将打赏视为赠与。任何人都可以进入直播间免费观看直播,打赏则完全是观看直播者自愿的行为,打赏所花费的金额也可以从一元到几万元不等,可见直播打赏是一种针对无偿直播的自愿行为。用户进行打赏时并不是直接转移资金给主播,而是购买虚拟礼物,再将虚拟礼物打赏给主播,可见打赏是一种情感的表达,是对主播的支持,而不是为主播的服务支付对价。针对服务合同说的学者提出的问题,支持赠与合同说的学者认为,赠与本身就是有许多不同动机导致的,精神上的愉悦完全可以是赠与动机的一种。因此,这些学者认为打赏应该被理解为赠与合同关系。
结合上述司法实践和学术的争论,我认为基金会在直播中接受打赏,不管是作为赠与合同,还是作为服务合同,均应当是基金会的民事权利,并没有相关的禁止性规定,法律上应当给予认可和支持。

07
直播打赏与募捐的区别
可以看到,尽管学术界对于打赏的法律性质仍然存在争议,但在司法实践中,打赏一般确实被认为是一种赠与。那么对于基金会而言,直播打赏算是一种募捐行为吗?没有公开募捐资格的公益组织能否接受打赏呢?我认为直播中接受打赏并不能被视为一种募捐行为。根据慈善法,慈善募捐是指“公益组织基于慈善宗旨募集财产的活动。”需要注意募捐,有一个非常重要的对外意思表示,就是劝募的动作。如果基金会直播中,明确向网友劝募,并且明确要求网友以打赏的方式进行捐赠的,那么这个就属于慈善募捐,而如果在未受到基金会主动请求、网友也仅仅是基于对主播在直播过程中,给刷刷礼物等,这个不应是基金会在公开募捐。

08
基金会如何处理打赏所得?
那么基金会接受打赏后,在财务处理方面,应该如何处理打赏所得呢?我认为应当作为其他收入,而且直播中并没有向社会公众收取任何费用,也未向社会公众提供增值税的应税服务或行为,也不应当缴纳增值税。此外,实际操作中存在一些问题,最主要的是,网友赠与公益组织的实际上是虚拟产品,而基金会需要通过直播平台方将虚拟产品兑换为现金,最后则是由直播平台方将款项汇入基金会的账户。
还有很多基金会问,基金会收到打赏提现的资金,怎么开票的问题。基金会不可能向网友开具一个捐赠票据,也不应当向直播平台开具捐赠票据。实际上,网友在直播平台充值购买的网络虚拟产品,而观众将“火箭”“跑车”打赏给主播,实质上就是将网友对“火箭”的所有权转移给主播。各大直播平台都有相应的《主播注册条款》,明确进入直播间后用户赠送的虚拟道具,直播平台获取直播道具折现的50%,有直播平台向主播支付收益,直播平台会按照法律规定,代办申请开具发票及缴纳税收。所以我认为,直播打赏的收入,基金会也不用向直播公司和用户开具票据。

结语
互联网+公益,对行业的启示,不仅仅是方式的改变,更是思维的改变,互联网技术,一日千里,随着5G技术,人工智能、物联网的普及和应用,越来越多的场景将会在商业当中呈现出来,基金会等慈善组织,作为社会的重要组成部分,应当积极拥抱技术,使用新的技术以推动公益事业的发展。作为政策制定者,也应当为慈善组织通过新的互联网方式开展慈善活动,给予鼓励、肯定和支持,出台适合互联网时代的新的财务,法律政策。在天天见证历史的2020年里,大量的基金会也面临着生存的困难,国家和社会也应当给予基金会更多的发展创新的空间,以支持行业的生存和发展。完
End
本文作者:何国科
北京市致诚律师事务所律师
北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任
加州大学洛杉矶分校丁纪皓同学对本文亦有贡献
参考文献
[1]杨立新. “民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值.” 东方法学 2017.
[2]杨立新 和 王中合. “论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则.” 国家检察官学院学报 2004: 5-15.
[3]曹钰. 【法官专栏】曹钰 :直播打赏法律性质的司法认定. 2019年3月7日.
[4]潘红艳 和 罗团. “网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使.” 湖北警官学院学报 2018年7月.
[5]刘勇华. “网络直播打赏返还纠纷之分析.” 经济与法 2020.
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[7]陈琦. “我国网络打赏所得税征管问题探讨.” 2019.
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[9]中华人民共和国最高人民法院. 中国法院的互联网司法. 北京市: 人民法院出版社, 2019.
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[11]中华人民共和国国家互联网信息办公室. 第45次《中国互联网络发展状况统计报告》. 2020年4月.
[12]中华人民共和国工业和信息化部. 2019年通信业统计公报. 2020年2月.
[13]《互联网直播服务管理规定》国家互联网信息办公室,2016年12月1日实施.
[14]《中华人民共和国慈善法》,2016年9月1日实施.
[15]《快手直播规范》《抖音直播规范》《主播注册条款》

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织
从十个方面,深度解读《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》
5月21日,财政部、税务总局、民政部发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》,对公益性社会组织获得公益性捐赠税前扣除资格作出新的规定。新规的出台,将对社会组织捐赠募捐,项目开展,规范运作带来非常重大影响。
去年8月份的时候,刚好有一些机缘,我以社会组织代表的身份参与了政策征求意见稿的讨论,在座谈会上也听到财政、民政、税务的一些考虑,当时我也针对征求意见稿提了六个具体的政策建议(被采纳了两个建议),在此,我结合新政策内容和参与立法的过程中了解到的一些情况,对于新政策做一个全面的解读。
01
公益性捐赠税前扣除资格
对慈善组织的重要意义
公益性捐赠税前扣除资格是什么意思?对于这个概念,相信很多公益从业的同仁都已经不陌生了,根据《慈善法》《企业所得税法》《个人所得税法》的规定,自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的,企业在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额 12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除,个人将其所得对教育、扶贫等公益慈善事业进行捐赠,捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额百分之三十的部分,可以从其应纳税所得额中扣除。这是国家鼓励企业,个人捐赠的非常重要的政策优惠,相当于你向公益事业捐赠了,就可以减免企业所得税和个人所得税,这是国家让出税收给民间用于慈善事业发展。
但是并不是所有的捐赠都可以享受抵税优惠的,对于捐赠人来说必须向具有公益性捐赠税前扣除资格的社会组织,公益性群众团体,政府有关部门进行捐赠才能享受,这个要求就直接决定了,如果你的机构没有这个资格,捐赠人就要慎重的考虑是否给你捐钱了。所以说,这个资格对于慈善组织来说,意义是非常的重大的。
02
新政策的修改的背景情况
整体来看公益性捐赠税前扣除资格新规的修改,有三个背景:
第一,新政策是由财政部牵头起草,税务总局和民政部参与的,了解中国立法程序的朋友都了解,哪个部门牵头起草的就明显带有该部门对这个事情的整体考量。企业,个人抵税,直接影响到的是国家财政的问题,新政策必然有更多财政部门的考量在其中,其中的缘由都值得细品。
第二,近些年来,社会组织严格监管是一个大的趋势,所以新政策也非常明显的感受,就是严格监管,优化税收。严格监管,这是中央对社会组织管理制度改革的要求,通过严格监督促进社会组织健康有序发展。
第三,公益性捐赠税前扣除资格的政策,从2008年开始实施以来,有些规定已经不适应时代发展了,有些问题还限制了公益事业的发展,比如跨年公布名单,异地捐赠不认,社会服务机构不能获得,这些都是这些年来公益捐赠税前扣除资格的老大难问题,新政策也是要解决这些问题。
03
从十个方面解读
公益性捐赠税前扣除资格新政策
01
社会服务机构可被确认取得
公益性捐赠税前扣除资格
在公益慈善领域,由于立法和实践的情况,导致有很多概念,目不暇接,比如“公益性社会团体”“社会组织”“慈善组织”“公益性群众团体”“非营利组织”“非政府组织”“民间组织”等。对于公益性捐赠税前扣除资格政策来说,最早是2007年的《企业所得税法实施条例》第五十二条的规定,规定了一个公益性社会团体的概念,主要是指基金会、慈善组织等社会团体。当时的规定当中,民办非企业单位是不属于公益性社会团体的。2019年,国家修订了《企业所得税法实施条例》第五十二条的规定,公益性社会组织包括了慈善组织以及其他社会组织。法规的修改,给民办非企业单位(社会服务机构)打开了政策的依据。
新政策规定:“三、本公告第一条所称公益性社会组织,依法设立或登记并按规定条件和程序取得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织、其他社会组织和群众团体。 ”
按照新政策规定,公益性社会组织是指:①依法设立或登记;②符合公益性审查条件;③根据程序取得公益性捐赠税前扣除资格④包括基金会、社会团体、社会服务机构、群众团体。
新政策明确了社会服务机构可以被确认具有公益性捐赠税前扣除资格。
02
严格把关资格入口
保证捐赠财产足额及时用于公益目的
新政策第四条是此次政策修改最大的一个变化,主要体现出来的是非常严格的把关资格入口,严格保证捐赠的财产足额及时用于公益目的。
第一,要求3月31日前报送一个专项报告。大家都知道,民办非企业单位和社会团体年检的时间,都是在每年5月31日之前完成,其中《社会组织管理条例》(征求意见稿)的规定也是如此,《慈善法》规定的慈善组织年报时间,是在3月31日之前完成报送。因此,未被认定为慈善组织的民办非企业单位和社会团体,要想被确认取得公益性捐赠税前扣除资格的,那就需要在3月31日前报送专项信息。
第二,报送的内容是经审计的专项信息报告。2019年8月9日《关于公益性捐赠税前扣除资格有关问题的公告》(征求意见稿)中要求报送的是年度工作报告、财务报告和审计报告;在8月29日的座谈会中,民政部提出,《慈善法》中规定非公募慈善组织的财务报告无需审计,只有公募资格慈善组织才明确要求经审计,这样规定有违慈善法的规定,三部门也都认为必须严格资格入口,不经审计政府部门无法确认社会组织是否将资金足额及时用于公益目的了,于是就变通一下要求,要求社会组织对专项信息进行审计。
第三,要求不具有公开募捐资格的社会组织的年度支出不低于上一年度净资产的8%。了解慈善活动支出相关规定的小伙伴们都知道,非公募慈善组织的年度支出按照净资产不同规模规定了6%-8%的要求,比如你基金会的净资产到达了6000万,你只完成的6%的支出,虽然合法,但是你不能取得公益性捐赠税前扣除资格,你要多花点钱,要到达8%。这一条体现出的是捐赠财产要及时用于慈善活动。
第四,要求不具有公开募捐资格的慈善组织管理费用占当年总支出的比例均不得高于12%。了解慈善组织管理费用相关规定的小伙伴们都知道,非公募慈善组织的管理费用按照净资产规模规定12%-20%的规定,比如你基金会净资产是400万,你的管理费占你总支出可以20%,虽然合法,但是你也不能取得公益性捐赠税前扣除资格,你要压缩你的管理费到12%才可以。这一条体现的是捐赠财产足额用于慈善活动,要求公益性社会组织更多去服务人民群众,开展更多公益活动,灵活的将人员报酬等管理费用分摊到公益活动中去,而非收到捐赠款后被内部人员慢慢消耗。
第五,2019年8月9日《关于公益性捐赠税前扣除资格有关问题的公告》(征求意见稿)中是没有规定“非营利组织免税资格”这一条件的,但是新政策将其加入必要条件,实际上这也意味着对公益性社会组织公益性审查的作出更严格要求,进一步严把资格入口,同时严格监管。
第六,2019年8月9日《关于公益性捐赠税前扣除资格有关问题的公告》(征求意见稿)中规定的行政处罚是指受到“税务部门和登记管理机关”。在座谈会上,我建议删除“税务部门”,只保留“登记管理机关”,这是因为税务部门的所做出的行政处罚多是从税法角度所作的考虑,有些是忘申报、系统出错等原因被罚款。我认为,这些行政处罚不应当然导致社会组织失去公益性捐赠税前免除资格,因为这些行为并不会从根本上否定公益性的问题,没想到三部门采纳了建议,将行政处罚限定为登记管理机关作出的行政处罚(警告除外)。
第七,未参加评估的公益组织或评估后低于3A的,无法获得公益性捐赠税前扣除资格。这是通过公益性捐赠税前扣除资格条件,督促社会组织参加评估,以评促建,规范运作。政策制定者考虑,如果社会组织不评估或评估等级3A都达不到,怎么放心把捐赠人的钱给你,怎么相信你会用好这些慈善财产。
03
简化新认定慈善组织的条件
推动慈善组织认定工作
新政策规定,按照《中华人民共和国慈善法》新设立或新认定的慈善组织,在其取得非营利组织免税资格的当年,只需要符合第四条第一项、第六项、第七项条件即可。
从这一条所规定的内容可以看出,对于新注册成立的慈善组织或新认定的慈善组织,基本上都能被确认取得公益性捐赠税前扣除资格。我认为,这一条的规定是为推动慈善组织的认定工作的。近些年慈善组织认定的工作推动起来并不顺利,现存很多基金会仍没有被认定为慈善组织,因此这条规定可以反向促进社会组织主动申请认定为慈善组织,并拿到公益性捐赠税前扣除资格。
我作出这个判断的依据是,2019年8月9日《关于公益性捐赠税前扣除资格有关问题的公告》(征求意见稿)中是有规定 “该简化条件仅适用于慈善组织首次取得公益性捐赠税前扣除资格”。但是新政策把这一款给删除了,这意味着,无论该社会组织在被认定为慈善组织之前是否曾取得公益性捐赠税前扣除资格,都不影响该简化条件的适用。毕竟认定慈善组织的条件,还是比评估、申请免税资格、报送审计专项信息都要宽松的。
04
年底公布,次年有效,解决大问题
根据以前政策的规定,公益性捐赠税前扣除资格,是今年公布确认去年上一年度是否取得这个资格,这就会导致在实际操作中会出现巨大问题,尤其是对于上市公司、国有企业、外资企业捐赠人而言,在捐赠时并不知道,基金会未来能否确定取得公益性捐赠税前扣除资格,只能祈祷该基金会不违法违规,或是在捐赠合同中约定基金会未取得相应资格作为违约条款,而新规定则有效解决了这个大问题。
05
重大利好,一次三年,全国有效
自2015年开始,公益性捐赠税前扣除资格是一年一确认,换言之,公益性社会组织每年能否获得资格都处于相对不确定的状态。新政策规定,一次确认三年有效,有效期的延长对于公益性社会组织而言提供了一定便利。同时,这一规定同样解决了异地捐赠认定难的问题,以前基层税务部门对公益性捐赠税前扣除资格存在一定的认识问题和地方保护问题,例如:上海的企业向北京基金会捐赠,北京基金会开了公益票据,但上海的税务部门却不承认,问上海的企业为什么不捐给上海的基金会呢?但现在,新政策规定,资格全国有效,这样就有效的避免这一问题的存在,降低了政策的执行成本。
06
全程动态监督,明确退出情形
新政策第七条规定了取消情形,核心体现出来的是一个动态监管的过程,虽然一次给了你三年的有效期,但并不意味你三年内就可以无忧了,每年都得达到第四条规定的条件。从以前资格每年的确认,转变为资格的动态监督,只要存在一种不符合资格准入条件的,就会被取消该资格。社会组织都是要严格要求自己,规范运作。
07
规范捐赠行为,严禁利益输送
近年来,一些基金会为了扩大捐赠额度,曾采取或变相采取利益回报的方式吸引企业或个人捐赠,这实际上违背了慈善捐赠无偿性的原则,也容易构成不正当竞争,逃避国家税收,损害正常市场交易秩序与国家税收制度。比如:基金会为了吸引大额捐赠,在捐赠协议中或其他附加协议加入一些利益回报的条款,企业捐赠2000万的,捐赠人(企业)可以免费使用基金会或其关联方提供的 1500 平米办公场所,其本质上是企业变相租赁场所的一种方式。
为了保证捐赠符合国家法律法规的规定,如果基金会违反规定接受捐,将捐赠财产用于章程规定用途之外的,指定捐赠人或慈善组织管理人员的利害关系作为受益人的,这些情形都会导致社会组织失去公益性捐赠税前扣除资格,并且明确三个年度内不得重新确认。
08
明确注册资金可抵税
捐赠人须提供公允价值的证明
新政策第十二条,再次明确了发起人捐赠的注册资金,在该组织首次取得公益性捐赠税前扣除资格的当年进行所得税汇算清缴时,可按规定对其注册资金捐赠额进行税前扣除。
新政策第十三条,明确接受的非货币性资产捐赠,以其公允价值确认捐赠额,要求捐赠方在向公益性社会组织、县级以上人民政府及其部门等国家机关捐赠时,应当提供注明捐赠非货币性资产公允价值的证明,不能提供证明的,接受捐赠方不得向其开具捐赠票据。捐赠人有义务提供捐赠财产的公允价值证明,不得以商业秘密等为理由进行推脱。
09
方便查询
要求管理部门官方网站及时发布名单
新政策第五条第四项,要求民政部门、税务部门、财政部门及时、分类公示名单,并确定其资格的起始日期及有效期。我记得在征求意见稿中,曾规定“企业或个人捐赠时,应当通过政府官方渠道查询接受捐赠的机构是否具有公益性捐赠税前免除资格”,座谈会我也是建议取消该规定的,因为该规定没有积极意义,也不应限制捐赠人向不具有资格的社会组织进行捐赠。
对于民政部门、税务部门、财政部门来说,在公示名单的时候,就不是像以前那样,一溜烟的公布名单,而是要分门别类了,哪些是资格到期的,哪些是被取消后新给的,哪些是新登记新认定的,这样对捐赠人来说,一目了然,对于大额捐赠人做捐赠的尽职调查也带来好处,知道要捐赠的这个机构是一个什么情况。
10
新规适用于2020年度及以后年度
资格确认及管理
新政策规定,尚未完成2019年度及以前年度社会组织公益性捐赠税前扣除资格确认工作的,各级财政、税务、民政部门按照原政策规定执行。2020年度及以后年度的公益性捐赠税前扣除资格的确认及管理按本公告规定执行。
实际上,该规定即“新人新办法,老人老办法”。虽然新规适用于2020年度及以后,但是社会组织在2018年、2019年、2020年的慈善支出、管理费用比例,以及社会组织规范运作的情况仍会被纳入确认资格的考察范围,不可不重视。
另外,对于2018年底登记的慈善组织,2019年也取得公益性捐赠税前扣除资格,但是尚未到达申请评估的条件,就会导致2020年年底并不能取得社会组织评估等级,那么如何处理?我认为,这种情况应当按照新设立或新认定的慈善组织来对待。
04
新规出台后,我对公益性社会组织的建议
一
进一步加强捐赠的合规化审查
第一,做好财产价值审查。例如要求捐赠人提供公允价值证明,而公益性社会组织的财务人员和项目管理人员也要了解财产价值审查的要求。实践中,我关注到广东省人民政府《关于推动慈善事业高质量发展若干措施》(粤民规字〔2020〕4号)中提出鼓励“探索捐赠知识产权收益、技术、股权、有价证券等新型捐赠方式,鼓励发展慈善信托并开展试点。”这是一项非常大胆的令人惊喜的鼓励措施,如果未来有可能在实践中实现捐赠形式多样化,捐赠财产的估值问题必然成为重中之重。
第二,做好捐赠目的审查。即审核捐赠目的是否符合章程规定的宗旨和业务范围,捐赠目的中无附件捐赠人利益回报条件,无以捐赠为名从事营利性活动,无不符合公益目的或附加违背社会公德的情形。
第三,做好利害关系人审查。对于供应商,受益人,做好关联关系的审查,是否存在利害关系,是否指定利害关系人作为受益人的审查。
二
完善项目运作管理,合理分摊人员成本
2016年出台的《关于慈善组织开展慈善活动活动年度支出和管理费用的规定》中规定,为提供慈善服务和实施慈善项目发生的人员报酬、志愿者补贴、保险属于慈善活动支出范围,而行政管理人员的工资、奖金等费用则属于管理费范畴。
鉴于新政策对管理费用比例的严格规定,这就要求非公募社会组织,要进一步开展专业化、服务化的项目,合理分摊人员成本、降低管理费用,保证符合新规的要求。
三
积极参与评估,关注机构免税资格
社会组织评估,是依申请,所以有些社会组织就没有去申请评估,现在如果社会组织想取得公益性捐税前扣除资格,那么就要积极参与社会组织评估,以评促建,规范机构运作。
同时要关注机构免税资格,非营利组织免税资格有5年的期限,有些机构到期后忘记申请了,如果现在没有及时申请免税资格,那么也将导致抵税资格也不能取得,建议机构财务负责人,要及时关注机构的免税资格,到期后要及时申请。
以上,就是我对《公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》的解读,希望能帮助到大家,更好理解,准确把握新政策,规范运作,健康发展。如果想获得我的讲课ppt或回看直播视频的,可以点击阅读原文或扫描下方二维码获取。谢谢大家!

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作者 | 何国科
北京致诚律师事务所律师
北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心 执行主任
2020 年 5 月 25 日

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织