作者: 致诚社会组织

实务观点 | 志愿者组织以志愿者名义规避用工责任纠纷案探析

实务观点 | 志愿者组织以志愿者名义规避用工责任纠纷案探析

【案情回放】

谢某2014年2月14日以专职义工名义到成都某义工组织从事物资专员工作。谢某每个工作日9:30分至17点工作,考勤方式为打卡。成都某义工组织根据谢某的工作情况及考勤情况向其发放生活补助,并根据专职义工的事假、年假、未按时完成任务、未带工作牌、未打扫卫生等情况进行扣款处罚。成都某义工组织给谢某发放的生活补助由岗位补助、项目补助、其他补助、其他扣款、迟到扣款、事假扣款等项目构成。

谢某自2014年2月至2014年7月,谢某分别领取804元、1800元、2000元、2200元、2200元。谢某申请仲裁时成都某义工组织尚欠谢某2014年8月的生活补助1292元,成都某义工组织未与谢某签订书面劳动合同,也未参加社会保险。2014年10月23日谢某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求成都某义工组织补缴社会保险、支付未签劳动合同的双倍工资。

当地劳动人事争议仲裁委员会审理后做出裁决,裁决成都某义工组织向谢某支付未签劳动合同的双倍工资差额14774元并补缴各项社会保险。成都某义工组织不服裁决,成都某义工组织认为与谢某建立志愿服务关系,双方不建立劳动关系。为此,起诉到当地法院,一审法院审理后认定谢某与成都某义工组织建立劳动关系,判决成都某义工组织支付双倍工资差额11977.10元。成都某义工组织不服一审判决提出上诉,二审法院维持了一审判决。

【问题与分析】

本案的焦点是志愿服务关系与劳动关系的界定。志愿服务关系是指志愿者与志愿服务组织建立的不以获取报酬为目的,自愿以智力、体力、技能等为他人和社会提供服务和帮助并接受志愿服务组织管理的关系。由于我国尚无志愿服务立法,志愿服务关系尚无法律层级的法定概念。劳动关系,是指用人单位与劳动者之间,依法所确立的劳动过程中形成的权利义务关系。

第一、志愿服务关系与劳动关系既有相同也有差异。

【相同点】

(一)志愿服务关系与劳动关系本质上都是合同关系。

志愿服务关系的建立是基于志愿者与志愿服务组织就如何为他人或者社会提供志愿服务达成共识基础上建立的合同关系。劳动关系是基于劳动者提供劳动获取报酬而建立一种特殊合同关系,两者在本质上都属于合同关系。

(二)志愿服务关系与劳动关系均有一定程度的管理与被管理关系。

志愿者提供志愿服务要接受志愿服务组织的培训、要按照志愿服务要求提供服务、要遵守志愿服务组织规则。劳动者提供劳动要按照用人单位的规章制度提供劳动,要接受用人单位的考勤、绩效等制度约束和管理。志愿服务关系与劳动关系均存在一定的管理与被管理的关系。

【不同点】

(一)是否获取报酬是志愿服务关系与劳动关系关键区别。

志愿服务关系中志愿者提供服务是无偿的,虽然实践中志愿服务组织会给予志愿者一定数额的补贴或补助,但是这种补贴不是因志愿者提供了服务而获得的报酬或者对价。

劳动关系中劳动者付出劳动就是以获取劳动报酬为目的,劳动者通过劳动获得报酬是其赖以生存的基础,也是劳动者主要生活来源的经济基础。

(二)是否具备人身属性是志愿服务关系与劳动关系核心区别。

志愿服务关系的主体是平等的民事主体,双方法律地位平等,不存在隶属关系,虽然有一定程度的管理和被管理关系,但是这种管理关系的建立是基于双方合同的约定,而不具备强制性。换句话说,志愿者可以选择参加、也可以拒绝参加,还可以按照自己的条件订立和志愿者服务组织单独订立志愿服务协议。双方法律关系不具备人身依附性,管理比较松散,不存在强制性,不具备人身属性。

劳动关系的主体虽然都是平等的民事主体,但是双方法律地位不完全平等。用人单位相比劳动者的法律地位更加强势,具有优势地位。劳动关系具有典型的人身属性,具有人身依附性。劳动者通过提供劳动获取劳动报酬,在一定程度上就要让渡自己的部分人身自由,接受用人单位的考勤管理、绩效考核管理等规章制度管理,劳动者的自由程度较低。劳动关系中的人身属性是区分志愿服务关系的一个核心。

第二、解决志愿服务组织以志愿服务之名掩盖用工之实问题的对策。

(一) 严格限制专职志愿服务。

实践中专职志愿服务需要志愿者放弃其他工作全职提供志愿服务,从发扬和推广志愿服务角度来说这是有利的。但是,志愿者放弃其他工作,断掉经济收入来源,其生存就难以保障。我们提倡奉献、鼓励志愿服务,但是不能提倡不顾生存的志愿服务。

从另一个角度来说,志愿服务组织招募和使用专职志愿者已经具备了用工的基本特征,倘若具备了用工的基本特征又以志愿无偿为由拒绝支付报酬这也显示公平。如果对专职志愿服务不加以规范或者约束,那么以志愿服务之名行用工之实的现象将会愈演愈烈,这不仅不利于志愿服务的长远发展,还冲击了正常的劳动关系。“专职志愿服务”不加以限制极容易被志愿服务组织滥用。

由于我国尚无志愿服务立法,对专职志愿服务的规定没有国家层面的规定。专职志愿服务散见于地方规定,如《北京市志愿服务促进条例》第十三条规定,志愿者组织安排志愿者连续三个月以上专职服务的,应当签订书面志愿服务协议。国务院《志愿服务条例》草案也采用了《北京市志愿服务促进条例》第十三条的规定。笔者认为上述规定不妥,极容易被滥用。笔者在提立法建议时明确建议删除。

专职志愿服务应当严格限制,结合志愿服务的实践经验,笔者建议专职志愿服务不应超过三个月,志愿者要求签订志愿服务协议的,志愿服务组织应当与其签署。

(二)依法认定劳动关系防止借志愿服务之名掩盖用工之实。

司法实践中在认定志愿服务关系还是劳动关系时,应当根据两者法律关系的构成、特点和内容来认定。对符合劳动关系要件的法律关系认定应当依法确认劳动关系,防止志愿服务组织借志愿服务之名掩盖用工之实。通过司法判例形成一种高压态势,实现司法判例的示范教育功能,防止志愿服务组织滥用专职志愿服务,侵害相对的人合法权益。

(三) 志愿者明确拒绝

志愿服务关系中志愿者有相对灵活、自由的选择权利,志愿者对志愿服务组织招募较长时间专职志愿者的行为可以明确拒绝。倘若志愿者自愿参加的,应当签署志愿服务协议明确约定双方权利义务。这样既有利于保护志愿者合法权益,也有利于保护志愿服务组织的合法权益。防止志愿者服务组织以志愿服务之名掩盖用工之实,也防止志愿者以志愿服务组织未与其签订书面劳动合同、未交社会保险主张劳动权利。

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实务观点 | 志愿者保险落地之谁来买单

实务观点 | 志愿者保险落地之谁来买单

【情况介绍】

志愿者保险是个综合问题,是保障志愿者权益的有效方式。如何让志愿者保险落地,让志愿者感受到志愿精神的力量,今天,我们先来聊聊志愿者保险买单人在哪里

2015年12月5日共青团中央在“第二届中国青年志愿服务项目大赛暨志愿服务重庆交流会”上推出首份全国性注册志愿者保险,加强对志愿者的保险保障。此次志愿者保险服务对象为:2015年12月31日前,在“志愿中国”网站上实名注册并通过认证的志愿者。保险期间一年,自2016年1月1日开始。中国青年志愿者网发布的题为“据说,注册志愿者2016年都将有保险了”一文,对志愿者保险的保障内容、保险方案、认定程序等做了详细介绍。

早在2014年6月,北京市政府就推出注册志愿者保险项目,该保险的保障对象是在志愿北京网站上注册的志愿者。保障期间也为一年,保费由北京市政府财政拨款。

对比这两个志愿者保险项目,二者均委托承保单位为志愿者设计了有针对性的保险险种,保险期间均为1年。二者保费来源不同,北京市注册志愿者保险保费来源于政府,团中央的没有列明。北京市政府每年财政拨款为志愿者购买保险,后续保费得以保障,但是团中央的后续保费来源尚不明晰。

如此,在志愿者保险全面推开后,后续志愿者专项保险由谁来买单呢?

志愿者是奉献自己的时间、精力、财富为他人或社会公共利益无偿提供服务的人。自愿性、无偿性是志愿活动核心属性。通常理解,有完全民事行为能力的成年志愿者他本身应该有风险意识,对所参加活动的风险和自己的能力(身体和精神能力)进行评估后,决定是否参与。志愿者在风险判断之后基于自愿参加活动,证明其对所认识到的风险是能承受的,类似默认风险自负。

然而事实却并非如此。是否默认风险自负,还是要看超出风险预判的程度与志愿者自身承受力的比例,如果风险的绝对值远高于志愿者的承受力,那风险发生后,就极有可能伴随一系列纠纷。比如,志愿者高度残疾、志愿者死亡等情况。志愿者对风险的认识不足、自身承受能力差异较大,现阶段国民的保险意识参差不齐,在这些条件下,志愿者保险的买单人应该有多方。

【几点看法】

我们的基本思路是:基础的志愿者保险,即低保费保基本,鼓励志愿者自己购买,这需要保险公司继续开发推行贴合志愿活动的志愿者保险险种;高风险的志愿者活动,即基础险之外的附加险由志愿者组织购买;政府购买服务的,保费列入项目预算,由服务购买者负担。

首先,志愿者自己购买基础志愿者保险。

在有些国家,如美国,由志愿者个人买保险,但这依赖其完善的社保体系和公民成熟的保险意识。这两点,我国尚不完全具备。鉴于志愿者自身有一定的风险判断力,我们应该引导志愿者形成成熟的购买保险意识,这需要一套比较完整的能被普通公民接受的志愿者保险险种。从因此,借鉴团中央推出的基础志愿者保险理念,利用低保费、保基本的特点吸引志愿者尝试购买。志愿者组织在进行安全培训和风险告知时可鼓励志愿者在参与志愿活动时自己购买基础志愿者保险。实际中,志愿者基础保险基本能满足普通的志愿活动风险预防的需求。

其次,高风险志愿活动需要的附加险由志愿者组织购买。

《慈善法》(草案)二稿,第六十四条规定“……慈善组织安排志愿者参与可能发生人身危险的慈善服务前,应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。”目前统一的志愿服务条例还没有出台,截止到2015年6月,有39个地市出台志愿服务条例,在地方志愿服务条例中对志愿者保险有类似规定,总结起来就是“除了个别颁布时间较早的法规外,基本上地方性法规中都涉及到了为志愿者提供意外伤害保险的内容,并将购买保险的责任主体定位为志愿服务组织,但并不要求强制性购买,志愿服务组织可以根据自身条件和实际需要,为志愿者办理相应的人身保险;但如果志愿服务组织安排志愿者从事有一定人身危险性的志愿服务的,应当为志愿者购买保险。”例如《重庆市志愿服务条例》第十八条规定“志愿服务组织可以根据自身条件和实际需要,为志愿者办理相应的保险。志愿服务组织开展应急救援、大型社会活动、境外志愿服务等具有较大人身伤害风险的志愿服务活动,应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。”由志愿者组织购买保险有法律基础,但是立法没有对购买保险活动进行具体规定。地震救灾、海上救援、反扒窃等高风险志愿活动志愿者对保险内生需求远高于普通志愿活动,志愿者组织购买欲望强烈,所以对这类活动给予特殊规定,在保险险种设计上就体现为,志愿者保险附加险,如果能明确志愿者保险附加险必须由志愿者组织购买,为志愿者购买保险的规定落地将更有可操作性;同时,避免志愿者组织购买基础险交差,也更充分保障志愿者的权益。

完全由志愿者组织购买附加险,可能给一些实力较弱、资金短缺的志愿者组织造成巨大压力。从社会是志愿服务的最终受益者考虑,政府应对购买附加险困难的社会组织给予一定补贴。

再次,政府购买服务的,由政府买单。

如果志愿者服务活动是政府购买项目,则应当将志愿者保险经费纳入项目预算,而不再区分基础险由志愿者个人买,附加险由志愿者组织买。统一由志愿者组织购买,政府买单。这考虑到现实中,有一些志愿活动、如大型赛会,所需志愿数量多,风险发生几率大,这在项目设计和预算时应当考虑。因此,纳入项目预算,由志愿者组织统一购买。

如今,志愿者保险日渐受到广泛关注,团中央推出的志愿者保险,只针对注册志愿者,还有更多的志愿者需要保险的保障,而实现志愿者保险落地,设计合适的险种、确定买单方只是一小步,接下来还有更多操作性问题需要在实践中探索,我们也将持续关注。

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实务观点 | 由龙泉寺义工坠亡事件看义工的风险责任承担

实务观点 | 由龙泉寺义工坠亡事件看义工的风险责任承担

【案情回放】

据腾讯新闻和腾讯大燕网报道,2015年12月13日位于北京市海淀区的龙泉寺内发生一起坠亡事件,清华大学美术学院2013届毕业生李某在龙泉寺参加龙泉寺翻译中心义工自发组织的一个“蒙眼行走”活动期间坠亡。事件发生后,海淀公安分局治安支队已立案调查,现初步排除刑事嫌疑。龙泉寺客堂负责人李居士说:“寺院是开放的,谁都可以出入,管理起来有难度,但不能因为有难度就不管,寺院管理有疏忽。”他称,该活动系义工自发组织,非宗教活动。

【各方声音】

事件发生后经媒体披露引起了社会上的广泛讨论,社会上的各方讨论,笔者在此不做评论,笔者从社会组织风险管理及志愿者权益保护角度谈几点看法。

【两个关键】

1、 李某与龙泉寺、龙泉寺翻译中心的法律关系如何界定、法律责任如何划分?

2、 李某与“蒙眼行走”活动的组织者、其他参与者是什么法律关系,法律责任如何划分?

【几点看法】

坦诚的说,当笔者看到这则新闻的时候,内心十分震惊,为李某的去世感到惋惜。笔者近两年一直关注志愿者权益的保障问题和社会组织治理风险的防范问题。如果笔者的研究能够及时公布或者被广泛认知,是否这样的悲剧可以避免呢,笔者也有些许的自责。因此,为防止此类事件再次发生,笔者还是决心写出来。一来和大家一起学习学习法律是如何规定的?二来为广大志愿者提个醒,为诸多社会组织敲敲警钟。三呢,希望和朋友们一起探讨破解这些问题的方法。

第一,李某与龙泉寺、龙泉寺翻译中心的法律关系如何界定、法律责任如何划分?

从法律主体上来判断,龙泉寺应当是根据《社会团体登记管理条例》登记成立的宗教社会团体,龙泉寺翻译中心是龙泉寺的一个部门,不具备独立的法人资格,不能独立承担民事责任。李某是具备完全民事行为能力的自然人。

从李某与龙泉寺、龙泉寺翻译中心建立的法律关系来看,李某应招成为龙泉寺兼职翻译并接受龙泉寺管理,完成其分配的翻译工作,李某提供翻译服务不收取报酬,双方建立志愿服务合同关系。

从法律责任来看,如果李某在提供翻译志愿服务的过程中受到人身损害的,志愿服务服务组织即龙泉寺是否承担责任应当根据《北京市志愿服务促进条例》等法律法规及双方签署的《志愿服务协议》来判定责任承担。

从报道的案情信息可知,李某参加的“蒙眼行走”活动不是龙泉寺组织的活动,也不是龙泉寺翻译中心组织的翻译活动,而是翻译中心义工自发组织的拓展活动,既未获得龙泉寺的认可,也未向龙泉寺报备。这种情况下李某与龙泉寺就不建立志愿服务合同关系,李某参加“蒙眼行走”活动坠亡的责任龙泉寺不用承担“志愿服务组织”应当承担的“组织责任”。那么,龙泉寺是否有法律责任呢?从媒体披露的材料来看,龙泉寺虽然不承担志愿服务组织责任但是要承担侵权责任,双方形成侵权法律关系。

从媒体披露的信息来看,龙泉寺是向公众开放的,那么龙泉寺作为开放的公共场所的管理者就有对该场所的安全管理和安全保障义务。然而,龙泉寺对寺内公众活动的管理及安全保障措施未能防止本案的发生,未尽到相应的安全保障义务,应当承担侵权责任。所以,根据《侵权责任法》第三十七条规定,“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。”龙泉寺应当承担侵权责任。

第二,李某与“蒙眼行走”活动的组织者、其他参与者是什么法律关系、法律责任如何划分?

司法实践中自然人自发组织开展自驾游、探险、攀岩、志愿服务等活动中发生意外造成人身伤害或者财产损失的案例也比较多,这些案例中有的活动有组织者也有的没有组织者,有的活动组织者收费,有的活动组织者不收费。各案案情虽不相同,但经分析可知,组织者对活动参与者有义务提供安全保障和合理救助。

“蒙眼行走”活动笔者也曾参加过,活动开始之前组织者会把活动规则详细阐述,告知参与者活动规则和要求,每一个人都要蒙上眼睛,彼此手拉手,活动期间不能松手,只有第一个人不用蒙眼,后面所有的人都要靠前一个人的手引导及感知来完成后面的行进、转弯等各种动作,最后再回到起点。各参与者回来后,分享各自的感受。这是一个体验彼此信任、通过肢体引导、感知完成团队目标的一个有趣的活动。对该活动的感受,仁者见仁智者见智。笔者之所以讲讲这个活动的内容主要是便于大家理解参与者与组织之间的权利义务。

李某参加的“蒙眼行走”活动是龙泉寺义工自发组织的活动,对该活动的路线选择、活动策划、报名参加者的筛选、活动规则的制定与告知等内容应由组织者承担,因此组织者对此应承担相应的法律责任,比如活动场地的选择不当,活动规则的告知不明等。组织者发起该活动的邀约,参与者针对邀约做出承诺,双方成立合同关系。组织者对该活动的路线选择应当尽到安全保障义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定,“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”所以,李某在“蒙眼行走”活动时坠亡和组织者选择活动场地存在一定的安全隐患是相关联的。组织者应承担相应的赔偿责任。

李某与其前面参加的者法律关系,也应界定为合同关系。李某与其他参与“蒙眼行走”活动的人基于对活动规则的遵守和前后手拉手前行、中间不能松手的要求建立合同关系。既然达成合意,建立契约,那么就要遵守契约规则,履行契约义务。李某前面的人在行进中不能松开李某的手,否则就将李某置于危险境地,李某前面的人就违反了契约,应当承担相应的责任。

第三、李某自己是否有责任?

李某已经去,笔者不愿意谈及她的责任。但是,笔者希望大家抛开感性的取舍,理性的来思考李某本身的法律责任问题。从而在本案中吸取教训,避免类似悲剧再次发生。

李某作为完全民事行为能力人,对参加此活动的风险应当有惯常认知,应当意识到“蒙眼行走”活动的危险性。第二,李某在活动过程中,脱离前方队员的引领后应意识到风险的存在,即便违反活动规则摘下眼罩也要保障自身安全,何况后面队员的安全也离不开她的引领。从这两个角度来说李某也有一定的责任。

综上所述,李某的生命定格在了27岁,为这一个年轻生命惋惜的同时,也希望在处理李某的问题上各方有所担当,妥善处理。为防止此类悲剧再次出现,笔者谈几点想法:

一,自然人参加自发活动应有风险意识。

随着网络的快速发展,为组织线上活动提供便捷,由线上组织到线下开展提供了便利。但是,我们也应该意识到参加自发组织活动风险的存在,尤其是参加风险系数较高的攀岩、探险等活动。组织者应当对活动路线的选择、安全措施的保障等尽到合理告知和注意义务,参与者应当有风险意识,对较高危险系数的活动参加时应当购买人身意外伤害保险,或者不参加风险系数较高的活动。

二,志愿者提供志愿服务应当参加组织开展的活动。

志愿服务近年来发展迅速,越来越多的人愿意向社会提供志愿服务,据中国青年志愿者协会不完全统计我国注册志愿者已经超过4000万人,这从某种角度来说也是我国文明发展的一个具体体现。志愿服务的蓬勃发展,也产生了相应法律问题。然而,我们国家没有志愿法,国务院正在征询《志愿服务条例》修改意见,这也是我国第一部针对志愿服务最高效力层级的法规。《条例》为鼓励、规范志愿服务提供了法律依据,志愿者参与志愿服务应当参加志愿者组织开展的志愿活动,这样才有利于志愿者权益的保障。

三,社会组织应建立风险防范管理制度,防止类似事件发生。

社会组织招募使用志愿者是其常态,社会组织开展志愿服务活动也是其发展的一项重要内容。社会组织招募志愿者开展志愿活动难免有风险,只是风险程度不同而已。因此,社会组织应当具有风险意识,加强组织风险防范管理制度建设,对风险较高的活动为志愿者购买人身意外保险。社会组织与志愿者签署志愿服务协议,明确告知志愿服务活动的风险,明确约定双方权利义务。强化社会组织对志愿者安全教育培训,提高志愿者安全防护意识,有效预防风险发生。

四,倡导建立志愿者救助基金。

笔者提倡建立志愿者救助基金的想法一方面是基于对志愿活动的感同身受,志愿者从事志愿服务是有风险的。本人专职从事志愿法律服务已经4年多的时间了,按照常理来说自己参与的活动风险是比较低的,但是依然存在风险。比如我曾经去北京林业大学为学生志愿者进行普法培训途中发生交通事故,幸运的是我本人没有受伤。但是,这件事让我意识到“风险无处不在,意外随时可能”,这件事后萌生了建立志愿者救助基金的想法。另一方面是我在研究志愿者权益保障时遇到的一个案例,一个湖北的志愿者从事志愿服务过程中发生交通事故,无法找到侵权人而致自己陷入困境。这个案子促使我思考,能有一个专门设立的志愿者救助基金,进行法律责任之外的补位救助是必要的。志愿者为社会奉献,流汗、流血不能再流泪。因此,建立一个志愿者救助基金对这种找不到侵权主体,无法索赔的情况给予救助。这不仅仅是对志愿者的物质帮助,也是对志愿精神的肯定和回馈。

结合本案,李某作为家庭的独生子女,其去世后李某父母的心理干预及年老后的生活照料和保障等完全可以通过志愿者救助基金来完成,这样对已经逝去的李某也是最大的慰藉。北京在这方面在《志愿服务促进条例》中进行了类似规定,希望这项基金能在全国范围内建立并推广,惠及更多的人。

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