分类: 行业协会商会

行业协会商会的经费来源有哪些?

导语:


行业协会商会经费来源的合规性问题肯定是各位行业协会商会的老师、领导们非常关注的问题,因为经费来源直接关系到行业协会商会的造血功能,关系到行业协会商会能不能更进一步的发展壮大。


关于经费来源的具体内容总结为一句话:行业协会商会良性发展的基础是自身的公信力。我们实施任何一项活动、一种行为,我们运营行业协会商会的思路,就是要提升自身的公信力。如果我们的活动是以削弱行业协会商会公信力的方式实现一些短期的目的,作为行业协会商会是发展不长的。


本文将从以下五个方面展开。第一是行业协会商会的经费合规性判断标准。第二个是行业协会商会的经费来源。第三是行业协会商会收取费用的常见法律风险。第四是行业协会收费相关的重要的法规政策,进行一个梳理。最后是行业协会商会如何防范收费法律风险的三个建议。


行业协会商会合规建设 · 第四讲


主讲人:王延斌

中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、北京市致诚律师事务所律师、研究员

LAW



目录/CONTENT


01/ 行业协会商会经费合规性的判断标准

02/ 行业协会商会的经费来源

03/ 行业协会商会收取费用的常见法律风险

04/ 行业协会商会收费相关的重要法律政策

05/ 行业协会商会如何防范收费的法律风险



01

行业协会商会经费合规性的判断标准


先举两个例子:有一个幼儿教育业的行业协会商会,他们的会长在幼儿教育领域是有一定的知名度,也有一定的技术水平和业务能力的。但在被推选为相关协会的会长之后,他的经营思路是利用协会开展活动,邀请别人参加并收费,内容是宣传自己在幼儿教育领域的一些理念,比如经营模式、经营方案。从这个角度来讲,会长让协会为一部分会员服务,宣传的是会长个人的理念,协会的公信力长此以往肯定会逐渐下降。这个就可以看出我们的一些负责人对于行业协会商会发展的本质和基础的认识存在一些误区。

还有另外一个例子,去饭店吃饭的时候,有一些饭店会说我们是某餐饮协会的优秀会员,我们的企业负责人,在餐饮协会的某届论坛上有发言,还有餐饮协会的宣传册中,有很大篇幅的对餐饮企业负责人的经营理念等进行了宣传。但实际上我们也了解到有很多协会,缴纳费用就可以进行这种形式的宣传。但实际上餐饮企业在开展这些活动,收取费用的时候,本质是在用餐饮行业的公信力来为这些花了钱的企业进行背书。这里完全就是一个金钱的交易,只要花了钱,就能够成为优秀企业,餐饮协会的公信力显然也是被这种买卖和交易削弱的。

我们行业协会商会良性发展需要自身的公信力,有极强公信力的行业协会商会,才能在行业中立足,才能被社会公众所认可,才能更好的推动行业的发展。刚才的这些行为短期之内为行业协会商会提供了一些利益,但长此以往,对行业协会商会是一种比较严重的伤害。关于行业协会商会的目标和职能,我国的法规政策也有明确的规定,总的来说行业协会商会是有行业性、集体性的,为行业整体利益服务的民事主体。

行业协会商会作为社会团体《民法典》第90条明确规定,具备法人条件,基于会员共同意愿,为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立社会团体,经依法登记成立,取得社会团体法人资格。加粗的地方就明确了社会团体的目的,为了公益目的,或者为了会员共同利益的非营利目的。一般来讲,行业协会商会的主要的目的就是为了会员的共同利益。会员是行业当中的企业,这是从社会团体的角度,法律对于行业协会商会目标的一个定义。

在社会组织领域我们还有一个非常重要的政策,2016年8月21日,中共中央和国务院办公厅发布的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》。这个《意见》可以说在社会组织领域是可以作为发布后至少10年甚至更长时间的一个纲领性的文件。在《意见》中对社会组织整体有一个定位,对于社会组织当中的行业协会商会,也有一个具体的政策性、政治性的定位:支持社会组织尤其是行业协会商会是在服务企业发展,规范市场秩序,开展行业自律,制定团体标准,维护会员权益,调解贸易纠纷等方面发挥作用,使之成为推动经济发展的重要力量。在社会组织发挥的作用内容当中,就有一个推动经济发展,行业协会商会实际上就是作为社会组织当中推动经济发展重要力量的一个代表。我们行业协会商会存在的目的不是为了某个会员、会长的利益,或者单纯为了行业协会商会自己能赚更多的钱。我们是为了通过服务企业的发展规范市场秩序,推动行业的发展,进一步推动经济发展,所以这是一个宏观层面的要求。

判断行业协会商会经费来源的合规性和合理性的核心思路,就是我们的收费行为是降低了行业协会商会的公信力,还是增加了行业协会商会的公信力。

为什么要在开头花时间强调这一点?是因为我们在梳理行业协会商会的经费来源、收取费用的相关法规政策的时候,感觉到关于收费方面的限制性规定,或者说合规性的要求,它的具体内容非常多,规定得很散,但是实际上最核心的问题是这些政策、规定背后的原因是什么?它背后透露出来的本质要求就是要维护社会组织、行业协会商会的公信力。所以如果我们心里有了这一杆秤,我们的行为是为了增加行业协会商会的公信力,后面的一些内容即便没有记住,你也能回避绝大多数的风险,甚至有的时候有些内容它并没有违反我们法规政策中的一些合规性要求,但是造成了对自己公信力的下降,我认为也是不可取的。


02

行业协会商会的经费来源


一、民间非营利组织的收入类型


我们从一个非常理论的角度来为大家梳理,行业协会商会收取的费用都有哪些类型,或者说它的经费来源都有哪些?法规的依据是财政部的《民间非营利组织会计制度》,其中第58条规定:收入是指民间非营利组织开展业务活动取得的、导致本期净资产增加的经济利益或者服务潜力的流入。收入应当按照其来源分为捐赠收入、会费收入、提供服务收入、政府补助收入、投资收益、商品销售收入等主要业务活动和其他收入等。我们行业协会商会作为民间非营利组织,当然我们的收入来源也可以按照刚才提到的这7个方面分类。

第一个是捐赠收入,会计制度指民间非营利组织接受其他单位或者个人捐赠所取得的收入。捐赠收入在我们行业协会商会的领域相对来讲是比较少见的,除非是慈善行业的一些慈善协会,或者特殊情况比如最近的自然灾害,会涉及到有人给我们捐赠,然后希望我们代表某一个行业来为河南的灾区提供一些帮助。关于捐赠收入,首先要说行业协会商会是可以取得捐赠收入的,捐赠收入并不是基金会或者慈善协会这种带有公益性质类型机构的特权。任何捐赠收入从法律上来讲,本质是一种赠与。我们作为一个民事主体,比如作为一个自然人,别人送给你一笔钱,没有问题;作为一个企业,别人愿意送给你一笔钱或者相应的一些物资,也没有问题。而我们作为行业协会商会,接受别人的赠与当然也没有问题,只不过捐赠相对于赠与更进了一步,它在赠与行为的基础上,附加了一个条件,就是你接收到捐赠赠与之后,要把它用于一个公益的目的,不是说拿到这个钱之后,就为了自己的享受给它花掉了。我们要按照捐赠人的要求、意愿来使用捐赠财产,这是第一个问题。其次捐赠和募捐是两码事,对于行业协会商会来讲,你可以取得捐赠收入,因为捐赠收入是被动取得的,但大家要注意,募捐在法律上是另外一种不同的行为,它会受到主要来自慈善法当中对于公开募捐资格的限制。直白的来说就是我们作为行业协会商会,绝大多数情况之下,我们不是慈善组织,我们也没有公开募捐的资格,所以在遇到自然灾害的时候,我们不能去发布一些公开募捐的信息,让大家把钱捐给我们,然后我们再去做什么事。按照慈善法的规定,没有公开募捐资格的组织或者个人实施了公开募捐行为的,民政部门是可以对行为人进行相应的行政处罚的。

昨天刚好有一个民政的老师询问了一些问题,当时他提出因为河南灾区有一批社会组织,以及地方政府的街道办都想做一些物资的公开募集,但不募集资金,想发布一个公告,想问这个公告应该怎么来发?我给他们的建议是作为社会组织,按照慈善法的规定,你没有发布公开募捐的资格,就不要以自己的名义发布这个信息。但是《慈善法》规定政府在面对自然灾害的时候,可以对于捐赠物资、受灾信息进行收集整理,起到枢纽中转的作用。所以这个信息如果一定要发,不打消大家积极性,可以以街道办的名义发,说清楚我们是要来协调物资的运输,因为实际上也并不是说要把物资纳入自己的所有权之下,很多时候都是要把物资尽快的转送出去。这样既规避了社会组织自身的风险,也能把事情做了。

第二项是会费收入,是民间非营利组织根据章程的规定向会员收取的会费。会费是社会团体的一个相对来讲比较特有的一种收入形式。我们社会团体在收取会费的时候是有一系列的程序的,而且社会团体的会费收入也是社会团体的一种相对比较稳定的基础性的收入,所以会费收入后续我们会给大家介绍一些案例,也会给大家介绍一些更具体的会费收入的合规性的程序。

第三个是提供服务收入,它指的是民间非营利组织根据章程的规定,向其服务的对象提供服务取得的收入,包括学费收入、医疗费收入、培训费收入等。这里的描述跟我们民间非盈利组织的一个构成有很大关系。我们之前也跟大家介绍过,民间非营利组织可以收费,也可以取得财务上的盈余、盈利,只是说盈利不能向非营利组织的相关人员进行分红分配。民间非营利组织统计起来,把社会组织门类进行一个数据上的划分,现在大约有90万家社会组织,其中有50万也就是超过一半以上是社会服务机构或者叫民办非企业单位。民办非企业单位当中占70%的是民办医院,民办学校和民办养老机构的这种性质的机构,所以会计制度中才会列举学费、培训费、医疗费等收入作为例子。我们作为社会团体,当然也可以提供服务,只是说我们提供服务、开展活动的范围,不能超过章程规定的业务范围。

接下来是政府补助收入,会计制度说的是指民间非营利组织,接受政府拨款或者政府机构给予的补助而取得的收入。大家容易产生一个误区,政府购买服务属于政府补助收入吗?其实不是政府补助收入,政府补助收入的含义是指政府单方面的不求回报的补贴给民间非营利组织的收入。如果是政府购买服务,是有提供服务收入,也有我们下面说的社会组织的商品销售收入。政府购买服务本质上还是一种交易,只是说交易的甲方是政府而已。

第五是商品销售收入,民间非营利组织也是有销售商品的。我们国家对于很多商品,比如食品、药品、出版物等,都需要相应的资质,包括业务范围要有相应的对应。所以我们行业协会商会,可以取得商品销售收入,但要关注是不是有相应的资质。

第六是投资收益,指民间非营利组织对外投资取得的投资净损益。民间非营利组织或者我们行业协会商会对外投资有很多种类型,前段时间一个山东的行业协会商会,咨询我一个问题,他们当地有一些产业孵化的项目,正好有一个机会,他们的行业协会商会可以成为出资方之一。从政策的角度来讲肯定是可以做的,让行业协会商会参与一些产业的投资,如果这个项目将来发展的很好,我们行业协会商会作为这个项目的出资方或者股东取得分红、取得投资收益这是可以的。大家要注意,投资收益的分红和行业协会商会作为非营利组织不能分红分配,要进行一个区分。前者行业协会商会是作为分红的取得方,收益是进入协会本身,有利于行业协会商会进一步发展壮大的。我们所说的行业协会商会不能分红分配,指的是其财产收入不能再向后分配给这个行业协会相关的负责人、出资人等,这样会影响行业协会商会维持自己的非营利性质。

还有其他收入是指上述主要业务活动以外的其他收入,如固定净资产处置净收入,无形资产处置净收入等,这些就是我们说的七大类的行业协会商会的收入类型。


二、拓展收入渠道与防范单纯的收费风险同样重要


我们想通过梳理行业协会商会的各种类型的收入,来告诉大家,行业协会商会要实现收入的多元化,才有利于机构发展。我们拓展收入渠道与防范单纯的收费风险同样重要。并不是只想着规避收费的风险,更重要的是实现收入的多元化。前段时间有基金会要资助一些公益项目,我们作为基金会的律师,会对拟资助的一些公益项目进行尽职调查,有一些公益项目给我们留下了比较深刻的印象。作为公益项目的运营主体,绝大部分都是一些社会组织,社会组织要生存发展,跟我们行业协会商会面临的挑战,很多时候都是类似的,其中有一些社会组织,在访谈中提到收费来源有一部分来自腾讯的月捐,有点类似于我们行业协会商会会员的费用,因为这个费用是固定的,只要不出现大的变故,就不会有太大的缩减,月捐占收入来源的1/4。接下来是一些基金会的资助,基本上占收入来源的1/4。还有与企业开展的合作,在一些活动的过程中,企业认可他们的活动,给企业形成一定的宣传的效果,企业给他们提供一些赞助的费用,这又解决了1/4。最后更重要的,他们收入来源最核心也是他们认为最需要去开拓的部分是来自于他们的培训项目,可以给他们带来一个不错的收益,因为他们的培训是收费的。因为他们的培训有很多人愿意花钱去参加,所以在培训这一块的收入也占到了他们收入的1/4以上,总的来讲培训部分的收入增长是让他们有信心继续做这个事。所以一个社会组织的收入来源至少有4个渠道,他们还提到之前有一部分资金是来自于境外,但是因为一些自己的考量,包括政治上的风险,就把境外的资金全部剔除了。正是因为他们的收入的来源是多元化的,才可以为了机构的转型发展相对轻松的去剥离一部分收入。

 三、行业协会商会的收入不等于个人收入


行业协会商会是非营利法人,不得分红分配,作为行业协会商会的员工也好,负责人也好,可以在机构当中取得劳动、劳务的收入,但不能不劳而获,直接从机构里拿钱。有一些民政部门接到举报、查处的行业协会商会的负责人,他们通过报销费用等形式,从行业协会商会当中领取收入。这势必会增加这个行业协会商会运营的风险,会有人尤其是掌握相应的证据内部人员,以这种不规范的行为进行举报。这种因为运营不规范和内部纠纷而投诉到民政部门的情况,我们已经参与处理过多次。所以我们要规范化运作,不要通过报销等方式领取收入,甚至是进行变相的分配。


03

行业协会商会收取费用的常见法律风险


一、行业协会商会不得强制收费


第一类是最常见的,也是很多相关政策明令禁止的一种类型。这里只列了一项,但是这一项是大家要尤为注意的,行业协会商会不得强制收费,或者利用政府影响力等方式变相强制收费。行业协会商会强制收费或者是变相的强制收费,其实是在透支自己的公信力,在把行业协会商会的公信力,以一种非常不值得的方式折现了。具体的案例有很多,比如2012年至2016年期间,北京市某美容业协会受上级年期间,北京市某美容业协会受上级年期间,北京市某美容业协会受上级行业主管部门委托,组织开展全市医疗整形美容资格认定工作,未经市财政部门和价格批准,擅自立项收取法规培训费43347.62元。该协会开展医疗整形美容资格认定工作过程中收取法规培训费的行为,属于擅自设置项目、扩大收费范围、制定或者调整标准的违法行为。2017年5月8日,北京市某区发展和改革委员会依法作出没收该协会违法所得43347.62元,并处罚款10000元的行政处罚决定。我们知道之所以行业协会商会能去承接这个项目,实际上就是因为原来在行业当中有一定的公信力,现在把公信力变现了,当然一方面会导致公信力的下降,另外一方面也会遭到相应的行政处罚。


二、会费标准应经会员大会投票程序确定


会费是每个行业协会商会都会涉及到的一个内容。会费标准应该经会员大会投票程序决定,也就是说应该有书面的留存。案例:北京市民政局在“清理规范行业协会商会涉企收费”活动中检查发现,北京某工程协会等46家协会商会存在违法制定会费标准的行为。经调查核实,北京某工程协会等46家单位的会费标准是以举手表决的方式在会员大会上通过的。随后,北京市民政局对该46家违规协会商会下发了《北京市社会团体监督管理行政指导建议书》,要求其在接到建议书30日内,将违规情况向会员大会或会员代表大会进行通报,同时按规定制定《会费民主表决方案》,并以无记名投票方式表决通过会费标准。在决议通过后的30日内向社会和会员公布,并于期限内向市民政局提交书面整改报告。


会费标准不得具有范围浮动

案例:某全国性社团根据章程制定的会费标准采用“基础会费与浮动会费结合”的形式确定。在基础会费标准下,考虑各地区经济发展和收入水平等因素实行会费浮动,浮动标准为25%左右,会员会费为86至120元不等,并按照适当比例浮动。该社团的会费制度没有通过年度检查。因为会费标准,如果可以按范围浮动,那就会导致对不同的会员收取会费的标准也不同,对会员来讲不利。


会费标准不得超过四档

如果会费标准档位过多,实质上就与会费标准可以进行一个任意平滑的浮动结果是一样的了。案例:某行业协会,为了多收会费,将会费等级分为会长、常务副会长、副会长、常务理事、理事、会员共六级,分别收取10万、8万、5万、3万、2万、1万会费。在2017年的年度检查中,民政部门送达限期整改通知书,要求2个月内改正,将整改结果并报民政部门。


不得将其他收入纳入会费收取

这也是相关政策中明确规定的,会费的标准是会员大会通过比较严格的程序固定下来的,如果其他收入纳入会费收取,又开了会费的发票,会费收入的严肃性和制定的程序性等意义就被消解了。案例:某金融类社团会费收费标准为:会员单位1万元,理事或监事单位4万元,会长、监事长、副会长和常务理事单位10万元。为支持社团发展,会员中12家发起单位在社团成立初期,自愿捐赠资金50万元至110万元不等,共计985万元。该社团以开具《社会团体会费统一票据》来代替《公益事业捐赠票据》。民政局对该社团法定代表人进行约谈。该社团提供了12家发起单位自愿捐赠的说明,并就不熟悉有关社会团体财务和票据管理相关规定进行了说明。之后民政局责令该协会限期整改。

04

行业协会商会收费相关的重要法规政策

 一、《社会团体登记管理条例》

在《社会团体登记管理条例》的行政处罚项目中,其中一项就是违反国家规定收取费用。我们可以对有这种问题的行业协会商会进行行政处罚,所以我们民政部门对于行业型商会的收费的问题是比较关注的。民政部门与我们沟通的一些行政处罚的案例,大都是与社会团体收费的问题有关。

 二、《关于进一步规范行业协会商会收费的通知》


第一它的发布位阶比较高,另外也比较新。我们可以看出国家政府部门非常关注行业协会商会收费的问题,国务院层面下发的通知。之前民发[2007]年167号,民发[2014]166号还有民发[2017]139号等,可以看到关于社会团体收费行为已经是20多年来的一个反复强调的问题,要引起大家的重视。《关于进一步规范行业协会商会收费的通知》(国办发[2020]21号)中提到的,不能通过削减行业社会公信力的方式去收费。第一是严禁强制入会和强制收费。除法律法规另有规定外,行业协会商会不得强制或变相强制市场主体入会并收取会费,不得阻碍会员退会。行业协会商会不得依托行政机关或利用行业影响力,强制市场主体参加会议、培训、考试、展览、出国考察等各类收费活动或接受第三方机构有偿服务,不得强制市场主体付费订购有关产品、刊物,不得强制市场主体为行业协会商会赞助、捐赠。第二是严禁利用法定职责和行政机关委托、授权事项违规收费。未经批准,行业协会商会不得利用法定职责增设行政事业性收费项目或提高收费标准。行业协会商会不得继续实施或变相实施已经取消的行政许可,未与行政机关脱钩的行业协会商会不得开展与业务主管单位所负责行政审批相关的中介服务。行政机关委托行业协会商会开展相关工作,将行业协会商会服务事项作为行政行为前置条件,以及赋予行业协会商会推荐权、建议权、监督权等,均应实施清单管理并向社会公开,同时应合理安排支出,保障相关工作正常开展。

总结起来就是利用行业协会商会的社会影响力、公信力,去强制或变相强制大家购买服务或者参加收费的活动。还有行政机关已经授权行业协会商会从事具有行政性质、强制性质的一些行为,不能在这个基础上额外增加收费的项目,其原理都是一样的。


 、《行业协会商会乱收费专项清理整治工作的通知》


《关于开展行业协会商会乱收费专项清理整治工作的通知》民发[2021]52号列举了几种情形:重点对以下社会和企业反映强烈的行业协会商会乱收费问题进行清理规范和专项整治:1.强制或变相强制入会并收取会费;2.只收取会费不提供服务,或者对会费所包含的基本服务项目重复收取费用;3.利用分支(代表)机构多头收取会费;4.采取“收费返成”等方式吸收会员、收取会费;5.利用法定职责或者行政机关委托、授权事项违规收费;6.通过评比达标表彰活动收费,特别是借庆祝建党100周年之机违规评选评奖收费;7.通过职业资格认定违规收费;8.强制会员单位参加各类会议、培训、考试、展览、评比评选、出国考察等各类收费活动;9.强制市场主体提供赞助、捐赠、订购有关产品或刊物;10.以设立分支机构、代表机构的名义收取或变相收取管理费、赞助费;11.以担任理事、常务理事、负责人为名向会员收取除会费以外的其他费用;12.会费标准未按规定程序制定或修改;13.强制性经营服务性收费项目的收费标准未按照规定程序制定或修改;14.实行市场调节价格的经营服务性收费项目收费标准不合理;15.其他企业和群众反映强烈的乱收费行为。总结起来还是那句话,行业协会商会不能以一种损害自己公信力的方式去收取费用,不能竭泽而渔。


 四、《关于取消社团会费标准备案规范会费管理的通知》


《民政部、财政部关于取消社会团体会费标准备案规范会费管理的通知》民发[2014]166号列举了五个要点,第一就是会费标准的额度应当明确,不得具有浮动性,第二是社会团体制定或者修改会费标准,应当召开会员大会或者会员代表大会,应当有2/3以上会员或者会员代表出席,并经出席会员或者会员代表1/2以上表决通过,表决采取无记名投票方式进行。除会员大会或者会员代表大会以外,不得采取任何其他形式制定或者修改会费标准。第三社会团体应当自通过会费标准决议之日起30日内,将决议向全体会员公开,也就是会费标准应该具有公开性。第四社会团体会费应当主要用于为会员提供服务以及按照该社会团体宗旨开展的各项业务活动等支出。社会团体应当每年向会员公布会费收支情况,定期接受会员大会或者会员代表大会的审查,并在社会团体年检时填报会费收支情况。最后是社会团体收取会费,应当按照规定使用财政部和省(自治区、直辖市)财政部门印(监)制的社会团体会费收据。除会费以外,其他收入不得使用社会团体会费收据。


05

行业协会商会如何防范收费的法律风险


首先,要学习相关的法规政策,严格依据法定程序实施收费行为,我们给大家总结的与收费相关的合规性法规政策,可以给大家在实施收费行为之前提供参考。

第二个建议也是刚才反复提到的,要从有利于增加行业协会商会公信力的角度,考虑是否增加收费项目,对于行业协会商会收费的相关的规定,有很具体的规定但在实践中也有很多模糊地带,如果我们有心去采取一些收费的方式,总能想到办法给它绕出来。但收费的方式是不是对行业协会商会的公信力有影响?我相信每一个行业协会商会的领导、老师都可以判断。所以学习相关的法规政策也许能够尽量的避免受到行政处罚等风险,但没有办法从本质上解决行业行为商会经营、发展、发挥造血功能的问题。法规政策是会变的,每年每隔一段时间,相关的监管部门会针对一些所谓的专控制的行为来增加新的典型案例或是相关规定,所以绕开监管是没有意义的,我们还是要从最本质的角度,真正为行业协会商会好的角度来去决定开展什么样的项目。

第三个建议就是我们要加强行业协会商会收费和支出的信息公开,很多时候加强收费问题的信息公开、财务的信息公开,对于更好的去花这个钱,它是有相互促进作用。在慈善组织领域,对于信息公开有相应的信息公开办法,规定的也相对比较充分了,但执行的还不够好,我们认为对于非营利组织来讲,都有信息公开的要求。这种过程,实际上会促进我们行业协会商会的人员更好的来用资金来为全体会员和行业来服务。把财务暴露在公众、会员的视野之下,进行有利于小部分人群的活动,它难度就会更高了。所以我们在各种场合呼吁号召采取信息公开的方式,更好的促进行业协会商会的发展。



主讲人:王延斌

北京市致诚律师事务所律师

整理:陈汶轩

排版:陈汶轩


致诚社会组织

2021年8月06日


本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

行业协会商会如何做好内部治理?

我们介绍行业协会商会如何应对内部管理的相关法律风险。


首先有一个真实案件,涉及一个教育行业的行业协会商会,其会员单位有很多都是我们国家知名的高校,应该说是一个声誉比较高的协会。在运营过程中,有一位理事兼任了协会秘书长的工作,因为他有商业领域的工作经历,对机构运营比较有经验,协会的很多具体工作都交给他来做,他作为秘书长也顺理成章的持有了协会的公章。随着时间的推移,协会相关的一些领导、理事对秘书长的工作产生了一些不同的意见。比如秘书长在没有经过领导同意的情况之下,开展一些商业性质的活动等。经过内部的口头协商,秘书长同意在换届时移交公章,选任新领导班子,但很快就反悔了。因为他控制着公章,所以依然我行我素,以协会的名义持续的开展活动。协会的会长以及理事会的成员对此非常反对。委托我们以协会的名义起诉了秘书长,要求交还公章。虽然已经立案,但司法诉讼的过程需要时间,立案是在2019年的年末,其中经过对方提出管辖权异议以及管辖权异议的一审二审,到今年年初才开庭,可以说是一枚公章引发的“惨案”。协会因为内部管理的一些问题,导致现在陷入经营停顿的困境,无法自行开展业务,年检等工作也受到了影响,虽然看上去只是一枚公章引发的问题,但涉及到很多方面,值得我们去思考。这也算做引子,来引出我们今天课程的一系列的内容。


本次课程会围绕法人的内部治理等一系列的内容进行介绍。行业协会商会内部管理的重要性是非常明显的。行业协会商会是人和的组织,大家基于共同的目标聚在一起,要实现章程规定的业务。怎样才能让大家团结起来、避免分裂?或者我们换一种说法,协会的内部治理,它的民主和集中应该怎样操作?这都是我们内部治理的重要思考点。我们今天的内容从四个方面来展开。


第一,行业协会商会法人的法律特征。

第二,行业协会商会内部治理常见的法律风险,以真实案例的形式来了解行业协会商会内部管理的常见问题。

第三,行业协会商会内部治理的重要法规政策,为依法依规进行内部治理,提供参考依据。

最后,从法律工作者的角度,提供一些行业协会商会如何防范内部治理的法律风险的建议。



行业协会商会合规建设 · 第三讲


主讲人:王延斌

中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心、北京市致诚律师事务所律师、研究员

LAW



/CONTENT


01/ 行业协会商会法人的法律特征

02/ 行业协会商会内部管理的常见法律风险

03/ 行业协会商会内部管理的重要法规政策

04行业协会商会如何防范内部管理的法律风险


01

行业协会商会法人的法律特征


一、法人的统一特征:独立性



行业协会商会的社会团体法人登记证书上面会标注行业协会商会的名称、住所、业务主管单位、登记管理机关以及成立的日期等信息。社会团体法人登记证书很像我们每个自然人都有的身份证,上面也会注明我们的姓名、出生日期、住址、民族等,用来作为我们的主体资格证明。作为自然人,我通过身份证,可以去银行开账户,可以以自己的名义去跟别人签合同,可以把我的现金存到自己的银行账户里等,作为自然人那么我自己的财产是具有独立性的。同样的法人也具有这种特性,有了法人登记证书,我们可以去银行开户,可以把房产汽车登记在法人名下,法人可以有他自己的财产,还可以像自然人一样,以法人的名义去跟别人签订合同、开展活动等。在遇到了纠纷时,或者履行合同义务时,自然人要以自己的财产承担赔偿责任,以自己的行为去履行合同义务。法人也一样,他也是以自己的财产独立承担合同义务。通过类比我们可以发现,法人的独立性其实就体现在这里,虽然说法人是法律虚拟出来的概念,但是法人承担的责任是独立的,法人承担责任与法人内部的工作人员、负责人,有独立的区隔。所以我们法人当中的这些自然人,即便是法人的负责人,在履行职责的情况下,通过法人的身份去从事一些民事法律的行为,或者说要承担责任时,是由法人来实施或承担的。


相关的法律规定在《民法典》第五十七条,“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。第六十条,“法人以其全部财产独立承担民事责任”。其实大家可以思考一下,法人的独立性会导致法人的行为需要有一些特定意思表示。因为法人本身不是会自己思考的机器人,不会自己做出这些表示,它是由法人内部的法定代表人、负责人,或者我们在行业协会商会的语境之下,有可能是会长、秘书长、理事会、工作人员等来做出这些表示。这其实是法人内部治理的基础性内容,我们要知道法人究竟想干什么,就需要有法人的内部治理机制。


二、依法成立


《民法典》第五十八条,“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序,依照法律、行政法规的规定。设立法人,法律、行政法规规定须经有关机关批准的,依照其规定”。成立法人不是嘴上说说就能够有法律意义上的公司或者社会团体的性质,要按照公司登记的相关办法,社会团体登记管理条例等依法成立。当然有一些例外,比如共青团是有相关的政策法规直接规定有这样一个机构存在,就不需要有登记的过程。


好,在前两个特征的基础上,我们考虑法人如何进行内部治理?我们刚才也说了,法人因为他有表达自己意思、实施相应行为的需要,所以要有内部的机制,让我们来判断法人究竟想干什么。那么法人最核心最重要的内部治理的文件,也是法人内部管理的根本规范性文件,是法人的章程。《民法典》法人相关的章节条款当中,“章程”一词一共出现了33次。对于我们行业协会商会作为社会团体,《民法典》第91条也强调了“设立社会团体法人应当依法制定法人章程”。


《社会团体登记管理条例》也规定了法人章程的内容,“社会团体的章程应当包括下列事项:一是名称、住所;二是宗旨、业务范围和活动地域;三是会员资格及其权利、义务;四是民主的组织管理制度,执行机构的产生程序;五是负责人的条件和产生、罢免的程序;六是资产管理和使用的原则;七是章程的修改程序;八是终止程序和终止后资产的处理;九是应当由章程规定的其他事项”。可以看到章程的内容,就是规定了机构,是什么、在哪里、做什么、决策制度、负责人的产生和罢免等。这就是内部管理的最高的规范。


章程中也提到的:权力机构、执行机构、公章、法定代表人,这些机构、职务,或者相应的授信物件,其中有类似的地方,但是也有不同的地方。他们都有可能代表法人的意思,但是还是有一些相应的区别。民政部社会团体章程范本提到了,本团体的最高权力机构是会员大会。会员大会或者会员代表大会的职权是制定修改章程、选举罢免理事、决定其他重大事项等。会员大会可以决定的内容理论上是没有范围限制的,而且它的权利是最高的。理事会的职权相对来讲更具体一些。执行会员大会的决议,选举罢免理事长、副理事长秘书长,筹备召开会员大会或会员代表大会等,也包括确定其他重大事项。范本第二十一条规定本团体设立的常务理事会可以在理事会的闭会期间行使第十八条当中列出的各项职权,常务理事会行使职权的时间段相对更灵活,因为常务理事会人员相对较少,召集容易。


接下来是公章和法定代表人的特征。公章、法定代表人相较于会员大会和理事会的决议,显然是更具便利性的。如果我们行业协会商会要召开会员大会或者理事会,成本是很高的,需要联系很多人,有时会务工作就可能花费很多的资金,公章和法定代表人签字显然更具有便利性。公章和法定代表人签字的材料,可以推定为行业协会商会的意思表示。行业协会商会法人加盖了公章的材料,拿到外面去,别人肯定就会认为行业协会商会要表达这份材料相应的意思,法定代表人签字也是一样的道理,是推定为行业协会商会的意思。推定意味着正常情况下,即使对行业协会商会内部的情况不了解,我们当然可以直接把加盖公章、法定代表人签字的材料认为是行业协会商会的意思。但是如果有其他的证据表明推定的内容不是真实的情况,那么也有可能会被推翻。比如说存在一些情况,协会内部决策机构的决议和加盖公章的材料或法定代表人的意思是相反的,就有可能会把加盖公章或者法定代表人签字的材料推翻。


有一个真实的案例,温岭市收藏协会秘书长王某持有公章,法定代表人以协会名义向法院起诉,要求王某把公章交还给协会。法院分析认为,温岭市收藏协会作为社会团体法人,其意思表示的形式是多样的,可以是会员代表大会的决议,可以是理事会决议,可以是加盖公章和法定代表人签字确认等情况。但是法定代表人和持有公章的秘书长之间的意思表示是相矛盾的,持有公章的秘书长向原审法院提供的加盖协会公章的申请书表明,法定代表人不能代表协会进行起诉,此种情况下法院认为,原审法院要向协会的理事会核实是否形成过决议来许可收藏协会以自己的名义起诉秘书长要回公章。但是本案中,温岭市收藏协会产生的理事会决议,人数是未达到要求,且经核实发现,有些理事签字时对起诉并不知情。所以法院认为诉讼不能确定是温岭市收藏协会的真实意思表示。因此要求当事人按照温岭市收藏协会章程的规定,通过会员代表大会或者理事会的决议来确定法人的真实意思并无不当。

02

行业协会商会内部管理的常见法律风险


一、会员名单、理事会名单变化记录不连贯或存在瑕疵


从刚才的案例中也可以感受到,如果出现了法定代表人和持有公章的其他人员,比如秘书长发生矛盾,双方各执一词时,可能就需要理事会、常务理事会或者会员大会来形成决议,代表协会的意思起到定纷止争的作用。但在实践当中由于会员、理事会名单变化记录不连贯等原因,往往会遇到问题。


案例:北京某艺术类行业协会内部秘书长与会长因运营思路、经济问题等发生纠纷。协会2011年换届,选举产生21名理事。但协会内部管理不规范,未依法、依章程开展换届工作,也未记录理事变更过程。秘书长、会长对理事名单情况不能达成一致,导致难以形成双方认可的理事会决议,协会无法自行定纷止争。因协会长期未换届,面临被撤销登记的风险。


二、法定代表人个人持有公章


案例:北京某外地企业家商会,推选的会长(法定代表人)要求秘书长将公章交给会长个人持有,秘书长为表达对会长的信任,就同意了会长的要求。之后,会长在协会中一言堂现象明显,商会成员对会长工作表现并不满意。临近换届时,会长绕开秘书处、理事会大部分成员,也没有提前到监管部门备案,直接使用公章自己异地举行“换届大会”,选任了自己的亲信作为新任会长。


这种情况对商会一定是有很大的影响。换届大会的结果拿到民政部门去备案,民政部门肯定不会给他通过,因为换届大会没有按照相应的程序进行,没有接受监管部门的指导和监督,而且换届的会员参与情况,相关的理事会成员的情况都存在一些问题。所以如果在协会的内部治理的过程当中,某人的权力太过集中,就会存在一定的风险。后来民政部门的确没有认可换届大会的结果,尽管秘书长可以通过协会的理事会大多数成员来组织召开程序上符合相应的要求换届大会,再进行换届。但还是因为公章的问题,影响协会的年度检查等工作。


、不规范的理事会程序

案例:北京某协会,会长与财务因财务问题与协会其他成员发生纠纷。协会理事召开理事会,通过决议方式罢免时任会长(法定代表人)。但是理事会决议时,有一人代替多人投票的情况,且未取得相应理事的授权书。事后,一些理事不认可自己被代投票的意思。民政部门无法为协会办理法定代表人变更程序。所以很多时候行业协会商会的内部管理的问题,如果没有处理好,很容易陷入僵局,对协会来讲是非常被动的。


、不规范的换届程序

案例:北京某商会,2010年换届在民政登记部门备案。但2015年换届,未通知业务主管部门和民政登记部门,新任会长称其通过全体会员通过当选,但召开的换届大会没有会员投票过程记录,也没有将换届结果到民政部门做变更登记备案。后因商会内部发生纠纷,无法实现重新依法依章程召开换届大会的目标,面临被撤销登记的风险。


、刻制法定代表人名章未获得授权

案例:北京某行业协会,秘书长持有公章,为了办理业务方便,刻制了法定代表人手签章和名章,但是未取得法定代表人的授权,也未告知法定代表人。秘书长利用该印章绕开法定代表人和理事会,开展协会业务,处理年度检查。被法定代表人发现后,引发姓名权纠纷的司法诉讼。协会理事会也决议撤销秘书长职务、以协会名义要求返还公章、财务资料等。


03

行业协会商会内部管理的重要法律政策

总的来说,行业协会商会内部治理的重要法规政策,首先体现在《民法典》中对于法人性质的判断,包括非营利法人、社会团体应当具有章程,应当具有权力机构、执行机构等的一些条款,它起到了总领的作用。第二个是2016年8月21号,中共中央国务院办公厅发布的,《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》,其中对于法人的内部治理也提出了一些要求。要求健全社会组织法人治理结构。针对不同类型社会组织特点制定章程示范文本。社会组织要依照法规政策和章程建立健全法人治理结构和运行机制以及党组织参与社会组织重大问题决策等制度安排完善会员大会会员代表大会、理事会、监事会制度落实民主选举、民主决策和民主管理健全内部监督机制成为权责明确、运转协调、制衡有效的法人主体独立承担法律责任。推动社会组织建立健全内部纠纷解决机制推行社会组织人民调解制度引导当事人通过司法途径依法解决纠纷。


关于《健康有序发展意见》中提到的章程示范文本,我们也参与了一些工作,北京市民政局在社会组织的章程示范文本颁行之前有过一些研讨,我们也提交过书面的建议。我们认为社会组织的内部纠纷往往是比较多发的,而且一旦发生内部纠纷,就会对社会组织的健康有序发展造成负面影响。对于民政登记部门,也需要花费很多的精力来处理社会组织的内部管理内部治理的问题。所以我们也建议在章程示范文本当中,加入争议解决机制的条款,引导这些社会组织在发生内部纠纷时,通过多种多元的渠道来进行调解或者司法途径解决。比如他可以去找像我们这样的第三方的调解机构,可以去找人民调解,也可以通过诉讼或者仲裁的司法机制来解决,当然我们也鼓励首先通过内部的协商来解决,不是说任何社会组织行业协会商会发生内部纠纷之后,就直接去找民政部门,这并不见得最好的选择。实际上可能会激化矛盾,把社会组织可以内部或第三方调解机制解决的机会,主动放弃或者说延后了。


《社会团体登记管理条例》当中提到关于换届的问题也有一些具体的要求,第十八条规定,社会团体的登记事项需要变更的应当自业务主管单位审查同意之日起30日内向登记管理机关申请变更登记。社会团体修改章程应当自业务主管单位审查同意之日起30日内报登记管理机关核准。第二十七条规定,社会团体在换届或者更换法定代表人之前登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。


接下来《民政部、财政部关于加强社会组织反腐倡廉工作的意见》从政策性意见的角度,提到了健全社会组织民主机制。社会组织要以章程为核心建立健全现代法人治理结构和运行机制。落实民主选举、差额选举制度扩大直选范围。规范社会组织民主议事、民主决策的范围、程序和方法。涉及社会组织人、财、物等重大事项的决策要经过民主程序不得由个人专断。进行改选换届的会员代表大会、理事会须有符合法定人数的会员代表、理事出席方能召开不得以通讯方式召开。会员代表大会、理事会民主决议事项不得以鼓掌方式进行表决。


说到这里顺便提一下,很多时候在遇到一些重大问题时,建议大家作为社会行业协会商会的负责人、执行机构的负责人,不要去自己来决策,可以用民主程序来分担相应的风险。比如说前段时间我们作为一个行业协会商会的法律顾问,某协会有政府购买服务的项目,假如该项目政府支持的资金是15万元,协会认为该项目花费可能达到25万元甚至30万元。协会希望通过另外的关联方来对该项目进行资助,这里面其实就会存在决策的问题。这个金额变动相对于协会来讲比较大,在这种情况之下,如果由个人来决策的话,其实是会存在一定的风险。比如进行采购的供应商出了问题的话,就有可能因为你的决策给协会造成的损失,你可能个人要承担责任。我们利用民主程序讨论选择供应商的理由,为什么要做这个决策。对于协会的正常的运营,包括对个人的保护都是有帮助的。所以当时我们建议通过内部的决策程序,比如召开常务理事会,让大家一同讨论问题,大家同意之后再来做事情会更好。


《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》里面提到了:健全法人治理结构。行业协会要建立和完善以章程为核心的内部管理制度健全会员大会会员代表大会、理事会常务理事会制度认真执行换届选举制度实行民主管理建立健全党的基层组织充分发挥党组织的监督保障作用。理事会成员要严格按照民主程序选举产生会长理事长应由理事会提出人选通过会员大会、会员代表大会以无记名投票方式选举产生并逐步实行差额选举。


《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》也提到:建立完善法人治理结构。行业协会商会要按照建立现代社会组织要求建立和完善产权清晰、权责明确、运转协调、制衡有效的法人治理结构。健全行业协会商会章程审核备案机制完善以章程为核心的内部管理制度健全会员大会会员代表大会、理事会常务理事会制度建立和健全监事会监事制度。落实民主选举、差额选举和无记名投票制度。


04

行业协会商会如何让防范分支机构的法律风险


 学习相关法律法规的政策,严格依据法人内部治理的机制来开展工作


一些行业协会商会的负责人,比较缺少对社会团体、社会组织或者公司相关管理经验的,有可能会出现对于法人的法律的概念、内部治理的一些机制,没有学习或了解。我们为了协会的规范管理,还需要学习相关的法规政策,严格依据内部治理的机制开展相应的工作,一方面它能够对我们的直接决策者、负责人起到保护的作用。另外一方面也是通过这种程序性的讨论集思广益,在一些重大的问题上,能够更好的为行业协会商会发展着想。


 做好法人会员大会、理事会相关决议和变更的留痕工作


尤其是会员理事会的变更的情况,这也是很多行业协会商会没有关注、没有注意的问题。我们行业协会商会的会员的管理有些时候是笔糊涂账。有的行业协会只要交钱,你就是会员;不交钱就自动的不是会员,但是交钱的情况并没有非常完善的记录。行业协会商会章程对于会员的身份的规定,一般要求理事会来进行相应的判断,谁可以规定会员不交钱就自动的失去会员的资格,有没有相应的合规性的程序来进行这种制度建设,其实很多行业协会商会是没有的。在出现问题时,可能会导致没有办法主持起会员大会,来进行会员认定的工作。在我们涉及到的诉讼案件当中就出现了这种问题,我们提出协会的理事会明确支持我们的主张,但是对方就提出,“你的理事会成员的资格已经出现问题了。因为我这边组织了会员大会,把理事会成员会员资格,包括理事会职务等都罢免了”。但是对方主持的会员大会无法证明与会人员名单,是协会的真实会员,我们也没法说他会员名单的一定是虚假的,但我只能说对对方不能证实会员名单的真实性。因为没有书面的材料佐证,双方其实都搞不清清楚,这就出现了很尴尬的情况,会员大会是最高的权力机构,假如会员大会的名单是真实的,它确实是可以凌驾在理事会之上做出决定,但是因为会员名单不明,所以这个问题对于法官来讲就比较麻烦。理事会也是如此,理事会换届备案过程中,有些个别人员进出不一定需要到民政部门去备案,很多行业协会商会并没有很好的档案管理留痕机制来说明其变更历程,那么也会产生风险。所以要做好决策机构相关决议变更的留痕工作。


建议选任协会商会的主要负责人时,要追求价值观的契合


其实刚才提到的这些案例,表面上是因为合规性的问题,导致出现了内部治理和内部管理的一些纠纷和矛盾。但本质的问题可能还是协会内部的不同人员,对于协会的经营管理理念上存在了比较严重的分歧。如果说机构的人员,对于一起要做的事情,有共同的价值观、共同的理解、共同的愿景,很多时候哪怕相关的程序存在一些瑕疵,大家也不会有意见,也不会发生大的纠纷。这也提示我们作为行业协会商会,在挑选的合作伙伴时,要有充分的了解、充分的评估。比如我们最近撮合的一个合作,出资方、执行方、资金管理方三方真的会坐下来,在正式签署合作协议之前,通过当面讨论,微信群讨论,把各种可能的问题都列出来,分别表达自己的理解,商量好如何应对。我认为就是很好的寻求志同道合的合作伙伴的过程。行业协会商会是人合性的社团,本质问题还是要追求大家价值观的契合。




主讲人:王延斌

北京市致诚律师事务所律师

整理:陈汶轩

排版:陈汶轩


致诚社会组织

2021年7月14日

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》

实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》

为鼓励社会公益性捐赠,做好《财政部、税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)与相关文件的衔接工作,并考虑新冠肺炎疫情影响,现就有关事项公告如下:
解读:衔接政策是为了鼓励社会公益性捐赠,并考虑新冠肺炎疫情影响,降低2020、2021两个年度的公益性捐赠税前扣除资格门槛。
一、确认2020年度——2022年度公益性捐赠税前扣除资格时,部分条件可按照以下规定执行:
解读:衔接政策适用于确认2020-2022年度的公益性捐赠税前扣除资格。
(一)在民政部门依法登记的慈善组织和其他社会组织(以下统称社会组织)2018年和2019年的公益慈善事业支出和管理费用比例,可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发<关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定>的通知》(民发〔2016〕189号)有关规定执行。
解读:社会组织2018年、2019年的公益慈善事业支出和管理费用,按照189号文执行(点击查看189号文)。也就是说,对于不具有公开募捐资格的慈善组织,按照规模大小,年度管理费可以控制在12%-20%,年度慈善活动支出不低于上年度净资产的6%-8%。
(二)社会组织2018年至本公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上(含3A)。对于2019年成立的社会组织,以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织,确认资格时可暂不考虑其评估等级。
解读:按照《社会组织评估管理办法》,对于2018年1月1日至2018年12月31日成立的社会组织,2020年已经满两个年度,可以申请社会组织评估,并要获得3A的评估等级。但是实践中,各地民政部门对申请评估两个年度理解不同,导致2018年的成立的,2020年度未被纳入可以申请评估的对象。本条就从侧面来解决这个问题。
第一,对于2019年成立的社会组织,这个很好理解。比较难理解的是“以及”后面的内容。“以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织”。这个意思是说在2019年、2020年已经申请了评估,但评估等级在本公告发布之时尚未出来的,那么确认2020-2022年资格时可以暂不考虑评估等级。
说的更直白一点:2020年度-2022年度,社会组织要被确认具有公益性捐赠税前扣除资格,要么有3A以上的评估等级,要么已在申请评估的路上,不能未参加评估。
第二,对于2018年度登记的社会组织,2020年度尚未申请评估的问题,各地民政部门可以给予2018年度登记社会组织一个政策空间,即允许2018年度登记的社会组织补充申请2020年度社会组织评估。只要补充申请评估了,即使尚未出具结论的,就可以认为满足“暂不考虑其评估等级”的规定。为了保证捐赠人的权益,我们建议各地民政部门给予2018年度成立的社会组织这个政策空间。
所以,2018年成立的社会组织,要高度重视各地民政部门是否有关于补充2020年度评估的通知,想要被确认获得公益性捐赠税前扣除资格的,就需要主动去申请评估。
(三)确认公益性捐赠税前扣除资格时,可暂不考虑社会组织的非营利组织免税资格。
解读:尚未获得非营利组织免税资格,或者非营利组织免税资格到期尚未申请的,确认2020年度-2022年度公益性捐赠税前扣除资格的时候,暂不考虑非营利组织免税资格。
(四)按照本条取得公益性捐赠税前扣除资格的,在资格有效期内,应取得3A以上(含3A)评估等级,且取得非营利组织免税资格。
解读:衔接政策给出了一个过渡期,即在2020年度-2022年度期间,在资格有效期内,要取得3A评估等级和非营利组织免税资格。
简而言之,过渡期内,社会组织评估等级低于3A,会失去这个资格;2021年还未申请非营利组织免税资格或者不能取得非营利组织免税资格的,也会失去这个资格。
二、确认2021年度——2023年度公益性捐赠税前扣除资格时,社会组织2019年和2020年的公益慈善事业支出和管理费用比例,可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发<关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定>的通知》(民发〔2016〕189号)有关规定执行。
解读:按照《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)的规定,确认2021年-2023年度公益性捐赠税前扣除资格的,审查社会组织2019年、2020年的公益慈善事业支出和管理费用的财务数据。但是,由于《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》发布在2020年5月,很多既成财务数据不可改变,那么在确认资格的时候,按照189号文执行。
三、本公告自2020年1月1日起执行。

特此公告。

财政部 税务总局 民政部

2021年2月4日

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何国科 | 律师

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王延斌 | 律师

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实务观点 | 2019年度中国社会组织行政处罚概览及实务建议

中国社会组织行政处罚概览(2019年度)

        根据各民政部门官网、社会组织信息网站,对于民政部、北京市民政局、广东省民政厅、深圳市民政局等多家民政机关在2019年行政处罚数据作出调查。在所调查的数据中,共有不同机关对社会组织的行政处罚229起,其中民政部行政处罚8起,北京市民政局处罚107起,上海市民政局11起,天津市民政局5起,广东省民政厅58起,浙江省民政厅4起,广州市社会组织管理局27起,杭州市民政局5起,深圳市民政局4起。

       共计包括对社会团体的处罚 117起,民办非企业单位83起,基金会29起,其中有慈善组织(受到慈善法相关法律法规处罚的)18起。

慈善组织(社团、基金会)行政处罚情况

        在18起依据慈善组织相关法律的行政处罚中,北京市民政局处罚17起,其中包括“警告”处罚16起,“没收违法所得”1起,以及深圳市民政局“警告”处罚1起。

        中关村教育基金会、北京博祥公益基金会等10家慈善组织在2017年“未按照规定完成公益支出额度”, 甚至其中包括北京新发展慈善基金会、北京中瑞诚公益基金会等7家慈善组织2017年度开展慈善活动的年度支出比例为0,可以说是没有开展任何慈善活动。因此,慈善组织的慈善活动的年度支出是否达标是其业务和行政执法的重点。

        另外包括深圳市乐行善扶贫助学促进会、北京康源公益基金会等5家慈善组织未按照规定报送2018年年度报告;北京市环亚青年交流发展基金会未向社会公开基金会章程等慈善信息,并且该慈善组织以投资名义向北京德凯伟业教育咨询有限公司提供335万元借款,违反了《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条第(四)项的规定;对于以上慈善组织及其违法行为,各相应机关都根据《慈善法》第九十九条第一款的规定作出了警告的处罚。另外,北京医学奖励基金会直接为企业宣传产品,未按照慈善宗旨开展活动的行为,违反了《慈善法》第九十八条第(一)项的规定,根据《慈善法》第一百条,没收其违法所得。

       

        在所调查的数据中,共有对基金会的处罚29起,适用上述慈善组织相关条款处罚17家,另外12起适用《基金会管理条例》和《基金会年度检查办法》进行处罚。

        在12起行政处罚中,民政部处罚1起:欧美同学基金会未按规定向民政部报送经业务主管单位同意的2016年年度工作报告,接受2016年年度检查,责令其停止活动一个月。
        北京市民政局处罚8起:其中1起撤销登记处罚,北京市华夏医疗保健基金会不按照规定参加2014-2017年度社会组织年度检查;另外7起警告处罚,包括北京火伴公益基金会、中关村华戎军民融合装备新技术发展基金会两家未完成2017年公益支出额度,北京市刘光鼎地球物理科学基金会、北京市环亚青年交流发展基金会等4家组织未进行住所变更登记,北京健和公益基金会在基金会网站发布与实际捐赠情况不符的捐赠信息,在编制2016年度、2017年度财务会计报告时弄虚作假,未按会计制度的要求将捐赠的医疗设备计入当年的财务报表,违反了《慈善法》第七十一条,《基金会管理条例》第三十二条和《基金会信息公布办法》第三条第一款的规定,其违法行为也违反《基金会管理条例》第四十二条第一款第(二)、(六)项,故适用《基金会管理条例》进行处罚。
        各其他省市还包括了上海市民政局处罚1起(责令停止活动3个月),和深圳市民政局处罚2起(警告并限期一个月内改正相关违法违规行为)。

社会团体行政处罚情况

        各级机关,不论是民政部、直辖市市局、省厅、省会市局、地方市局,对社会组织所做出的行政处罚都包含了“社会团体”类型。

        在所收集的的117家社会团体中,包括“警告”处分51起,“撤销登记”53起,“责令限期停止活动”13起(包括停止活动1个月1起、3个月7起、6个月5起),另有包含在上述117起处罚中的“没收违法所得”2起和“撤换主要负责人”1起。

        调查显示,社会团体行政处罚中适用依据最多的是《社会组织登记管理条例》第三十条第一款第(三)项,即社团中“拒不接受或不按照规定监督检查的”的情况最多。其中,中国农民企业家联谊会、北京市天安门地区工商企业协会等未按照规定参加2018年年检;浙江省农资应用与推广协会、浙江省生产力学会等连续两年等未按照规定参加  ,广州民族影视促进会、广州市青年创业者协会等连续三年未提交年度报告,广东省供应链管理协会、广东省工业合作协会等多家社会团体2013-2016年连续四年未参加年检。
        由此可见,很多社会团体遭受行政处罚的主要问题就在于不参加或不按照规定进行年检,一方面反映了社会团体对于监督检查办法的漠视;另一方面反映出诸多社会团体持久性、积极性不高,甚至个别社团长达三年、四年未参加年检,也就是说长达三、四年社团不再有工作人员、未举办活动、成为“僵尸”社团,已经名存实亡。
        在所统计的数据中,社会团体行政处罚不仅数量最多,其不同种类的违法行为以及所适用的处罚条款也是最多的。除了94起不按照规定参加年检的处罚外,另外还包括深圳市天天环保志愿者协会等多家社团,因不按照规定办理变更登记给予了警告处罚;中国机电产品流通协会、中国商业经济学会违规设立分支机构分别被处以责令停止活动一个月、三个月的处罚等。

民办非企业单位(社会服务机构)行政处罚情况

        2019年,包括民政部等各机关共对民办非企业单位共作出行政处罚83起,其中包括民政部处罚1起、北京市民政局处罚23起、上海市民政局7起、天津市民政局3起、广东省民政厅39起、广州市社会组织管理局39起、杭州市民政局2起。其中,18起处以“警告处罚”,其余65起均作出“撤销登记”处罚。

        根据数据,在对民办非企业单位作出的83起行政处罚中,适用《民办非企业单位暂行条例》第二十五条第一款第(三)项“拒不接受或不按规定接受监督检查”就有76起,占比高达91.57%。在这76起处罚中,北京市天山草社会工作服务中心、北京行知社工服务发展中心等多家组织,未在5月31日前将2018年度工作报告送至相应单位,给予了警告处罚;

        杭州童星荟文化艺术交流中心、曙光防盲和低视力康复研究院等连续两年,广东贝斯特培训中心、广东省美协美容美发职业培训学校等机构连续三年,广州市行业协会商会发展指导中心、广州市航天科技技工学校等连续四年未提交年度报告参加年检。不按照规定参加年检的,根据《民办非企业单位年度检查办法》,处以撤销登记的处罚。在76起因年检问题作出的处罚中,撤销登记65起,占比约85%。由此可见,与社会团体相同,民办非企业单位的年检也是巨大问题。另外“撤销登记”处罚数量和占比之高,可见这些民办非企业单位已经只存在“名称”。

        除了“年检”问题,另外还有北京正阳美术馆、北京均衡病例组合技术研究中心等4家组织变更住所而未登记,中关村亚太生命科技研究院违规设立分支机构,中关村双创互联网科技人才发展研究院挪用民办非企业单位资产、超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动,北京强国知识产权研究院开展“2019年度企业卓越经理人评选”业务等行为,分别被处以了警告处罚。

常见行政违法行为

        综上所述,社会组织常见的行政违法行为包括:

1、是否按时按规定参加年度检查;

2、是否违规设立分支机构、代表机构;

3、是否及时对住所等事项办理变更登记;

4、是否超出章程规定的宗旨和业务进行活动。

5、慈善组织是否完成年度公益、慈善支出额度;

6、慈善组织是否完全履行信息公开义务;

7、慈善组织是否违背其公益慈善宗旨进行活动等。

建议

        针对各类社会组织所受到的行政处罚,给出以下几点建议:

1、社会组织应该按其宗旨和章程进行活动; 

2、社会组织应当熟悉相关法律法规,按时按规定参加年度检查、办理变更登记,规范管理分支机构、代表机构、规范评比达标表彰活动等;

3、慈善组织应该按规定完成其慈善活动支出,控制管理费用,履行信息公开义务

注:以上数据均来自民政部及各省民政部门官网
本文由西南大学高铭轩同学整理
指导律师:何国科

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前沿探索 | 法谈公益:破解社会组织内部治理难题

法谈公益:破解社会组织内部治理难题

编者按:

“法谈公益”- 慈善领域法律政策访谈录,是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起,由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益,旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是,普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南,开展社会组织法律政策实务研讨,进行社会组织法律政策实务倡导,促进慈善领域法律政策的健康发展。

“法谈公益”栏目,对话公益事业从业人员,理论研究人员,关注慈善领域法律政策,“以问答,促真知”,推动公益行业健康发展。

今天访谈的主题是如何破解社会组织内部治理难题,这是一个很多社会组织、公益行业的朋友们非常关切的话题。不提高内部治理的能力,社会组织就不可能实现高质量的健康发展。然而,社会组织内部治理不够有序,这仍然是一个普遍现象。

社会组织内部治理困境的成因是什么,为什么往往呈现出难以解决的局面?2021年1月1日民法典实施,对于社会组织内部治理会带来哪些变化?社会组织、民政部可以做出哪些调整,共同探索化解内部矛盾纠纷的更好方案?

01 社会组织内部治理现状

主持人:现在已经有不少案例,是社会组织因为内部治理混乱,严重影响自身发展,甚至遭到民政部门的处罚。比如,中国电子商务协会2011年违规换届选举了一名理事长,13年工信部介入调查,16年协会完成重新换届。但是,原“理事长”一直私自扣着公章,做了很多违规的决策,不仅损害协会利益,也导致协会没办法在民政部办理变更登记。

因为存在种种问题,电子商务协会再也没有恢复正常运转,直到18年被民政部撤销登记,而且被列入了严重违法失信名单。这个案例反映了一系列社会组织内部治理问题,包括违规换届,违规决策等等。目前,社会组织在碰到这些问题的时候,一般如何处理呢?

何国科:现在社会组织内部治理问题越来越多,刚刚提到的案例其实很典型,其中的内部纠纷一步一步演化,最后被登记机关撤销登记。现在大量的社会组织,无论是基金会、民非还是社团,如果出现类似的案件,要想顺利处理、有效处理,其实是非常艰难的。

目前,当社会组织出现内部纠纷的时候,主要靠机构自身进行内部协商、内部沟通;如果内部沟通不了,接下来就是主管单位、登记管理机关约谈、整改;不能整改的,由登记管理机关给予行政处罚(警告、限期停止活动、撤销登记)。

你会发现,无论是民政部门,主管部门,还是上级党委,在处理社会组织内部纠纷这些问题的时候,面临着两个核心问题,一是处理途径有限,二是本质上并没有解决社会组织内在矛盾问题。总结来说,当下国家法律政策当中,并没有对社会组织内部纠纷处理有相关的制度设计,但这类问题又是普遍存在着的。

我还想表达一下我的观点:我认为社会组织内部矛盾多了,并不是一件坏事,有人的地方就有江湖,社会组织作为一个平台,更是矛盾集中的平台,有矛盾,有纠纷是非常正常的事情,最核心要讨论的,矛盾纠纷发生后有没有解决的路径。

02 社会组织内部治理逻辑

主持人:如果是一家公司要处理它的内部治理问题,渠道是比社会组织多的——包括股东撤销之诉、股东代表诉讼等等。为什么会有这种差异?跟营利组织相比,社会组织的内部治理逻辑有什么不同呢?

何国科:这是一个非常重要的问题。

在法律上,社会组织是“非营利法人”。它与营利法人相比最大的不同在于,非营利组织的发起人、会员不得进行分红或分配。在公司领域,公司股东是拥有股权的,对公司的财产可以分红、分配,因此也就对公司的治理具有切身的权益。根据公司法规定,如果股东会、董事会的决议程序或内容违法违章,股东可以向法院提起撤销之诉。部分董监高损害公司利益的时候,股东可以要求董事、监事代表公司提起诉讼。如果董事、监事拒绝提出,股东自己也可以提起股东代表之诉。再比如,因为公司是个营利法人,当它陷入僵局的时候,法律也规定了出资人、股东可以解散公司的途径,从而能够为他们解决问题。

从财产所有权的视角来看,可以得出公司治理逻辑的两个侧面。首先,赋予股东上述这些救济途径,是基于股东对公司的财产具有分红分配的权益;如果没有实现,对股东就造成了损害,他就可以要求对方,要求法院来保护他的权益。另一方面,公司的股东也可以按照股份的大小行使表决权,控股股东对公司会有绝对的控股权。在很多事项上,如果控股股东投同意票,其他小股东的反对是不起作用的。

然而,社会组织的治理逻辑完全不同。

作为非营利法人,社会组织的财产具有社会公共财产属性,发起人、理事、会员与社会组织的财产之间是分离的,他们对这些财产没有所有权,也没有收益的权利。社会组织的负责人不是因为出资,捐赠而持有社会组织“所谓的股权”,也不是因为出资,而取得理事、监事身份,担任社会组织负责人职务,也不是因为出资,捐赠的额度获得的。社会组织理事身份,理事长,秘书长职务是完全通过民主选举产生的,也不像公司股东那样对机构财产享有分红或分配的权利。

社会组织的权力机构、决策机构是——会员(代表)大会、理事会(董事会)等,实行的是一人一票制,而不是像公司那样根据股份大小来安排表决权,出钱多的控股股东就会在很多事项上拥有绝对的控制权。因为它不是代表会员、理事的个人利益或机构自己的利益,而是代表行业、社会和公众在管理财产。在一人一票的情况下,所有理事的表决权都是相同的,都是一致的。这意味着如果其他理事不同意,单凭一个理事不能左右一项决策。

主持人:两种组织表决机制的不同,这会造成什么问题呢?

何国科:核心的问题在于,如果个别理事或秘书长侵犯了社会组织权益,那么谁能代表社会组织去主张权益?

这时,侵犯的是社会组织的权益,不是其他理事、监事个人的权益。想让其他理事、监事去做这件事,不仅是缺乏利益的驱动,也缺乏法律上的基础。虽然《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。但是,这天然带来了一个问题,由谁去主张赔偿责任呢?

首先,其他的理事、监事没有原告资格,不能去法院起诉。在公司领域,由《公司法》来赋予股东、董事会、监事会提起诉讼的权利。但是,在社会组织领域却没有社会组织法,只有三个条例(社会团体登记管理条例、基金会管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例),且都属于行政法规,当法律层面上缺失有关社会组织的规定的时候,我们在司法救济途径上是寸步难行的。

当然,我们理论上可以通过理事会、监事会,以社会组织的名义去起诉。但在实践中,如果涉及违规决策的是法定代表人,则其他理事、秘书长、监事等可能会由于不掌握公章,法定代表人无法签字,而导致整个诉讼无法进行。

此外,还有对理事、监事责任的缺失。理事、监事不去处理内部纠纷和矛盾,不去主张赔偿,他们也是不承担法律责任的。没有正向激励,没有负面的否定评价,法律也没有对司法途径做明确规定,理事、监事去做这件事,变成只能出于一种公心,而且是非常繁琐的,让想去做这些事情的理事,监事望而生畏。

以上,就导致一个困境,社会组织一旦面临这些问题的时候,只能向民政部门、主管单位举报处理。然而,民政部门和主管单位也没有能力去主张赔偿,也不能干涉的太多内部治理的事情,这也就导致业务主管单位、登记管理机关处理这些事情的时候,也是力不从心。

03 内部矛盾纠纷类型及成因

主持人:看来由于当前制度设计的缺陷,内部治理问题很容易演变为一个无解的“困境”。

首先,从源头上来看,社会组织可能出现哪些类型的内部治理问题?它们产生的原因是什么呢?

何国科:在日常管理中违法违规决策,这是比较常见的一种内部矛盾的产生原因。

第一,理事长等负责人越权、违规决策,尤其是在那些存在理事会架构的社会组织中。这时候,其他理事可能就想罢免理事长,由此引发内部矛盾和纠纷。此外,也可能是社会组织本身在换届、日常管理、重大保值增值等活动中,就不遵守内部的管理制度和规则,不开理事会,违规地去决策。

第二,换届过程中的矛盾纠纷。比如,换届的时候没有履行相应的法律程序。一些社会组织,在理事会内部已经换了理事,但是没有召开换届大会,没有完成换届流程,在外部也没有做变更登记。这样一来,一部分人说换了理事,另一部分人主张没有更换理事,这就导致了纠纷。

第三,一些社会组织(行业协会)的秘书长、负责人可能因为之前已经存在的内部矛盾,私自扣押公章,阻挠社会组织运营。在没有公章的情况下,换届等具体的工作开展不了,在民政那里办理不了变更登记,还会引发很多法律风险和后果。

第四,出现内部决策的僵局。按照规定,理事会、会员代表大会是有人数数额的。比如基金会的理事会是5-25人。当一个基金会有5名理事的时候,按照章程规定进行重大决策需要2/3表决通过。5个人的理事会中,重大决策要求4名理事同意。如果理事会分为两派斗争,一派2人,一派3人,就没办法达成决议,而且两派之间无法沟通,社会组织就陷入了瘫痪的状态。

主持人:您刚提到这些内部矛盾,有没有可能依然通过内部治理的逻辑、内部的途径去化解?特别是理事长、秘书长等个别人员违规决策,干扰换届。其他的理事是否可以自己召开理事会,决议撤换有违规行为的人员,再拿着这份决议去做变更登记?

何国科:根据民商事法律的基本原理,根据章程,这样的路径其实是可行的。特别是在只有部分理事、理事长专权或违规,还没出现两派僵局的情况下。

如果出现秘书长越权的,不按照章程开展活动的,按照章程规定,理事长、副理事长、或1/3理事提议,是可以召开临时理事会,理事会出席人数、表决程序符合章程的规定,那么该理事会通过的决议也应当是有效的。这时候如果公章也是掌握在其他理事手上的,那么办理起来就比较顺利。

但是,最担心的情况是,已经通过特殊程序召开了临时理事会,也进行了表决,做出了决议。但是在民政办理变更登记的时候,民政要求加盖公章,在变更法定代表人的时候,还要求原法定代表人签字。从行政管理的角度出发,民政部希望通过公章、原法定代表人签字来确认这份决议是真实的,有效的。但是,如果被撤换的人刚好就是法定代表人,或者刚好就掌握着社会组织的公章,那么肯定就不会配合在民政部那里办理变更登记的手续。这样就导致整个理事会表决通过的事项无法办理。

我认为民政部门需要重新审视和处理这问题。从法律的角度来说,理事会开了,开会程序、人员、表决事项都合法的,那么该决议就生效了,社会组织公章不能决定理事会会议是否生效的问题,也就是说即使不加盖公章,也不能认定理事会无效。

另外,在变更法定代表人的时候,民政部门要求原法定代表人签字,这个要求也是要重新考虑的。法定代表人不签字有两种情况(不能签、不愿签):一是法定代表人失踪、死亡所以签不了字;另一种是法定代表人不愿意签字。我认为,只要能从法律和事实上说明清楚,为什么法定代表人不能签字或不愿意签字,那么民政部就应该依据生效的决议,办理变更登记,而不是把原法定代表人作为必要条件。

因此,在未来的实践中,民政部门的工作也要做出一定的改革,也要考虑社会组织的实际情况和社会组织的生死存亡的问题。

主持人:像您刚刚说到的这种,个别人私扣公章,妨碍社会组织日常工作,也阻碍民政部办理变更登记的,实践中具体情况是怎样的?如何解决?

何国科:实践中有一种情况,这个公章没有在法定代表人手里,而是由秘书长或者其他人管控。尽管内部的决议形成了,但是没有公章,民政部就办理不了。法定代表人也不能补办公章。可以补办公章的有两种情况,公章遗失或到期。但是,如果公章还在,只是被私扣了,这时候,民政就不会给你开办理新公章的介绍信,也就刻不了新公章。

在这种情况下,可以起诉持有公章的人,要求返还原物。现在实践中也能看到这样的案例,比如秘书长私自持有公章,只要有理事会决议,有法定代表人签字,向法院起诉,法院也能受理和审理。

04 如何破解内部治理困境

主持人:从社会组织自身的角度而言,可以做哪些事情,来更好地破解内部治理难题呢?比如我们刚刚提到了临时理事会的程序,除此之外您还有什么建议呢?

何国科:在这方面,我们可以参考国外的一些经验。比如英国慈善委员会、澳大利亚慈善与非营利委员会,都会建议社会组织自己通过调解、仲裁去解决矛盾。加拿大的社会组织模范章程包括了争议解决条款,明确可以在起诉前,通过调解或仲裁方式解决争议。

明年1月1日,民法典就要正式生效实施了。在民法典的法人章节中,多次提到法人的章程。可见民法典把很多治理模式和治理问题,交给了章程来解决。

今年,全国人大常委会对慈善法进行了执法检查,指出当前慈善领域监管不足和监管过度问题并存。执法检查报告中写道:“《慈善法》第12条规定,慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动。在监管工作中,存在着要求偏多,指导服务不够的现象。慈善组织的章程、负责人任期年龄以70岁为上限等方面规定,与慈善组织自治要求不相一致,影响了社会力量参与的灵活性和积极性。”对于监管过度的问题,也明确提出政府部门对社会组织的章程限定太死,没有给社会组织足够的空间。

另外,16年8月21日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》,明确提到了“推动社会组织建立健全内部纠纷解决机制,推行社会组织人民调解制度,引导当事人通过司法途径依法解决纠纷。”

参考域外的经验,结合国内的情况,给我们一个启示。未来,社会组织要高度重视章程在内部矛盾化解机制中的作用。

目前,社会组织的章程中存在很多不完善的地方。例如,内部治理中理事、监事相应的职责、权限规定不够细致,特殊理事会召开的程序,纠纷出现后的处理程序等,都没有体现在章程中。

首先,可以考虑在章程中加入关于处理矛盾纠纷的内部程序,专门规定理事长、秘书长等人违规决策的时候,发起人、理事会等的处理方式。例如,发起人、理事可以启动特殊理事会等内部程序,来对违规决策的理事长进行监督。

此外,还应该考虑在章程中加入争议解决条款,对诉权做出安排。这样的规定在法律中是有一定依据的。民法典第94条规定,捐助法人的决策有程序违法或内容违法的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。既然法律赋予了捐助人等利害关系人、主管机关诉权,我认为就可以把这个诉权放到章程中。从合同法原理来看,在一个合同中,当事人也经常会约定一个争议解决条款,这是有效的。

因此,我们应该对章程中的争议解决条款做出一些探索,比如可以约定,发生内部纠纷后,诉讼主体、诉讼程序的条款。虽然章程不是法律,但是还有很多探讨的空间,可以先从章程的设计开始,探索出一条在司法上可行的路径出来。

从未来立法角度,我觉得有一个路径是可以考虑的,就是由监事来提起诉讼。监事是代表社会公众来监督机构合法运营的,而现在法律赋予监事监督、诉讼的权力太少了,导致他的监督能力太薄弱了。

目前基金会、社会服务机构的监事可以由民政部门选派,此外还可能由主要捐助人或业务主管单位选派,监事因此具有一定的公共性。民政部门可以探索建立一个公共的监事监督的机制。当某个社会组织出现矛盾,陷入困境的时候,民政派一个监事来调解,并且可以由这名监事去代表社会组织在法院那里提起一个诉讼。这样的安排可以解决其他人起诉的动力不足的问题。政府如果建立起了监事机制,费用可能由政府负担,而化解内部矛盾、提起诉讼则是监事的一个职责。

未来,在制定社会组织法、非营利组织法的时候,要涵盖争议解决、内部程序等规定,才能真正解决目前的困境。

主持人:也就是说,虽然立法、行政管理层面对于社会组织争议解决、诉讼还没有规定,但是我们的社会组织可以先从设计、完善自己的章程开始,做出一些探索。

那么,现在社会组织的章程有民政部提供的范本,您认为哪些部分是可以进行调整的呢?

何国科:可以从以下几个方面进行完善。

第一,刚才已经提到的,要在章程中增加内部治理的规定,包括换届程序、内部矛盾的化解机制、临时理事会等特殊程序。

第二,在章程中增加民政在日常监管中的一些要求。举个例子来说,民政部对于基金会的要求是年末净资产不能低于注册资金。这是一个监管要求,但没有相关的法律依据,将这个规定加入章程中,会使得民政的监管更有力度。

第三,增加社会组织在财产管理和处分,项目管理和监督方面的一些规定。这些方面的职责划分现在太过粗糙,很容易引发内部矛盾。比如增加对项目公益性审查的条款等。

第四,要完善社会组织退出的问题。增加清算成员,清算的职权、清算的流程等条款,畅通社会组织退出机制。

社会组织不怕有矛盾和纠纷,而是怕出现了纠纷以后陷入僵局,无法解决,还一直存在于法人库中。未来,应该在章程中加入退出的条款,进一步探索退出机制和相关的清算程序。

主持人:章程范本中还对理事等人员的任职资格有些限制,这些是不是也可以进行变通?

何国科:对,我认为有些方面也是可以变通的。比如,章程范本限定理事每届任期不得超过5年,理事年龄不能超过70岁等等,这些限定也限制了社会组织自身的自主权,一定程度上促发了内部矛盾。

章程要适应不同类型的社会组织。对于社会团体而言,可能需要三年或五年一换届。对于基金会而言,尤其是家族基金会、企业基金会,没有必要频繁进行换届。这既不符合这些基金会的需求,也增加了政府部门的监管与行政负担。

总而言之,章程要赋予社会组织更大的活动空间,一方面需要增加一些重要的内容,另一方面也需要减少一些不合理的限制。

主持人:我们会发现社会组织的内部矛盾其实是一个很综合的问题,包括了社会组织自身、行政管理层面、司法等方面,有很多问题需要能够落实到立法中。那么,在立法层面上,您觉得有哪些前进的方向呢?

何国科:现在,《社会组织登记管理条例》正在制定。民法典实施以后,条例的制定应该会根据民法典的实施情况,做出一些回应。

然而,条例毕竟只是行政法规,仍然没有办法解决司法层面的问题。当前阶段,我觉得还是要回归章程,赋予章程更多的权力,更多的自主权,这是当下阶段的一个出路。

主持人:也就是说,针对内部治理难题,社会组织要先完善自己的章程设计,去走司法途径,探索出一个成熟的纠纷解决模式以后,再将其落实到立法之中。

何国科:没错。对于社会组织的内部纠纷,民政部门的解决并不具有终局性,还可能进一步产生纠纷。因此,对于所有的纠纷,应当都能够引导到司法机关去解决。对于一个行业来说,司法纠纷多,并非坏事,我会觉得司法纠纷多了以后,才代表这个行业才能真正成长,成熟。

主持人:再次感谢何老师,也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。

作者:

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前沿探索 | 法谈公益:社会组织如何高质量发展?

实务观点 | 法谈公益:社会组织如何高质量发展?

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9月4日,“法谈公益”第一期有幸请到社会组织领域资深律师何国科,围绕“社会组织高质量发展”这一话题,进行了很有意义的讨论。

“促进社会组织高质量发展”的提出,是有一个更大的政策背景的。今年8月24日,习近平总书记召开经济社会领域专家座谈会,指出当今世界正经历百年未有之大变局,“国内发展环境也经历着深刻变化,我国已进入高质量发展阶段”今年1月16日,民政部召开全国社会组织登记管理工作电视电话会议,指出2020年是“推进各项民政事业高质量发展关键之年”,各级登记管理机关要进一步把握社会组织发展方向、发展规律和发展要求,大力推动社会组织高质量发展。

“促进社会组织高质量”已经成为政策走向,但一系列疑问仍然有待厘清。本期“法谈公益”中,何国科律师分享了自己对于社会组织发展中存在的问题,高质量社会组织的核心标准,相关政府部门的政策制定,具体制度的设计等问题的思考,为“促进社会组织高质量发展”做了很好的破题。

访谈提纲

I. 目前社会组织的发展状况如何?为什么要提社会组织“高质量”发展?

II. 社会组织在内部治理中存在什么问题?问题的成因是什么?如何使得社会组织的内部治理更加规范和完善?

III. 实践中,社会组织组建人才面临哪些困难?未来,组建高素质的社会组织和人才队伍,应该在哪些方面作出努力?

IV. “高质量”的社会组织有什么标准?如何实现?

V. 在促进社会组织高质量发展的过程中,政府扮演哪些角色?政府与社会组织之间,应该如何实现更为良性的互动?

VI. 目前,促进社会组织高质量发展的地方政策中,是否有值得借鉴和推广的具体措施?在未来的制度设计中,有哪些可以探索的方向?

从此案中我们可以看出,很多基金会运营时,其实根本不知道基金会应该是干什么的。基金会本应是一个公益慈善组织,却被当作基金来运营。这是犯罪问题,而不是违规问题。此案中的基金会打着慈善名义,诈取农民朋友的血汗钱,这是罪大恶极的事情,也损害了整个公益行业的形象。

其实,这并不是一个个案。引发一个思考,基金会到底是什么?这虽然是一个最基本的问题,但是民众、甚至基金会管理人、发起人,也许都并不真的知道基金会是什么。

第二条 本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。

——《基金会管理条例》

从上述条文可以知道:

首先,基金会是财团法人。基金会财产的来源是捐赠财产。

其次,基金会开展的活动必须属于慈善活动,还要与基金会的宗旨和业务范围相符合。具体什么是公益活动、如何判断,将在后面的课程详细讲。

最后,基金会是非营利性法人。民法总则第86条,非营利法人,就是不得向发起人、设立人、理事会成员、工作人员等分红和分配。

谈完什么是基金会这个基础问题之后,我们再来看基金会的内部治理。总的来说,基金会内部治理需要处理好四个方面的关系。

I. 社会组织的发展状况

主持人:“社会组织高质量发展”的政策推出,应该是有相应的社会现实的。比如,河北在19年出台了《关于促进全省社会组织高质量发展的若干措施》,同时指出社会组织目前仍存在发展结构不够均衡、党组织作用发挥不充分、行政监管力量薄弱等问题,阻碍了社会组织高质量发展。根据您的观察,社会组织目前的发展状况如何?存在哪些突出的问题?

 

何国科:中国的社会组织发展,在目前这个阶段,是从存量发展到高质量发展。在这个转变中,还需要回应一个更深层次的话题——中国社会组织发展过去。只有回顾过去、面对问题,我们才能探讨高质量发展到底应该是什么样子。

第一,中国现代社会组织发展的时间很短,只有近四十年的时间。发展的过程也非常波折和曲折。由于社会组织有一定的政治属性,所以中国提出了双重管理体制,从1998年以后制定的三个条例(社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理条例、基金会条例)都是规定的双重管理体制(即有一个业务主管单位和登记管理机关)。另外,以前成立社会组织需要一定的政府背景,所以中国的社会组织都是有很强的政府职能的,尤其是行业协会商会。虽然说现在官方的数据是中国社会组织有88万家(其中社团36万,民非46万,基金会8000多家)。但这88万家社会组织,真正有活力、有能力的,其实很少。按照非官方的数据统计,有三分之二的社会组织是“僵尸”社会组织,无法发挥作用。剩下有活力的三分之一,而真正有质量的可能又不到三分之一。这样算起来,全国88万家社会组织,真正能在中国发挥作用的可能不到几万家,这是社会组织发展中非常现实的问题。这样的社会组织并不符合高质量发展的要求。

第二,社会组织内部治理混乱。由于法律政策不健全、不完善,相应的规则没有建立起来。尤其是行业协会商会“脱钩”之前,社会组织基本上使用政府强力管理的机制,不遵循法律意义上的内部治理结构。因此,社会组织不能做好自己的内部治理,内部矛盾纠纷突出。出现内部治理问题的时候,也特别复杂,难以处理。

第三,社会组织的服务并不专业,解决社会问题的能力很弱,不能体现社会组织的价值意义。比如行业协会商会的收费问题,以前行业协会商会是政府行政机关的一个配套机构,向企业乱收费、乱表彰的情况就特别明显。一到年底的时候,企业就会收到来自几个、甚至几十个行业协会的收费要求,让企业交费参加评奖。企业交了钱,但这个评奖的含金量、公信力如何,并不清楚。另外,也存在收钱没有提供任何服务,这就容易造成社会对行业协会的负面评价。比如说基金会,基金会是社会组织重要的组成部分,在郭美美事件以后,社会组织的公信力遭受很大的一个质疑,觉得基金会都是中饱私囊。总而言之,社会组织的管理者并没有服务意识,也没有专业知识,在提供服务方面做得不好。在解决社会问题上,我们社会组织没有理想中的那么有价值和有意义,有时候没有政府、企业做得好。这样一来,社会组织在社会治理中到底承担什么角色,发挥什么作用,就会被打上一个很大的问号。

总而言之,这些都是社会组织追求高质量发展过程中,要去解决和回应的一些问题。

II. 社会组织内部治理问题

主持人:您观察到的这些问题,应该有很多是您在日常工作中的一些切身体会。比如,您已经处理过不少社会组织内部治理的矛盾纠纷。内部治理的矛盾纠纷有哪些典型的例子,主要的成因又是什么呢?您是否可以提供一些思路和方法,帮助社会组织规范内部治理呢?

 

何国科:我们每年处理五、六起社会组织内部矛盾的案件,这种矛盾纠纷主要体现在几个方面。

首先就是换届,换届矛盾最主要又体现在行业协会商会这个领域。社会团体是人合性组织,会员众多。如果会长、秘书长等社会团体管理层人员,把社会团体、行业协会商会当成自己的,而没有出于公心去做社会组织工作的时候,就容易出现问题。在换届的时候,因为职位之争引发矛盾和冲突。一旦发生内部矛盾纠纷,由于现在法律政策不够完善,所以非常难处理,很容易让整个机构陷入停滞。停滞之后,社会组织不仅不能给社会带来正面价值,反而会浪费很多社会资源。

还有一种矛盾纠纷出现的原因是理事对治理架构不清楚,并不知道理事实际的权利和义务。有些理事,是为了登记成立而凑数的理事,“理事不理事”,名义上的理事。负责人不重视内部治理,一旦某一个理事主张他的权利的时候,就容易产生矛盾和冲突。

目前,内部矛盾的成因有两个方面:

第一,社会组织负责人对内部治理、基本的原则和原理不了解——不知道自己为什么成为负责人,不知道社会组织到底有什么权利义务,认为负责人一个人说了算。社会组织成立是为了公益目的或非营利目的,是有非常强的公共目的的。而理事,就是代表公共利益来管理和决策,如果理事不知道这个定位,就会引起很多的矛盾和纠纷。

第二,目前我们社会组织的法律政策不健全。在内部治理方面,当社会组织内部出现矛盾的时候,法律政策没有提供解决的思路和方法。举个例子说,如果理事跟理事打架,怎么处理?在公司里,如果股东之间出现矛盾纠纷,可以向法院进行诉讼,这是公司法有明确规定的。但如果社会组织内部出现矛盾和纠纷,目前很难走司法诉讼这个路径,只能找民政部门调解。然而,民政部门也不能过度干涉社会组织的内部问题,如果调解不了,到底怎么办呢?其实是没有一个很好的解决路径的。如果真的陷在内部矛盾纠纷这个僵局里的话,是没办法解决的。

所以,在未来的改革中,应该考虑有没有可能在社会组织内部治理当中出台一些政策,甚至是法律,使社会组织内部治理出现矛盾纠纷的时候,可以通过诉讼方式解决。我们正在处理的,有几起内部矛盾案件是通过打官司解决,会长和秘书长之间的内部矛盾,最后在司法上变成一个姓名权纠纷和返还公章纠纷。大家可能很奇怪——为什么是姓名权纠纷?返还公章纠纷?我们研究这个案件的时候,找到的切入点就是秘书长在很多场合——比如年检、签合同的时候,没有经过会长同意用了会长本人的名字、公章,所以用个人的方式提起了诉讼。其实,这些都是内部治理没办法解决的表现形式之一。

在未来社会组织内部治理中,我觉得应该做到:

第一点,提高社会组织负责人的意识——对社会组织的性质、法律属性的认识。负责人要明确社会组织的公共属性,不能按照以前的思维逻辑去做事情。第二点,一定要非常重视社会组织的章程。我以前去授课,去交流的时候,一些负责人说章程看民政部的范本就好,他也并不知道章程的权利是什么,这其实是非常不应该的。章程中都载明了理事会干什么、会员代表大会干什么、秘书处干什么,其中都有非常明确的职权。第三点,根据章程,结合社会组织的实际情况,制定一套相适应的制度性范本。总之,要以章程为核心,建立健全、有效的内部治理制度。

III. 社会组织的人才政策

主持人:其实规范的内部治理制度,是非常需要专业人员的高效执行的。为了组建高素质的社会组织人才队伍,各个地方也不断提出要完善社会组织人才政策,在薪资标准、技术培训、人才评价方面也做了制度设计。实践中,社会组织人才队伍组建有哪些具体的困难?对于这些困难,您有没有化解的思路?

 

何国科:其实人才不仅关系到内部治理,也关系到服务的专业性等很多的问题,是配套在一起的。目前我们社会组织的人才其实还是有很大的缺失。

一方面,国家法律政策对社会组织人才,并没有高度的重视,和专门的培育培养。相比之下,不同领域的人才都有相应的人才政策。就拿北京来说,人才引进政策有没有提到引进社会组织人才?在人才激励和政策方面,有没有国家层面的相关政策和支持?要组建社会组织人才队伍的话,第一个举措应该是在国家层面、法律法规层面对社会组织人才有相应的鼓励措施和政策。

目前法律政策对社会组织人才,不仅没有鼓励的措施,还有一定的限制。比如说工资问题,工资跟人才其实是密切相关的,薪酬是非常关键的,有高薪才能留住人才。如果说从事社会组织工作的人员不能有很好的薪资的话,其实很难留住人才。为什么现在绝大部分高校毕业的,他们去企业、去政府,但很少说要去社会组织,这是因为在社会组织的发展前景、薪资待遇是不好的,如果来社会组织工作连自己都养不活的话,他怎么更好地去帮助别人呢?社会组织的薪酬以前有社平工资两倍的限制,目前的规定是平均工资是同行业同类组的平均工资两倍,算是已经松绑了。社会组织的工作人员其实并不想靠着做社会组织工作发财,但是他们的工资至少要在一个合理的水平。在社会组织从业的人员是有很多情怀的,没有情怀也很难来到社会组织,但在有情怀的同时也应该让他们吃饱饭,能有一个合理的薪酬和待遇。

另一方面,从社会认知层面来说,大众对于社会组织人员还是存在一些认知上的偏差的。比如,很多人会问:做公益、做慈善,为什么还领工资?这是一个非常普遍的观念。公众并没有把公益行业当成是一份工作,其实这是窄化了对公益的理解。公益是一个很专业的事情,比如法律类、心理学方面、医疗领域、教育领域的公益,没有专业知识、专业能力,是做不好这个事情的。包括救援的问题,现在疫情也有救援,地震也要救援,水灾要救援,你说救援当中没有专业人才,他怎么去做救援?专业人才的成长是不是需要成本?是不是应该付这个费用?所以不能一说到公益,一说到慈善,就认为不需要付出成本。因此,需要对社会公众的认识进行一些倡导和调整。从而改变这个认识。

最后,从社会组织本身的层面,核心的问题是社会组织应该让社会看到公益的价值和意义比如说我是个律师,我没有时间做公益,我每年愿意拿出10万块钱给机构去做公益,通过专业的方式发挥它更大的价值和作用。如果看不到成效的话,我就会质疑这个事情。作为公益组织从业人员来,你也要让公众,让社会,让政府看到你的价值,看到你通过专业的方式来做慈善的价值。我以前看过一个案例:广东有个企业家发财了,他是从农村出来的,他发财以后就愿意捐几个亿,在老家建几百套别墅送给村里的人。这是非常朴素的价值观,但因为对房子地段等问题有争议,就滋生了矛盾和纠纷,没有如愿分到想要的房子的居民就把房子给砸了。其实,这是需要专业公益组织的设计,让它变成一个真正的公益项目和慈善项目,使得每个人都能够其乐融融,建立一个更公平的环境,更和谐的环境,这就是公益的价值和意义。

那么,如何提升我们公益人才相关的能力,如何改进政策呢?

第一个,应该建立起公益行业人才的标准和体系,包括培训体系。其他行业——比如律师、会计师,都有专业的培训,相应的门槛和资格。但社会组织目前没有入门资格。我们也并非一定要设定一个专门的资格证书之类的,而是说进入这个领域的人,应该是有一个学习体系的——培训也好,考核也好,资格认定也好,或者从业的一些标准也好,应该是有的。就算国家建立不了,行业组织、社会组织行业的协会,基金会等,也可以建立起他们的行业标准和入门条件。

第二个,我们社会组织的从业人员在行业交流方面,应该有更多的渠道和路径社会组织跟企业不一样,它的竞争性并不那么强,情况往往是大家合力把事情做好,所以行业人员的交流应该是比较容易的。大家都比较有情怀,也更加容易沟通。因此,应该组织更多行业间的交流和探讨。交流的人员包括从业人员也包括负责人,不能在单位里面闭门造车,一个人单干,而是需要跟社会更广泛去交流,这样才能提升专业性,提升业务能力。

第三,从国家角度来说,需要通过政策的一些修改和一些变革,出台一些鼓励的政策,来支持社会组织人才制度的长远建设和发展。

IV. 什么是“高质量”的社会组织?

主持人:刚才我们谈到了两个方面——社会组织的内部治理和人才队伍组建,在您看来,这两方面对社会组织的发展应该是有举足轻重的地位。您可不可以再进一步总结一下,对于一个高质量的社会组织,它最核心的这样的标准是什么呢?

何国科:刚刚主持人提到今年1月16日民政部的全国社会组织登记管理工作电视电话会议,会议当中的几段话非常有意思的——“让社会组织真正成为让党放心、受人民群众欢迎、在行业领域和公益事业中发挥积极作用的重要力量,真正成为建设中国特色社会主义事业的重要力量。”我认为应该好好品味这句话的背后的深意。

让党放心,是不是说以前党并不怎么放心社会组织?怎样才能“让党放心”?社会中组织在做活动的时候,有没有很好地执行党的政策?真正要做到让党放心,最关键的一点就是“全心全意为人民服务”,这是党的根本宗旨,所以社会组织也应该跟党保持一致,全心全意地为人民服务。而且,社会组织还应该在国家的法律法规和党的政策框架之内开展活动。硬要超越法律法规,或者触碰政策红线,对于社会组织而言是很难做到的,而且也涉及到生死存亡的问题。因此,党需要做的事情,党倡导的方向,社会组织应该积极地去做。这是在中国的语境之下,在中国特色社会主义的指引之下,对社会组织很核心的一个要求。

让党放心,对社会组织来说是很实际的,举例来说,党中央的一些急迫问题比如大学生毕业的就业问题,环保问题、一带一路问题。社会组织应该特别关注,思考自己是否能提供比较专业的支持,或者发挥更大的作用,从而对政府的职能起到一个补充的作用。总而言之,“让党放心”不是虚的标准,而可以是很实在的东西。党的政策方向是指导性的,而我们社会组织应该结合我们自己的工作,思考如何去具体实施开展,这之中其实是有很大空间的。

第二个是要“让人民群众欢迎”。社会组织需要让人民群众能感受到你的服务,这样群众才会觉得社会组织是有价值的。比如,疫情期间韩红基金会就受到了大部分人民群众的欢迎,这是因为他们信息公开做得好,捐赠项目做得也专业。这样,大家觉得自己的捐赠是真的发挥了价值。

此外,还要“在行业领域和公益事业中发挥积极作用”。比如,一个行业领域的行业协会商会应该思考,自己在这个行业中能发挥什么作用。在医疗领域,教育领域,人工智能领域,行业协会能不能提出全国的行业标准,甚至是把中国的行业标准推向世界。中国社会组织,如果能对未来互联网行业的走向提出一些标准,或者促进国内、国际互联网行业的沟通,就是一种很积极的作用。反过来,如果行业协会不去做这些行业领域的专业服务,而是只知道评比表彰,只知道收费,这就不能在行业领域发挥积极作用,也不会受人民欢迎。

公益事业领域的社会组织也是如此。比如,社会组织能不能在社区治理方面多做一些贡献,从而去推动、促进基层社会治理。一些社区的基金会应该多组织一些社区活动,用自己的力量丰富、改善老百姓的生活。社会组织应该像毛细血管一样渗透、活跃每一个社区,覆盖每一个公民。这样,每一个人才都能感受到,社会组织对创造和谐、稳定的社区可以发挥重要作用。所以,我认为民政部会议上的这几句话,对于高质量社会组织的建设,是很有指导意义的。

无论是哪个领域的社会组织,要做到高质量发展,最核心的还是社会组织的专业性问题。如果社会组织没有专业性,很多要求都是实现不了的。比如,社会组织要让党放心,这就需要在把握法律政策上的专业性,需要提供服务的专业性,需要对外沟通交流的专业性。社会组织要“走出去”,进行国际交流,但是,没有专业能力,怎么“走出去”,拿什么东西和别人交流呢?所以,让党放心背后的核心,还是社会组织的专业化。

其次,社会组织的技术能力也需要专业化。社会组织提供服务,要有专业的路径,专业的方式。现在的公益或社区服务,已经不是传统地捐赠一些柴米油盐那么简单了。社会组织做公益项目的时候,要用专业的能力去思考和设计,如何联合更多、更大的力量,从而做出一些改变。

公益项目的核心,是人,是人的改变,人的福祉和境界的提升。为此,公益组织应该通过信息化技术优化自己的管理,还要招募更多专业化的人才。有了专业化的人才,才会有专业化的能力;有了专业化的能力,才能进行专业化的运作;有了专业化的运作,才会有更高质量的发展。

V. 促进社会组织发展,政府的角色与作用

主持人:何律师提到现在公益事业变得更专业了,这就要求社会组织也要变得专业起来。除了通过规范内部治理、招募人才来努力提高自己,其实社会组织的专业化发展,应该也不能离开来自政府部门的外部支持和引导。

那么在您看来,政府部门在社会组织高质量发展的过程当中,应该扮演什么样的角色?对于政府部门而言,怎么样才能更高效地分工合作,更加精准地做好社会组织工作?

何国科:刚才提到了社会组织孵化基地、政府购买服务等,都是政府支持社会组织的重要方式。比如社会组织孵化基地,很多省市都在建这样的基地,包括北京。这是对培育社会组织而言非常重要的一个政策支持,我认为是非常好的事情,应该坚持下去,继续推动。目前,社会组织孵化基地还是由民政来主导、牵头,再落实到不同的社区,由他们来成立相应的孵化基地。

社会组织的发展,不是民政部门一家的事情,各个领域的社会组织要高质量发展,离不开医疗、教育等各个领域政府部门的参与。现在在推进的综合监管、信用信息监管,也需要各部门的力量。所以,各政府部门应该共同扶持、支持社会组织发展。然而,政府部门还没有意识到在社会治理、国家治理中应该重视社会组织。此外,政府是依法行政,目前社会组织相关的法律政策也还很不健全,政府没有积极履行职能的法律基础,不履行职能也不会承担什么法律责任。这些,在未来的立法当中都是应该改正的。

具体来说,政府在社会组织高质量发展中,第一个角色应该是政策的制定者,标准的制定者。制定出政策和标准以后,政府承担的第二个角色就应该是管理者和服务者。政府不仅要做好社会组织管理,也要做好服务。第三个角色则是执法监督者社会组织出现了问题,就应该处罚,否则没有威慑和警示,法律也就没有了权威和力量,大家对规则就没有了敬畏之心。

对于社会组织的管理和监督,各个部门应该制定一个分工细则,对社会组织工作有明确的分工——明确某项工作由哪些部门来牵头,民政部门负责哪些工作,涉及监管的、财税的、涉外的、人才引进与管理的,分别应该由哪些相应的部门来负责。各个部门在制定自己的政策的时候,心里要想着社会组织,要意识到社会组织的存在。目前,很多部门对社会组织并不了解,政策栏目里也不包括社会组织。这就导致在制定优惠政策的时候,会考虑到公司、小微企业,但还不会意识到应该将社会组织也包括进来。所以,各个政府部门还是要对社会组织工作有明确的意识和分工,知道社会组织的价值和作用,这样才能够更精准地为社会组织高质量发展提供支持和服务。

还需要说的是,如何让政府看到我们社会组织的价值,也是我们自己本身要去思考的问题。如果社会组织真的能让党放心,能发挥积极作用,这样各个部门才能更加重视社会组织。如果社会组织的新闻都是消极的,负面的,别人唯恐避之而不及,还怎么让政府来提供支持和服务呢?所以,社会组织自身的努力与政府的支持,其实是相辅相成的。

VI. 具体制度的设计思路

主持人:您刚才说到政府应该在社会组织高质量发展中政府应该承担标准制定者、管理和服务者、执法监督者的角色,这是为政府的工作提供了一个方向。目前,有两个地方已经出台了社会组织高质量发展的具体措施,河北是22条措施,山东是18条措施。在这些具体措施中,有没有您觉得具有推广和借鉴意义的?您对目前的政策设计,有没有什么建议或想法?

何国科:目前政策设计中主要困难还是落地的问题,因为涉及到部门间分工合作。但是,各地出台具体措施是很有必要的。河北、山东出台的一些措施,有一些是有很大推广价值的。比如,河北提出打造品牌性的社会组织,我觉得各省都应该去尝试。如果一个省能有一两百家具有品牌意义的社会组织,真正做到让党放心,让人民欢迎的标准,这个是很有积极作用的,至少让政府和人民群众看到社会组织的价值和作用了。此外,也要培养领军性的社会组织人才,因为领军性人才,可以改变一方的社会组织发展生态。

监管政策的制定也是必不可少的。社会组织监管体制的健全和完善有两个层面。第一,需要加强信用信息监管和信息公开。第二,执法力度要加强。这一方面是因为政策不完善,不清晰,所以不知道怎么开展执法。另一方面也是因为目前执法队伍的力量还很薄弱。

在社会组织管理工作方面,一个值得探索的方向是第三方委托机制,即探索能不能将一些管理事务委托给第三方机构来进行。目前,一个民政部门中的几个人手要负责管理几千家社会组织,管理负担过重,在年检,年报,矛盾化解、换届等具体服务方面,委托第三方委托来完成。这样的措施,我认为可以在各地进行试点和推广。以上就是我关于这个问题的一些想法。

结语

主持人:非常感谢何律师的回答。今天我们从宏观的政策层面,为“社会组织高质量发展”,什么是高质量发展,怎么做到高质量发展,做了一个破题;然后又在微观的制度设计、内部治理、人才管理等方面,做了很多探讨,也为社会组织在新的时代,新的阶段继续前进提供了一些思路。我们也期待在不久的将来,促进社会组织高质量发展的具体措施,可以在各省市成功落地,让社会组织真正能够成为民政事业蓬勃发展的一个中坚力量。

再次感谢何老师,也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。

作者:

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政策建议 | 慈善法四周年,贯彻落实慈善法的十个建议

政策建议 | 慈善法四周年,贯彻落实慈善法的十个建议

今天是慈善法实施的第四个年头。

这四年里,全国登记或认定的慈善组织有8663家,有公开募捐资格的慈善组织3106家;设立的慈善信托有446单,慈善信托的规模达到323,199.44 万元。

这四年里,民政部为贯彻落实慈善法,出台了《慈善组织认定办法》、《慈善组织信息公开办法》、《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》、《慈善信托管理办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《关于慈善组织年度活动支出和管理费用的规定》,遴选了20家互联网公开募捐信息发布平台。
这四年里,互联网迅速地覆盖到每一个行业,慈善领域也不例外。根据民政部数据,2019年,全国共有108.76亿人次点击、关注和参与互联网慈善活动,比2018年增长了28.6%。民政部指定的20家互联网公开募捐信息平台,募集善款总额超过54亿元,互联网慈善已经成为慈善事业新的重要增长点。互联网公益也已经深入人心,用互联网的方式募集资金、开展活动,是目前中国公益慈善的常态。
慈善法实施的四年里,也有很多引起广泛关注的社会热点事件:罗尔事件、轻松筹和水滴筹的个人求助问题、吴花燕事件、春蕾计划事件、疫情期间的武汉红会、寿光蔬菜捐赠等,这些点点滴滴都在塑造中国公益样貌。
2020年7月18日,为深入了解慈善法实施情况,解决法律实施中存在的主要问题,进一步推动依法改进慈善工作,全国人大常委会启动慈善法执法检查。全国人大常委会慈善法执法检查组分赴山西、辽宁、江苏、浙江、陕西、宁夏6个省区进行检查,同时委托北京、黑龙江、安徽、湖南、广东、四川、云南7个省级人大常委会分别对本行政区域内慈善法实施情况进行检查。
作为一个长期专职从事慈善领域法律实务的律师,见证了慈善法实施的四年,也参与了慈善法的相关法律实务的工作,听到了来自慈善组织、政府部门、捐赠人等对慈善法的一些想法和意见,处理过一些矛盾和纠纷,参与过民政部门的一些慈善法执法工作,也参加过行业内的关于慈善法的座谈、沙龙和论坛。在慈善法实施四周年之际,我谈谈对慈善法的感受和体会,也提提具体的建议。

 

慈善法是进步还是退步?

行业里一直有讨论慈善法是进步还是退步的声音。我觉得讨论进步还是退步,很多时候都是在盲人摸象:有的人摸到了大腿,就说大象是一根柱子;有的人摸到了身体,说大象是一堵墙;有人的摸到了牙齿,说大象是一双筷子。在慈善法领域也是如此,站在不同的立场,解决不同问题,就会对慈善法有好或者不好的感受,然后得出进步或是退步的结论,无论进步还是退步的声音,对于我们构建起慈善法的全貌是有价值的。

8月中旬,我跟随北京市人大第四组做蹲点调研。在调研中,有慈善组织反馈道:“因为慈善法的实施,我们和捐赠人的沟通成本降低了。因为直接说我们是慈善组织,对方查询慈善法就可以了。”也有慈善组织反馈说:“慈善法实施后,慈善活动在法律上有保障了,这对于中国慈善事业发展是有积极的促进作用的”。
在我看来,慈善法实施,对于推动提高依法慈善的意识是大有帮助的。在没有慈善法之前,慈善组织的法律意识并不强,面对众多不确定的风险。慈善法实施的这四年来,慈善组织都高度认识到依法行善的重要性,并且也积极地去学习慈善相关的法律法规政策。社会公众在质疑慈善组织的时候,也会引用慈善法的规定来重新审视慈善组织。慈善法以及配套规章的实施,为慈善组织的业务开展提供了指导,对活动支出和管理费用进行了相应的调整和松绑,为慈善组织信息公开指明了方向。但是,慈善法实施的四年里,还是有很多不足的。
 
慈善法是慈善事业的促进法 
 
慈善法第一条开宗明义——“为了发展慈善事业,弘扬慈善文化,规范慈善活动,保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益,促进社会进步,共享发展成果。”国家制定慈善法,本质上就是要促进慈善事业发展的。但是在促进发展的同时,也要进行规范。立法的目的很美好,但是这四年以来,效果并没有像期待的那么好。
比如关于慈善组织认定的问题,慈善法实施了四周年,但是进行慈善组织认定或登记的才8000多家。慈善法规定社会服务机构,社会团体可以认定为慈善组织,但这一条基本上在各省都难于落地。慈善组织认定的问题,在立法当初就存在一个BUG(在慈善法颁布后、实施前这一期间登记的社会组织如何认定为慈善组织)。慈善组织作为慈善法设置的一类组织,并没有我们期待的那样重要,也不像我们期待的那样对社会组织来说吸引力,或者在整个慈善机制设置当中有优势。
比如关于慈善信托的问题,并没有期待的那样广泛的、有规模的开展。慈善组织在慈善信托当中没有专业优势,信托公司也没有期待的那样去开展慈善信托。慈善信托税收政策也无法落地,导致慈善信托又衍生了一系列棘手的问题:慈善组织作为慈善信托的委托人,如何认定公益支出的问题;捐赠人捐赠设立慈善信托公益性捐赠票据问题等。
比如关于慈善募捐、个人求助的问题,这两个问题是这四年来争议和讨论最多的问题。什么是定向募捐?定向募捐的对象是谁?这些问题在立法上以及后续的部门规章中并不明确,导致在执行的时候,存在很多的障碍和矛盾的地方:校友属不属于特定对象?上市公司员工是否属于特定对象?在互联网募捐的情境中,在网站和微信公众号发布慈善组织银行账户是否属于公开募捐?非指定互联网募捐平台发布了募捐信息,有什么法律责任?指定互联网募捐信息发布平台属于什么法律性质?将个人求助排除在慈善法之外,引发的社会问题更加严重,个人求助没有规制,公众的爱心被消遣,被过度地绑架。个人求助杀熟的模式,让公众直接对慈善产生抵触的心理等等。
 
没有完美的法律 只有不断健全和完善的制度
 
任何法律政策,都不可能是完美,法律政策的制定,都是各种考虑和博弈的结果,政府作为政策的制定者,也在充分了解社会的变化,人民的需求。慈善领域政策也是如此,我们不能苛求一部完美的慈善法,去解决所有的问题。法律政策,都是在不断回应现实问题之中生长的,慈善法只有短短的四年时间,也需要给他时间和养料去生长。
                   
在慈善法实施四周年之际,在全国人大常委会慈善法执法检查的期间,我也从实务角度提出十个进一步贯彻落实慈善法的建议。
第一,进一步完善慈善组织的架构设计。慈善组织作为慈善法规定的主体,在实践中并没有享受太多的优惠和福利,慈善组织并没有变成社会组织积极靠拢的组织属性。我建议,在机制上应当给予更多慈善组织相应的优势和便利。比如,在免税资格、公益性捐赠税前扣除资格的获得上,如果已经被认定为慈善组织的,就不要搞多重的认定了。在慈善组织认定上,财政、税务、民政部门应当打通,民政部门对慈善组织的认定,税务、财政部门也应当认可。不要每一个部门自己搞一套标准,这样对慈善组织工作压力实在太大,对各部门的压力也实在太大。
第二,加强行业联合,发挥行业组织作用。慈善法第十九条规定了行业组织的作用和价值,要反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。但是慈善法实施的四年里,行业组织并不能发挥太大的作用。在一些关键的社会事件中,没有行业组织出来发声,激浊扬清;在一些法律政策制定方面,限于机制设定,行业组织也没有能很好地去反应行业诉求,推动行业交流。慈善法进一步的实施,应当去推动行业联合,让行业组织更有担当地去承担行业责任。
第三,考虑取消公开募捐资格的限制。慈善组织,作为一个募集社会资金,开展慈善活动的组织,募捐应当是其天然的权利。但是碍于以前募捐的一些乱象,慈善法设定这个门槛有一定的考虑。但是,在互联网高度发展的时代里,设定公募和非公募的价值,真的应该要好好反思。尤其是这次疫情之后,众多组织、校友会、个人在微信、微博、网络平台进行募捐活动,依照慈善法的规定,这些都是违法的。那么民政部门如何处理?该不该执法处罚?很多爱心人士在救助募捐的过程中被告知这是违法的,这严重违反了社会常识。我觉得在任何时候,法律都不应该违背社会常识。但是,现在公募和非公募的设定,在很多场合中,都是违反常识的。此外,由于公募和非公募的设定,导致了很多定向募捐的操作难题,让慈善执法和慈善组织无所适从。
第四,如果不能取消公募和非公募限制的,应当进一步明确定向募捐当中特定对象的范围和定义。民政部门结合立法机关的解释,梳理出实践中若干典型的可以认定为定向募捐的情形,为各地民政部门的监管执法工作提供更加明确的依据,也为不具有公开募捐资格的慈善组织依法开展定向募捐提供指引。例如,特定关系可以包括法人或非法人组织的发起人、理事会成员、会员的员工。对于学校性质的慈善组织,也可以包括学校员工、在校生和校友。对于社区性质的慈善组织,可以包括社区范围内的居民。
第五,完善税收优惠政策,慈善组织收入均应当予以免税。慈善组织的宗旨和业务,都是开展慈善活动,其财产为社会公共财产,任何单位和个人,均不得分红和分配,也不得侵占、挪用或侵吞。根据目前税法以及相关配套政策的相关规定,慈善组织免税的范畴仅限于捐赠,政府补助、银行存款利息免税,保值增值以及其他合法收入,还需要相应的缴纳企业所得税。这个并不合理。慈善法第七十九条规定,慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。那么在税法相关规定当中,应当予以配套和落实,2009年,财政部、税务总局制定的《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》应当修订了。
第六,进一步畅通非货币捐赠的路径。根据慈善法第三十六条规定,捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。目前对于房屋、有价证券,股权,知识产权类等捐赠的操作规则并不明确,在实践中相应房屋捐赠,股权捐赠还存在众多不明确和难以解决的问题,比如关于房屋过户的税费,股权捐赠后续管理,知识产权定价等问题。
第七,为慈善组织“走出去”畅通道路。疫情期间,中国慈善组织为世界抗疫也作出了突出贡献。慈善组织作为第三部门,在对外交流交往,具有非常重要的价值。是讲好中国故事,让世界了解更真实的中国的一个重要的、民间化、社会化的路径。但是,目前慈善组织“走出去”面对众多的难题:如何走出去?政策如何配套?人员、资金、项目如何出去?一谈到涉外就敏感的政治性问题,这些都让中国慈善组织“走出去”面临诸多的障碍。
第八,明确慈善信托的税收优惠。慈善信托是开展慈善活动的一种重要方式,应该进一步落实慈善信托的税收优惠政策,并且进一步加强对慈善信托的规范管理,明确对慈善信托资金管理和使用的具体要求。
第九,给予慈善行业从业人员更多的鼓励和支持。慈善事业发展,依赖于慈善从业人员的专业性。如果慈善事业从业人员薪资水平低下,就无法留住人才。人才政策上没有相关的鼓励和支持,也不能吸引人才。那么,这个行业从业人员水平一直上不去慈善事业的发展,也就陷入了一个恶性循环:由于慈善行业从业人员水平参差不齐,党、政府以及民众看不到慈善的价值,还是把慈善事业看成简单的献爱心,于是慈善法律政策就越发不关注慈善人才培养,慈善人才就更难发展。
第十,进一步宣传普及慈善法。慈善法实施了四周年了,但是各政府部门,社会各界,对慈善法的学习远远不够。慈善事业是各个领域、各个部门的重要补充。但是很多政府部门都会天然地认为慈善事业只是民政部门一家的事情,在制定相关政策的时候,也不去了解慈善法的规定。同样,也有慈善组织并没有很好的去学习和运用慈善法。慈善法宣传普及依然不够。
以上,是我对慈善法实施四年以来的真实感受,也是基于自己的工作,对进一步贯彻落实慈善法提十点实务建议。当然我的十个建议,都是针对慈善法立法目的,立脚点在如何进一步发展慈善事业。我知道,发展的同时也应当考虑如何规范慈善活动,完善监督和管理,这个是慈善法执法检查另一个重要问题了。

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实务观点 | 关于团体标准,行业协会商会应该知道的十个重要意义

实务观点 | 关于团体标准,行业协会商会应该知道的十个重要意义

行业协会商会脱钩大背景下,政府财政支持逐渐剥离。每一名行业协会商会的从业人员都应该思考,行业协会商会未来如何生存和发展?行业协会商会向行业企业收取了会费,我们的工作能否为行业作出贡献,为社会创造价值?行业协会商会在现有的组织培训、开办展会等工作之外,还可以开展哪些工作,更好地发挥自身价值?

如果您有这些疑问,您应该了解一下“团体标准”这一与行业协会商会关系密切的“新概念”。

01 什么是“团体标准”?与常见的“国家标准”“行业标准”最大的区别是什么?

2018年1月1日生效的新《中华人民共和国标准化法》,首次以法律的形式,明确了行业协会商会制定的团体标准的法律地位,以及与团体标准相关的基础性规范,给行业协会商会开展工作提供了新的思路。根据《标准化法》的定义,所谓“团体标准”是指行业协会商会等社会团体协调相关市场主体共同制定,满足市场和创新需要的标准。

团体标准与国际标准、行业标准的最大区别是制定主体的不同。团体标准由来自民间的社会团体组织制定,相关市场主体共同参与团体标准的制定过程,而国家标准和行业标准的制定主体是国务院有关行政主管部门。

02 能否举一个成功的团体标准的具体例子?

大家都知道的5G标准,某种程度上就符合团体标准的概念。在3GPP举办的有关5G标准的表决会议上,参与投票的是各个国家的企业,而不是各国政府的代表。3GPP作为国际标准化组织联盟,其成员主要是各国的标准化组织,中国通信标准化协会也是3GPP的成员。华为、联想、小米、OPPO等著名的手机生产企业,就是通过中国通信标准化协会,参与到5G标准的制定过程。当5G标准的制定机构能够吸纳世界上绝大多数通讯相关企业作为成员,大家共同约定采用这一标准时,这项团体标准就从事实上成为了国际通行的标准。

03 行业协会商会组织制定团体标准的十个重要意义

我们认为,行业协会商会组织制定团体标准,可以作为行业协会商会工作的一项重要抓手,从至少十个方面发挥行业协会商会的价值,为行业协会商会的持续健康发展提供保障。

(一)对成员企业经营行为产生法律约束作用。根据《标准化法》的定义,团体标准不是强制性标准。但是,不是强制性标准并不代表没有法律约束力。行业协会商会组织制定的团体标准,会员一般需要约定共同遵守,也可以开放给社会其他企业自愿加入。团体标准中可以约定企业违反标准时应该承担的法律责任。因此,凡是加入团体标准,在违反相关团体标准时,当然应该承担相应的法律责任。某种程度上来说,一项具有社会知名度的团体标准,对企业的实际约束程度可能比强制性的的国家标准更强。

(二)加强行业协会商会与会员企业、消费者以及其他市场主体的联系。按照《标准化法》的要求,制定团体标准应当保证企业、消费者和其他相关主体获取相关信息,反映各参与主体的共同需求,并应当组织对标准相关事项进行调查分析、实验、论证。也就是说,行业协会商会可以通过制定团体标准,与会员企业、消费者等加强联系,更好地发挥行业协会商会的组织协调作用。当企业看到行业协会商会认真地在为制定行业团体标准开展工作时,企业也更愿意通过缴纳会费等形式支持行业协会商会的工作。

(三)有助于行业协会商会参与国家标准、甚至国际标准的制定工作。《标准化法》规定,行业协会商会作为社会团体可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议。国务院办公厅在《关于印发消费品标准和质量提升规划(2016-2020年)的通知》中指出,要推动技术水平高的团体标准转化为国家标准、国际标准。行业协会商会组织制定的团体标准如果取得了良好的效果,有助于行业协会商会推动其组织制定的团体标准上升为强制性国家标准、乃至国际标准,更好地发挥行业协会商会工作的行业价值和社会责任。

(四)增强行业企业产品的安全性。《标准化法》规定,团体标准对产品安全性的要求,不得低于强制性国家标准的相关技术要求。因此,行业协会商会可以通过制定团体标准,提高本行业企业产品的安全性,促进行业发展,履行社会责任。

(五)有效推广科学技术成果。一项新的具有商业价值和社会价值的科技成果,通过团体标准的作用,可以在短时间内迅速在众多企业中进行推广,更好地促进科技成果向实际产品的转化,让消费者更快递享受到更先进的产品。国家相关政策也多次指出,支持行业协会商会将专利等科技成果融入团体标准,推动技术进步。

(六)增加行业产品的通用性和可替换性。如同秦始皇“车同轨,书同文,统一度量衡”的政策,行业协会商会制定的团体标准,可以统一不同企业产品的通用性和可替换性。降低消费者从一家企业商品切换到另一家企业商品的成本,降低社会资源的不必要浪费,提高社会整体经济效益。

(七)有利于生态环境的保护。同安全性一样,《标准化法》规定,团体标准对产品环保指标要求,不得低于强制性国家标准的相关技术要求。制定团体标准,有助于提高行业整体对生态保护的贡献,更好地履行社会责任。

(八)有利于会员企业的市场宣传、产品的更新换代。根据《标准化法》,团体标准应当实施自我声明公开和监督制度。国家鼓励团体标准通过标准信息公共服务平台向社会公开。相较于企业标准,团体标准具有公开性、话题性和权威性的优势。例如,5G标准制定的过程,吸引了众多媒体报道,引发了大量社会关注。这种关注有助于引导消费者选择符合5G标准的手机。消费者只需询问手机是否符合5G标准,无需学习专业技术指标,就知道自己购买的手机符合未来发展方向的。因此,5G标准本身就是一种手机企业进行市场宣传推广的买点。5G手机标准还有助于整个手机行业产品的更新换代,促进消费者淘汰落后的手机,选择更先进的5G手机。

(九)团体标准有助于行业协会商会吸纳更多企业成为会员。根据《标准化法》,团体标准由本团体成员约定采用,或者按照本团体的规定供社会自愿采用。行业协会商会制定高质量的团体标准,产生一定的社会影响力后,可以据此吸引更多企业成为会员。行业协会商会也可以将团体标准开放,由社会上的企业自愿加入,为团体标准创造更大的社会影响力。

(十)优秀的团体标准,可以降低垄断对市场的负面影响。《标准化法》规定,禁止利用团体标准实施妨碍商品、服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为。行业协会商会制定科学合理的团体标准,有助于降低少数企业垄断对市场的负面作用,促进行业企业间的公平竞争。

04 国家相关法规已经为行业协会商会制定团体标准提供了初步政策和法律支持

我国国家层面首次提及“团体标准”的概念,是在1982年。当时的国家标准局、国际科技委、国家经济委联合发布《采用国际标准管理办法(试行)》,其中就提到:国际上通行的团体标准……各部门应结合本专业需要和国际上发展趋势,经过认真研究后,择优采用。直到90年代中期,我国政府相关文件中,仍然多次出现“国际上有权威的团体标准”这样的表述。由此可见,在进入二十一世纪以前,我国对待团体标准这一概念,更多是研究学习国外先进经验的态度,尚未关注自行制定团体标准的问题。

2015年,我国正式从国家层面大力推进行业协会商会制定团体标准。2015年3月11日,国务院发布《关于印发深化标准化工作改革方案的通知》,提出了培育发展团体标准的六项意见:

(一)民间主体:在标准制定主体上,鼓励具备相应能力的学会、协会、商会、联合会等社会组织和产业技术联盟协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的标准,供市场自愿选用,增加标准的有效供给。

(二)市场竞争:在标准管理上,对团体标准不设行政许可,由社会组织和产业技术联盟自主制定发布,通过市场竞争优胜劣汰。

(三)政府规范:国务院标准化主管部门会同国务院有关部门制定团体标准发展指导意见和标准化良好行为规范,对团体标准进行必要的规范、引导和监督。

(四)推动试点:在工作推进上,选择市场化程度高、技术创新活跃、产品类标准较多的领域,先行开展团体标准试点工作。

(五)技术融合:支持专利融入团体标准,推动技术进步。

(六)鼓励国际化:鼓励社会组织和产业技术联盟、企业积极参与国际标准化活动,争取承担更多国际标准组织技术机构和领导职务,增强话语权。

2015年起,国家标准化管理委员会、国家发改委、科技部、工信部、国家知识产权局、民政部、国土资源局、国家粮食局、国家林业局、住建部、保监会、中国气象局、国家档案局等一系列国家部委均出台相关文件,提出推动行业协会商会制定和完善相关行业的团体标准的政策性意见。

2019年1月9日,国家标准化管理文员会、民政部共同发布《团体标准管理规定》,将修订后的《标准化法》中团体标准的相关规范进行了进一步细化。至此,我国团体标准的法律规范也已初步成型。

作者:

王延斌,北京市致诚律师事务所律师

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实务观点 | 疫情期间,行业协会依法助力企业复产复工的五大举措

疫情期间,行业协会依法助力企业复产复工的五大举措

疫情期间,习近平总书记提出要求,行业协会等社会组织要发挥作用,指导和帮助企业等会员单位科学精准防疫、有序复工复产。2020年2月27日,国家发展和改革委员会办公厅、民政部办公厅发布《关于积极发挥行业协会商会作用支持民营中小企业复工复产的通知》(发改办体改〔2020〕175号),对各行业协会商会在疫情期间支持企业复工复产相关事项提供了思路。

根据国家发展和改革委员会办公厅、民政部办公厅的文件要求,笔者梳理行业协会商会在疫情期间行业协会商会支持企业复工复产应该积极开展的五大类工作,希望能为行业协会商会开展工作提供有价值的参考。

一、推动企业分区分类分批复工复产

行业协会商会推动企业复工复产,要考虑三点因素:首先是不同地区的疫情风险状况,第二是企业是否属于群众生活必须或重要国计民生领域,三是企业复工的实际困难程度。具体来说:
首先,行业协会商会可支持低风险地区企业全面复工复产,中风险地区企业尽快有序复工复产,高风险地区企业根据疫情态势逐步复工复产。
第二,涉及医疗卫生、药品器械、防护物资、消毒用品等疫情防控必需,供水、供气、供电、通讯、环卫、物流运输等经济社会运行必需,食品、农牧、基本生活用品、市场流通销售等群众生活必需及其他重要国计民生领域的行业协会商会,要全力协助企业创造条件尽早复工复产。
第三,对近期难以复工复产的行业企业尤其是民营中小企业,行业协会商会要主动了解企业实际困难,及时向有关部门反映并配合协调解决。

案例:

  1. 中国制冷空调工业协会贯彻分级复工,在会员微信群建立行业企业复工复产情况日报制度,及时了解企业复工复产情况,并将当天行业及相关行业复工复产统计数据在会员微信群共享,以因地制宜、分类指导、逐步复工。

  2. 河南省石油和化学工业协会积极为当前急需的消毒用品企业尽早复工复产提供支持,协调河南省卫健委、省防疫指挥部为近20家消杀药剂企业办理了临时生产许可证,缓解消毒液紧张局面。

  3. 河南省服装行业协会帮助对接产业链资源,引导省内部分服装企业转产防护产品,截至2月18日,9家企业已经转产且已投产防护物资,产能达到口罩48万只/日,防护服1.26万件/日;12家企业正在转产过程中,预估产能为口罩52万只/日,防护服3万件/日。

二、协助保障企业复工复产防疫需求
行业协会商会在保障企业防疫需求方面可以采取三类措施:首先是制定疫情防控手册、预案或指南,第二是推广居家办公、错峰轮岗等低风险复工形式,第三是为民营中小企业申请或组织采购防护用品。具体来说:
首先,行业协会商会可根据相关规范要求,加强与卫生健康部门沟通,主动制定本行业企业疫情防控手册、防疫预案范本和应急流程指南等,推动企业科学精准落实各项疫情防控和安全生产要求。
第二,行业协会商会可积极推广居家办公、远程会议、灵活用工、弹性工作、错峰轮岗等方式,降低疫情扩散风险。
第三,行业协会商会可以了解汇总本行业企业特别是民营中小企业复工复产所需口罩等防疫用品需求,向各级联防联控机制或物资保障机制提出申请,积极争取调配支持。有条件的行业协会商会可以搭建防疫物资国际国内采购平台,组织民营中小企业集体采购,或者协调整合行业资源自行生产,以满足当前紧迫需求。防疫用品生产领域的行业协会商会要尽力为企业开足马力生产提供咨询服务、技术支持等,优先保障医护人员、公共服务行业以及复工复产的一线企业防疫需求。

案例:

  1. 中国茶叶流通协会牵头编制复工复产团体标准。中国茶叶流通协会积极响应复工复产、振兴消费的工作指示和要求,牵头编制了我国茶叶行业首个助力企业科学抗疫复工复产团体标准《茶叶企业复工复产疫情防控工作规范》(T/CTMA 008-2020)和《茶馆行业复工复产疫情防控工作细则》(T/CTMA 009-2020),旨在进一步提升茶馆经营企业安全生产和科学防疫主题责任意识,细化茶馆企业复工前以及复工后的防疫措施和操作规范,科学有序恢复生产经营。

  2. 中国建筑金属结构协会发布复工指南、推动远程办公,通过官网及会员管理微信群转发了《国务院对新冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》和《企事业单位复工复产疫情防控措施指南》等文件材料,加强协会职工管理,实施远程网络办公,减少人员出行。截至2月29日,协会近4000家会员企业复工复产率已达33%。

  3. 四川省特种设备安全管理协会积极为企业提供防疫保障支持,截至2月27日累计购置口罩2.8万个、酒精2吨、一次性防护手套1.7万双,发放至全省各行业企业,帮助复工复产。

案例:

  1. 中国茶叶流通协会牵头编制复工复产团体标准。中国茶叶流通协会积极响应复工复产、振兴消费的工作指示和要求,牵头编制了我国茶叶行业首个助力企业科学抗疫复工复产团体标准《茶叶企业复工复产疫情防控工作规范》(T/CTMA 008-2020)和《茶馆行业复工复产疫情防控工作细则》(T/CTMA 009-2020),旨在进一步提升茶馆经营企业安全生产和科学防疫主题责任意识,细化茶馆企业复工前以及复工后的防疫措施和操作规范,科学有序恢复生产经营。

  2. 中国建筑金属结构协会发布复工指南、推动远程办公,通过官网及会员管理微信群转发了《国务院对新冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知》和《企事业单位复工复产疫情防控措施指南》等文件材料,加强协会职工管理,实施远程网络办公,减少人员出行。截至2月29日,协会近4000家会员企业复工复产率已达33%。

  3. 四川省特种设备安全管理协会积极为企业提供防疫保障支持,截至2月27日累计购置口罩2.8万个、酒精2吨、一次性防护手套1.7万双,发放至全省各行业企业,帮助复工复产。

三、协调解决用工用料用能用运困难
行业协会商会可以为企业复工的生产资源提供二方面支持:首先是搭建生产资源对接平台,第二是劳动密集型行业、基础原材料行业、物流仓储行业的行业协会商会可以分别以不同方式发挥支持性作用。具体来说:
首先,行业协会商会可积极搭建劳动力、原材料、能源、运输服务供需对接平台,及时收集、整理、推送产品供需和招工用工信息,加强与劳务输出量较大地区、原料能源供应大户、骨干物流企业的供需对接,帮助企业稳定就业、畅通供应链。
第二,劳动密集型行业领域的协会商会,要及时向地方政府或有关部门反映行业就业情况和用工困难,协调落实救助和纾困政策,缓解因疫情影响导致的用工紧张和就业困难。鼓励行业协会商会面向行业企业开展线上职业培训,帮助企业提高劳动力质量,尽快恢复生产能力。钢铁、煤炭、电力、石油、天然气和基础原材料等行业领域的协会商会要倡导会员企业稳定供应和价格,防止集中复工复产带来的区域性、时段性短缺或价格大幅上涨。铁路、民航、公路、港口、物流、仓储配送、对外贸易等领域的行业协会商会,要积极帮助行业企业特别是民营中小企业解决生产原料和产品的运输、仓储、配送、通关等问题。

案例:

  1. 北京物流与供应链管理协会开展“共享员工”合作模式,针对企业普遍存在的一线作业员工短缺的突出问题,主动联系对接人力资源、餐饮等行业组织,促成双方会员企业对接合作,帮助10个物流企业与人力资源公司等对接,初步达成约800人的用工合作,促成了物流与餐饮“共享员工”合作模式,缓解员工荒。

  2. 湖南省电子商务协会推广线上营销,积极引导全省电商企业发挥自身专长和优势,免费为会员企业提供线上培训服务,支持和指导企业拓展线上营销渠道,帮助企业“隔离病毒不隔离生意”。

四、提供专业化高质量支援服务
行业协会商会可以与律师事务所、会计师事务所等专业服务机构合作,开展至少三个方面的工作:首先是优惠政策普及培训,第二是涉疫法律服务,第三是争取金融优惠。具体来说:
首先,行业协会商会可编制复工复产政策指南和民营中小企业自救指南,搭建线上政策咨询平台,帮助指导企业了解并用好用足税费减免延缴、援企稳岗、劳动用工、金融支持、房租补贴等各项优惠政策。
第二,行业协会商会可以组织法律专家为民营中小企业提供法律援助和咨询服务,帮助应对受疫情影响造成的合同履约、劳资关系等法律问题,帮助企业降低在进出口贸易、对外承包工程和参加国际展览展会方面的损失,为有需求的企业提供出具不可抗力事实性证明、法律咨询、纠纷调解、供需对接等服务。
第三,行业协会商会可以引导协调大型制造和商贸企业与上下游民营中小企业开展供应链金融合作,积极寻求地方政府、金融机构或行业龙头企业支持,多渠道缓解企业资金压力。金融领域行业协会商会要倡导金融机构全面落实下调贷款利率、还本付息延期等支持政策,加大对受疫情影响较大地区行业和企业的信贷、发债支持力度。

案例:

  1. 某行业协会和其近百家会员企业,与展会公司就展会合同变更和退费事宜进行协商,协会全程提供法律支持服务,获得了该行业协会和会员企业的好评。

  2. 宁夏企业家协会协调律师助推企业复工复产,组织三个律师事务所7名专业律师,通过会员微信群每日向企业发布法律信息和解答疫情期间企业复工复产法律风控方面问题。

  3. 安徽省进出口商会积极帮助企业处理复工复产工作中遇到的困难和问题,为企业向国外客户出具疫情不可抗力证明,帮助企业解决项目申报工作中遇到的困难和问题。与国内外知名展会公司联系,积极谋划安排2020年度境外展会,为进出口企业进一步开拓国际市场铺路搭桥。

  4. 山西省银行业协会积极协调政策性银行为企业提供优惠融资服务。国家开发银行山西省分行、中国农业发展银行山西省分行和中国进出口银行山西省分行三家政策性银行在新冠肺炎疫情发生以来,主动履行政策性银行使命担当,快速反应,特事特办,出台多项疫情防控信贷支持政策,全力支持疫情防控期间相关企业融资需求,为企业复工复产保驾护航。

五、及时反映行业诉求有力支撑政府决策
行业协会商会要发挥对行业企业的联系优势,从至少二方面为政府决策提供助力:首先是通过各类调研了解并反馈疫情影响和政策落实情况,第二是提前研究疫情结束后的生产恢复问题,提出政策建议。具体来说:
首先,行业协会商会要通过电话调查、在线访谈等多种方式加强对行业企业的调研,及时跟踪了解疫情对本行业、本领域所带来的冲击和影响。准确摸底企业库存、产能,加强市场运行情况监测和风险预警,调查税费减免延缴、援企稳岗、劳动用工、金融支持、房租补贴等扶持政策落实情况,及时将信息反馈相关部门,供决策参考。
第二,行业协会商会要提前研究疫情结束后可能出现的产业链配套难、经营难、融资难等问题对行业企业特别是民营中小企业带来的影响,提出风险应对预案。餐饮零售、酒店旅游、影视娱乐、教育培训、畜牧养殖、交通运输等受疫情影响较大的行业领域,协会商会要及时提供行业发展应对指引,积极向有关部门反映行业受损情况,提出帮助行业渡过难关的政策建议,协助政府出台支持政策,提振市场信心。

案例:

  1. 中国烹饪协会启动了“餐饮行业复工复产基本情况及存在问题”专项调研。2月25日,中国烹饪协会将《关于餐饮行业复工复产调查分析报告》提交国家有关部委及主管部门,详细分析了餐饮行业复工复产以来的显著变化,餐饮企业在复工过程中遇到的现实困难,并提出了缓解企业复工复产困难的6大类15条政策建议。

  2. 中国旅游景区协会提出产业恢复建议,在经过广泛调研和与相关行业专家进行研讨的基础上,形成了《关于旅游景区受新冠肺炎疫情影响情况及产业恢复对策建议》的专题报告,对全国旅游景区的产业恢复提出科学建议。

  3. 中国互联网上网服务行业协会积极开展行业调研、行业自救和复工指导工作。协会先后完成了《新型冠状病毒感染肺炎疫情对互联网上网服务行业影响的调查报告》、《互联网上网服务行业对新型冠状病毒感染肺炎疫情造成损失政策建议的调查报告》、《互联网上网服务场所纳税情况调查报告》,为行业复工提供依据。

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王延斌,北京市致诚律师事务所律师

 

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实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据?

实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据?

                                                             案号:2017川 0626民初582号 

1989年11月,范思哲与某私营个体经济协会建立劳动关系,约定范思哲在个体经济协会处担任秘书一职,月工资2000元。2016年,国家出台行业协会与行政机关脱钩的相关政策。

2016年9月13日,个体经济协会根据国家关于脱钩的相关政策,发布了《私营个体经济协会关于解除聘请专职工作人员劳动合同的通知》,该通知以国家政策发生变化为由,与范思哲在内的多名员工解除劳动关系,并在通知里规定了相关补偿方案。范思哲认为个体经济协会此举违法解除劳动合同,更不同意个体经济协会给予的补偿方案。同时范思哲认为其在个体经济协会处工作期间一直未休年假,个体经济协会未为其缴纳公积金。个体经济协会单方解除劳动合同却未将相关手续提交至相关部门,导致范思哲迟迟无法领取失业金。

据此,范思哲为维护其权益,于2016年11月4日向仲裁委员会提起仲裁,请求:1、个体经济协会向范思哲支付违法解除经济赔偿金112000元;2、个体经济协会向范思哲支付未休年假工资36000元;3、2016年年终奖3000元及绩效奖金1800元;4、同时要求个体经济协会为其出具解除劳动关系的证明。仲裁委员会于2017年4月19日作出罗劳人仲裁字(2016)188号仲裁裁决,驳回范思哲的仲裁申请。

(当事人均为化名)

提起诉讼

范思哲不服仲裁裁决,诉至法院,诉讼请求与仲裁请求一致。

个体经济协会认为其不构成违法解除劳动关系,理由为国家出台行业协会与行政机关脱钩的政策,个体经济协会此前与范思哲签订的劳动合同因客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行,个体经济协会据此解除与范思哲的劳动关系不属于违法解除。个体经济协会为证明其主张,向法院提交了中办、国办印发与行政机关脱钩总体方案;中办、国办改革社会组织的意见及行政机关脱钩实施方案等文件。

法院认为

一审法院经审理认为:合法的民事权益受法律保护,用人单位和劳动者应当依法解决劳动争议。

关于被告是否违法解除劳动合同的问题。被告认为根据国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》,协会组织应与行政机关脱钩,社团组织改革,导致当初签订劳动合同的条件已发生根本变化,无继续履行的可能,但被告却无证据证明其与范思哲的劳动合同已无继续履行的可能,故被告单方解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,属违法解除劳动合同。关于公休假工资问题,被告无证据证明原告已休公休假,故被告应支付原告公休假工资。主张公休假工资应受诉讼时效限制,故可支持原告2015年和2016年的公休假工资请求。

一审判决

一审法院认为个体经济协会无法证明合同无继续履行可能,故个体经济协会构成违法解除劳动关系。据此一审法院作出如下判决:一、个体经济协会支付原告范思哲解除劳动合同赔偿金108000元,公休假工资4781.40元,2016年年终奖2250元,2016年绩效工资2430元,共计117461.40元,于本判决生效后十日内付清;二、个体经济协会向原告范思哲出具解除劳动关系证明书。

判决作出后,双方均未再上诉。

律师点评

关于用人单位解除劳动合同方式,《劳动合同法》第四十条第三款有一条明确的规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的争议焦点就在于,国家关于行业协会与行政机关脱钩的政策,是否可以作为“客观情况”从而致使劳动合同无法继续履行。

自2015年起,国家陆续出台了相关通知与文件,要求做好行业协会与行政机关脱钩的工作。行业协会与行政机关脱钩之后,毫无疑问行业协会将会更加市场化,业务上需要自负盈亏。正因如此,很多行业协会在国家出台相关政策后就开始着手裁员的计划,本案就是典型案例之一。很多行业协会会片面认为国家出台的政策可以认定为“客观情况”,但是在这里需要提醒行业协会注意,用人单位需要适用《劳动合同法》第四十条第三款规定的情况来解除劳动关系,需要符合实体上和程序上的要求。实体上,用人单位用以解除劳动合同的情形不仅要符合“客观情况”这一要求,还需要举证证明客观情况是如何导致合同不能继续履行的。本案中,个体经济协会仅提交了国家的相关文件,但并没有举证证明国家出台的政策对于范思哲在单位所从事的岗位会造成何种影响以及为何范思哲不能继续再在单位任职。除此之外还需要符合程序上的要求,即便用人单位能够举证证明有“客观情况”发生导致劳动合同无法继续履行,也应符合与劳动者协商,但未能达成一致结果的程序。只有同时满足以上实体与程序规定,用人单位方能与员工解除合同。

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