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何国科:社会服务机构迈向高质量发展之路的基石

近日,民政部公布《社会服务机构自身建设指南》(以下简称《指南》)推荐性行业标准,对社会服务机构加强自身建设作出规范性指引。笔者作为社会服务机构的从业人员,真切地感受到这对于社会服务机构自身建设来说是一场及时雨,为加强自身建立、实现高质量发展指明了方向、明确了路径。

一、如何理解《指南》发布的背景?

党的二十大报告提出,高质量发展是全面建设社会主义现代化国家的首要任务,在新的发展阶段,必须以高质量发展全面推进中国式现代化。党的十八大以来,我国的社会服务机构数量已经翻了一番,截至2023年底,全国登记的社会服务机构达49万余家,覆盖了经济、科技、文化、卫生、体育以及其他社会事务,在促进经济发展、繁荣社会事业、创新社会治理、提供公共服务等方面发挥了重要的作用。目前,社会服务机构正从单纯追求数量的增长逐步转变为质量的提升,《指南》的发布可以说正逢其时,在如何实现社会服务机构的高质量发展这个新的命题上,给出了具体的指引和方向。

在法律法规建设方面,1998年出台的《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)主要涵盖成立登记、变更登记、年度检查、执法监督等内容,对民办非企业单位内部治理、自身建设等方面的规范要求较少。同时,《中华人民共和国民法典》明确规定社会服务机构(民办非企业单位)属于非营利法人中的捐助法人,捐助法人应当依法制定法人章程,设立理事会、民主管理组织等决策机构,并设执行机构。自《暂行条例》颁布实施至今近26年来,民政部为规范社会服务机构管理制定了一系列的部门规章、规范性文件,涵盖了党的建设、登记变更、年度检查、信用信息、重大事项、等级评估等内容,为我国社会服务机构发展积累了大量的实践经验,推动了社会服务机构有序发展。

然而,社会服务机构业务活动涉及社会经济的方方面面,而各领域内的业务内容有着较大差异,比如教育类、医疗类社会服务机构,各自业务规范的法律法规各不相同,因此社会服务机构在自身建设方面较难出台统一的规范。这也导致一些社会服务机构对业务开展有较强的了解,但是对自身建设、风险防范缺乏方向和经验。实践中,有很多能提供优质服务的社会服务机构,由于自身建设不足,产生内部纠纷,陷入僵局,还有的防范风险能力不足,引发大量舆情或法律诉讼,无法实现可持续的发展。在此背景下,民政部通过发布行业标准来弥补法律法规制度的空白和不足,有利于引导社会服务机构规范内部管理、提高管理服务水平和组织绩效,提升防范化解风险的能力,推动社会服务机构高质量发展。

二、学习《指南》的三大亮点

结合社会服务机构的从业经验,笔者认为《指南》有三大亮点:

一是突出了社会服务机构以提供服务为核心。社会服务机构区别于社会团体和基金会的重要方面,是以从事非营利性社会服务为宗旨。因此,《指南》细化了专业服务的分类,针对科学、教育、文化、卫生、体育、社会服务、法律、生态等领域的社会服务机构,明确其核心在于提供专业服务,并且对提供的专业服务基本原则做了概述,引导社会服务机构根据章程规定的宗旨和业务范围,为政府和社会各界提供专业服务,对业务活动进行有效的策划、组织、实施和控制,从而保证业务活动达到预期目标。同时,《指南》也对社会服务机构开展公益活动、提供咨询服务、参与政府公共服务、开展合作和国际交流等规则做了指引性的要求。

二是建立了社会服务机构能力建设清单。《指南》通过附录A详细列举了社会服务机构能力建设的清单,梳理了当前法律法规政策的规定,对社会服务机构理事会、监事会、负责人任职等做了全面的梳理,并且对社会服务机构建立内部治理制度的内容做了指引性的规范。社会服务机构对照着附录A的内容,就能清楚知道如何规范地运作机构,实用性、指导性很强。

三是建立社会服务机构防范化解风险的机制。近年来,社会服务机构领域风险频发,防范化解风险的意识不能放松,能力不能弱化。《指南》专门要求社会服务机构根据自身情况建立重大风险的预警机制和突发事件应急处理机制,对于近年来社会服务机构因证书、印章管理不善带来的风险作了明确提示,要求社会服务机构要加强印章、证书的管理,明确保管、使用的职责和流程。

社会服务机构的高质量发展,不仅体现在专业服务水平上,更体现在自身能力建设上,没有自身能力的提升,业务能力做得再出色也可能变成空中楼阁、昙花一现。无数的案例告诉我们,打铁还需自身硬,只有把自身建起来,才能赢得党委政府和社会各界的信任,才能换来更大的政策支持和发展空间。可以说,加强自身建设,是社会服务机构迈向高质量发展之路的基石。广大社会服务机构要高度重视《指南》内容,积极地学起来、用起来,共同为中国式现代化贡献力量。

作者:何国科,中致社会发展促进中心主任

转自“中国社会组织动态”

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

报告发布|《违规募捐行为分类及法律问题分析报告》(全文)

 

报告目录
一 违规募捐的定义
二 违规募捐类型
(一)不具有公开募捐资格开展公开募捐活动
(二)公开募捐方案未备案或变更后未备案
(三)使用其他公开募捐项目的备案号
(四)使用个人和其他组织账户接收捐赠款项
(五)募捐项目超越宗旨和业务范围
(六)公募机构在合作募捐中未尽到管理职责
(七)慈善组织募捐成本超标准
(八)互联网公开募捐未在指定平台进行
(九)未经指定的互联网平台擅自举办募捐
(十)未依法履行信息公开义务
(十一)募捐妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活
(十二)募捐内容违反公序良俗
(十三)募捐文案侵犯他人知识产权
(十四)募捐文案侵犯人格权
(十五)募捐信息不实,欺骗、诱导捐赠
(十六)强制参与募捐活动,强制、摊派捐赠
(十七)公开募捐中设置“以捐代买”
(十八)应急募捐未及时分配使用募得款物
(十九)募捐款项设置或者使用不当
(二十)私分、侵占、挪用募捐财产
三 违规募捐的后果
(一)行政责任
(二)民事责任
(三)刑事责任
(四)名誉损失
四 规范募捐建议
(一)坚守合规底线,秉持基本职业道德
(二)畅通公众监督机制,保障公众和捐赠人的权利
(三)行业组织制定筹款行业标准
(四)互联网公开募捐平台责任
(五)媒体舆论的正面引导
(六)民政、公安、网信等部门的职责
(七)完善募捐相关法律制度

前言

2016年9月1日,《中华人民共和国慈善法》正式施行,构建起我国公益慈善领域基础性法律制度体系。2023年12月29日,十四届全国人大常委会表决通过关于修改《中华人民共和国慈善法》的决定,新修改的慈善法自2024年9月5日起施行。慈善法设置慈善募捐专章,明确规定了慈善组织可以开展慈善募捐活动,慈善募捐分为公开募捐和定向募捐。公开募捐是指慈善组织向不特定社会公众开展募捐的行为,慈善组织开展公开募捐需要取得公开募捐资格。定向募捐是指慈善组织向发起人、理事、会员等特定对象进行募捐的行为。修订后的慈善法完善了公开募捐的规制,针对现实中有的组织或者个人借用公募资格行欺诈之实或运行违规的现象,新修改的慈善法对不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的而与具有公开募捐资格的慈善组织的合作作出了更加明确的规制。此外慈善法还规定,不具有公开募捐资格的慈善组织可以向登记管理机关申请公开募捐资格,符合条件的可以获得公开募捐资格。自此,我国慈善募捐从身份管理转变为资格管理。
根据慈善中国的数据显示,截至2024年2月底,全国慈善组织共计14438家,其中具有公开募捐资格的慈善组织共计3077家,约占慈善组织总数量的21.3%。根据《慈善蓝皮书:中国慈善发展报告(2023)》发布的数据显示,2022年,我国社会捐赠资金总量超过1400亿元,其中互联网公开募捐作为公开募捐的重要渠道,发挥了巨大作用。人民政协网2023年5月24日刊登的《8年来累计超510亿人次参与互联网慈善,募款超350亿元,2023年中国互联网公益峰会显示——我国互联网公益慈善成就举世瞩目》一文显示,2016年慈善法颁布实施当年,我国互联网公益筹集资金规模仅20亿元,到2021年已经跃升至近百亿元;自2016年至2023年的8年间,通过互联网公募平台累计筹得善款超350亿元、带动网民参与超510亿人次。
公开募捐取得较好成绩的同时也存在诸多问题,比如没有公开募捐资格开展公开募捐活动、募捐过程信息公开不及时、募捐方案未备案、募捐文案侵权等问题。为进一步规范慈善募捐行为,项目组收集了因违规募捐被行政处罚的案例、司法裁判案例以及网络舆情案例等,结合新修改的慈善法及配套政策的规定,编写了《违规募捐行为分类及法律问题分析报告》,供相关部门和行业组织参考,以期推动我国慈善事业的高质量发展。
一、违规募捐的定义
本报告所称的违规募捐,是指自然人、法人或非法人组织违反国家法律、法规、政策以及行业伦理道德开展慈善募捐活动的行为。要充分理解违规募捐的含义,就要厘清哪些是违规募捐的主体、什么是违规募捐的“规”,以及违规募捐可能存在于哪些环节。
首先,违规募捐的主体不仅限于慈善组织,任何单位和个人都可能是违规募捐的主体。
其次,违规募捐中的“规”不仅是指违反慈善法的规定,还包括《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国刑法》等其他领域的法律,相关行政法规、部门规章,以及社会规范等。本报告所称的“规”包含以下三个方面的内容:
一是国家制定的法律法规、规章和相关规范性文件。包括全国人大及其常委会通过的法律,国务院通过的行政法规,国家部委、局、办通过的部门规章以及相关规范性文件,地方立法机关通过的地方性法规、规章等。在慈善募捐方面涉及的法律法规主要包括《中华人民共和国慈善法》《中华人民共和国公益事业捐赠法》《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》《基金会管理条例》《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《志愿服务条例》《慈善组织公开募捐管理办法》等。
二是机构自身的章程和规章制度。包括财务管理制度、项目管理制度、理事会制度、关联交易制度、信息公开制度等依据章程制定的各项内部规章制度。
三是公益伦理和社会道德规范。主要是指募捐主体在募捐时需要考虑的社会伦理道德和公序良俗等。
厘清不同层面的“规”,其意义在于释明募捐主体在募捐时应当遵循的基本规范和违反不同层面的“规”所面临的后果。如果违反国家法律法规,那么募捐主体可能面临的是行政处罚,甚至追究刑事责任;如果违反机构自身的章程和规章制度,那么募捐主体可能面临整改、规范的要求;如果违反社会伦理道德,那么募捐主体可能面临社会负面舆情的影响。另外,虽然违反三个层面的“规”所面临的责任、后果有所差别,但是三者往往又相互交叉、互相影响,甚至同时出现。违反社会伦理道德募捐,除了影响募捐主体的声誉之外,进一步也可能给募捐主体带来法律层面的影响;募捐违反法律法规的,往往也会给募捐主体带来社会负面舆情的影响。
最后,违规募捐贯穿于募捐的全流程,包括募捐活动前的准备,募捐过程中的管理,以及募捐结束后的财产使用等。只要募捐主体在任何一个环节涉及违规,即构成违规募捐。
二、违规募捐类型
根据国家法律法规的规定和违规募捐相关案例,我们认为违规募捐类型主要包括:

(一)不具有公开募捐资格开展公开募捐活动

不具有公开募捐资格开展公开募捐活动,属于非常典型的违规募捐行为。具体是指:任何组织和个人,违反慈善法《慈善组织公开募捐管理办法》等规定,在未取得公开募捐资格(即民政部门颁发的《公开募捐资格证书》)的情况下,开展公开募捐活动的行为。
比如,2021年9月,某市民政局收到公民实名举报,称某服务中心存在非法公开募捐等问题。接到举报后,民政局对该中心违规实施公开募捐行为进行了全面调查。经调查证实,该中心因机构管理和业务活动需要,开设了收款二维码绑定中心基本存款账户,并在其官网、服务项目等官方平台和多个项目渠道中公开且使用。该中心通过互联网媒体发布二维码收款信息,面向社会公众进行资金募集用于中心开展业务活动,应认定为公开募捐行为,而该中心并未取得公开募捐资格。民政局决定,对该中心予以警告的行政处罚,责令该中心于60日内将违法募集财产退还捐赠人,并向该中心提出行政指导意见,要求其全面整改,依法规范慈善活动,完善内部管理制度,规范财务管理,加强信息公示公开。
上述案例中,该中心在未取得公开募捐资格的情况下,将本机构的收款二维码发布在公开的互联网媒体上,面向公众进行资金募集的行为违反了慈善法第二十二条和《慈善组织公开募捐管理办法》第三条的规定,属于典型的违规公开募捐行为。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十二条:“慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。”第一百一十三条第一款:不具有公开募捐资格的组织或者个人擅自开展公开募捐的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给慈善组织用于慈善目的;情节严重的,对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。”《慈善组织公开募捐管理办法》第三条:“依法取得公开募捐资格的慈善组织可以面向公众开展募捐。不具有公开募捐资格的组织和个人不得开展公开募捐。”

(二)公开募捐方案未备案或变更后未备案

根据《慈善组织公开募捐管理办法》相关规定,慈善组织应当在开展公开募捐活动的10日前将募捐方案报送登记的民政部门备案。公开募捐活动进行中,募捐方案的有关事项发生变化的,慈善组织应当在事项发生变化之日起10日内向其登记的民政部门补正并说明理由。慈善组织为应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,无法在开展公开募捐活动前办理募捐方案备案的,应当在公开募捐活动开始后10日内补办备案手续。如果慈善组织违反慈善法、《慈善组织公开募捐管理办法》等规定,未按照规定时限将公开募捐方案报送其登记的民政部门备案(即未依法获得募捐方案备案编号),或者在公开募捐活动进行中,募捐方案有关事项发生变化时,慈善组织未按照规定时限向其登记的民政部门补正并说明理由的,民政部门可以责令其限期改正并予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。如果慈善组织经依法处理后一年内再出现上述情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。
某慈善协会于2020年3月1日向某市民政局备案了一个抗击疫情的公募项目,募捐款项用途是为医护工作者购买防护用品。获取备案编号后,该协会于2020年3月15日在某指定平台发布公募信息,实际发布的募捐文案中将募捐用途变更为给抗疫志愿者发放补贴。直至2020年5月底,该协会未向某市民政局补正并说明变更理由。本案中,慈善协会的做法即违反了《慈善组织公开募捐管理办法》的时限规定,可能面临民政部门的警告处罚。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十四条第二款:“募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。”第一百一十条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:(八)未依法报送年度工作报告、财务会计报告或者报备募捐方案的;……慈善组织有前两款规定的情形,经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十一条:“慈善组织应当在开展公开募捐活动的10日前将募捐方案报送登记的民政部门备案……”第十二条:“慈善组织为应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,无法在开展公开募捐活动前办理募捐方案备案的,应当在公开募捐活动开始后10日内补办备案手续。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(二)未依照本办法进行备案的……”

(三)使用其他公开募捐项目的备案号

具有公开募捐资格的慈善组织开展公开募捐活动,使用已备案的募捐方案编号为类似项目进行公开募捐,或者为不同募捐目的开展公开募捐活动时,使用已获得备案编号的类似募捐方案,而未重新或者另行按照规定时限将募捐方案报送其登记的民政部门备案并依法获得募捐方案备案编号的行为,也是违规募捐的一种类型。
根据《慈善组织公开募捐管理办法》规定,只有为同一募捐目的开展的公开募捐活动才可以合并备案。这里的“同一募捐目的”可以从募捐款项用途的角度来理解。比如,某慈善组织拟开展两个环境保护类公益项目,两个项目的募捐目的都是治理污染,那么这两个募捐方案就可以合并备案。如果该慈善组织开展的两个项目,一个是青少年心理帮扶,另一个是贫困学生助学,此时,虽然两个项目都与青少年相关,但两个项目的募捐目的不同,这种情况就不可以合并备案。实务中,一些慈善组织为了省事,往往会使用已有的公募备案编号开展与备案方案不同募捐目的的类似公募项目,这种行为违反了《慈善组织公开募捐管理办法》的规定。
法律依据:《慈善组织公开募捐管理办法》第十一条第二款:“为同一募捐目的开展的公开募捐活动可以合并备案。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(六)其他违反本办法情形的。”

(四)使用个人和其他组织账户接收捐赠款项

根据《慈善组织公开募捐管理办法》规定,慈善组织开展公开募捐活动,应当使用本组织账户接收捐赠款项,不得使用个人和其他组织的账户。如果慈善组织违反上述规定,民政部门可以给予警告处罚并责令限期改正。实务中,违规使用个人账户或其他组织账户接收捐赠款项的情况时有发生。
案例一:某县志愿者协会经常组织志愿者给山区学校送去文具、书包、体育用品等,费用由志愿者们自愿分摊。随着协会在当地影响力越来越大,开始有一些无法负担巨额医疗费的大病患者群体找协会求助,希望能帮忙解决部分治疗费用。协会负责人不忍拒绝,于是以协会的名义发起救助大病患者群体的倡议书,倡议书随即被志愿者们转发到朋友圈和微信群,圈内好友纷纷捐款或转发,捐款则由协会会长的个人微信统一接收。本案中,协会负责人的初衷是善意的,实际上也确实为一些大病患者提供了帮助,但善意的行为并不能抵消协会行为违规的事实,该协会仍然属于违规募捐。
案例二:某企业在某基金会发起成立专项基金,双方约定由某企业实际运营该专项基金,由基金会负责对专项基金的运营情况进行监管。专项基金成立后,某企业擅自以某基金会专项基金的名义发布募捐信息,并将该企业账户进行公示,用以接收捐赠资金。本案中,基金会虽然可能对某企业发布募捐信息的行为不知情,但专项基金不具有独立的法人资格,基金会对专项基金有管理责任,依法应当对专项基金的行为承担法律责任,因此该基金会也属于违规公开募捐。
法律依据:《慈善组织公开募捐管理办法》第十四条:“慈善组织开展公开募捐活动应当按照本组织章程载明的宗旨和业务范围,确定明确的募捐目的和捐赠财产使用计划;应当履行必要的内部决策程序;应当使用本组织账户,不得使用个人和其他组织的账户;应当建立公开募捐信息档案,妥善保管、方便查阅。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(五)开展公开募捐取得的捐赠财产未纳入慈善组织统一核算和账户管理的……”

(五)募捐项目超越宗旨和业务范围

根据慈善法的规定,慈善组织应当在章程规定的宗旨和业务范围内开展募捐活动。如果超越宗旨和业务范围开展活动,根据《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》相关规定,将面临相应的行政处罚。可见,未按照本组织章程载明的宗旨和业务范围开展募捐项目的,也属于违规募捐行为。
比如,某社会工作服务中心业务范围是开展青少年、老年人、妇女家庭服务,社会工作专业咨询与能力提升培训,承接政府社工服务和课题调研等相关工作。该中心于2020年2月与某具有公开募捐资格的基金会合作发起公开募捐项目,为环卫工人募集防疫物资。经某市民政局调查认定,该中心募捐项目超出了其章程规定的业务范围,已构成超出业务范围开展活动的违法行为。某民政局依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第25条第1款第2项的规定,依法对该中心作出警告处罚。
此外,募捐方案在设计过程中,募捐主体需要从自身的专业执行能力和对募捐财产有效使用的原则出发,明确回应社会需求,并确认与机构宗旨、价值观、业务范围相匹配,对自身的执行能力有清楚的评估,避免后续出现因过度承诺而无法执行或因短期扩张引发项目质量下降等问题。
法律依据:《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十一条:“民办非企业单位接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围……”第二十五条:“民办非企业单位有下列情形之一的,由登记管理机关予以警告,责令改正,可以限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)超出其章程规定的宗旨和业务范围进行活动的……”《社会团体登记管理条例》第二十六条第三款:“社会团体接受捐赠、资助,必须符合章程规定的宗旨和业务范围……”第三十条:“社会团体有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令改正,可以限期停止活动,并可以责令撤换直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(二)超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的……”《基金会管理条例》第二十五条:“基金会组织募捐、接受捐赠,应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。”第四十二条:“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告、责令停止活动;情节严重的,可以撤销登记:(一)未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的……”《慈善组织公开募捐管理办法》第十四条:“慈善组织开展公开募捐活动应当按照本组织章程载明的宗旨和业务范围,确定明确的募捐目的和捐赠财产使用计划……”

(六)公募机构在合作募捐中未尽到管理职责

慈善法修订前,不具有公募资格的组织或者个人与具有公募资格的慈善组织(以下简称公募机构)合作开展公开募捐活动的,仅在《慈善组织公开募捐管理办法》中进行了规定,但是,该办法效力层级较低,而且,对公募机构在合作募捐中的责任规定较为笼统、法律责任过于简单。
慈善法修订后新增了第26条,对不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的而与公募机构的合作募捐作出了明确的规制,在五个方面对公募机构的管理职责提出了要求:1.对合作方进行评估;2.签署书面协议;3.募捐方案载明合作方相关信息;4.对合作方行为进行指导和监督;5.管理募得的款物和会计核算。在法律责任方面,根据慈善法第111条的规定,公募机构违反第26条规定的均属于处罚情形,也就是说只要违反第26条任何一个“字”都有可能触发行政处罚的条款,违反的情节、程度等决定了处罚的轻重,轻者予以警告,责令停止募捐活动;重者被吊销登记证书或公开募捐资格证书并予以公告。此外第112条规定,对公募机构直接负责人和其他直接责任人员处2万元以上20万元以下的罚款,有违法所得没收违法所得,情节严重的,禁止其1-5年内担任慈善组织管理人员。如果具有公募资格的慈善组织违反上述要求的,即属于在合作募捐中未尽到管理责任的违规行为。
自2016年慈善法实施以来,大量不具有公开募捐资格的组织通过公募机构开展募捐活动。由于一些公募机构对合作方的管理不严,公募机构沦为通道,更有甚者合作组织或个人以合作募捐名义,将募捐款项落入自己账户,利用信息差行诈骗之实,严重损害了慈善行业的社会公信力。慈善法修改后,公募慈善组织在合作募捐中应承担起管理责任,任何未尽职责的行为都构成违法违规。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十六条:“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐,合作方不得以任何形式自行开展公开募捐。具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估,依法签订书面协议,在募捐方案中载明合作方的相关信息,并对合作方的相关行为进行指导和监督。具有公开募捐资格的慈善组织负责对合作募得的款物进行管理和会计核算,将全部收支纳入其账户。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(四)与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反本法第二十六条规定的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十七条:“具有公开募捐资格的慈善组织与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作开展公开募捐活动,应当依法签订书面协议,使用具有公开募捐资格的慈善组织名义开展公开募捐活动;募捐活动的全部收支应当纳入该慈善组织的账户,由该慈善组织统一进行财务核算和管理,并承担法律责任。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(六)其他违反本办法情形的。”

(七)慈善组织募捐成本超标准

“募捐成本”是指慈善组织在开展募捐活动过程中产生的物资采购、宣传推广、活动组织等费用。修订后的慈善法首次将募捐成本写入法律,规定慈善组织应当遵循管理费用、募捐成本等最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支,充分、高效运用慈善财产。但慈善法并未对募捐成本作出具体规定,而是授权给国务院民政部门会同财政、税务等部门制定。 
2024年1月发布的《数说中国基金会发展之路》报告显示,2021年国内1505家基金会筹资费用平均为12万元,5397家基金会筹资费用为0。说明关于募捐成本的构成在业内尚未达成共识。2024年2月,北京瑞森德社会组织发展中心发布的《社会组织募捐成本优化管理》专项调研显示,2023年不足五成社会组织进行了募捐成本核算,不同组织募捐成本占比差异较大。在未来民政部会同财政、税务等部门制定出台有关募捐成本的规定后,慈善组织如果超标准支出募捐成本的将构成违规行为,根据慈善法的规定,民政部门不仅对慈善组织会给予行政处罚,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还会罚款、没收违法所得甚至进行从业限制。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第六十一条第一款、第二款:“慈善组织应当积极开展慈善活动,遵循管理费用、募捐成本等最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支,充分、高效运用慈善财产。具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十;特殊情况下,年度支出和管理费用难以符合前述规定的,应当报告办理其登记的民政部门并向社会公开说明情况。慈善组织开展慈善活动的年度支出、管理费用和募捐成本的标准由国务院民政部门会同财政、税务等部门制定。”第一百一十条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:……(六)开展慈善活动的年度支出、管理费用或者募捐成本违反规定的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(八)互联网公开募捐未在指定平台进行

在非指定互联网平台开展互联网公开募捐是指,慈善组织开展公开募捐活动,未在民政部指定的互联网公开募捐服务平台发布公开募捐信息的行为。目前,民政部分三批指定了共29家互联网募捐信息平台。 
根据慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》的规定,慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的,应当在民政部指定的互联网公开募捐服务平台发布公开募捐信息,并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。根据该规定,慈善组织进行互联网募捐的应当首先在民政部指定的互联网公开募捐服务平台发布公开募捐信息,其次才可以同时在以本组织名义开通的官网、微信、微博等平台发布。如果慈善组织在非指定的平台发布公开募捐信息的属于违规公开募捐行为。
比如,2017年12月,某基金会在“XX筹”微信服务号发布了一个公开募捐项目信息,该信息发布后,因受助儿童信息存在问题引起公众质疑,随后某市民政局介入调查。2018年6月,某市民政局经调查后认定,某基金会存在未在民政部指定的互联网募捐信息平台发布募捐信息,没有对发布的募捐信息进行审核,发布的信息不准确不完整等违规行为,对某基金会作出警告的行政处罚,并责令限期改正。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第二十七条第一款:“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行,并可以同时在其网站进行。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(五)通过互联网开展公开募捐,违反本法第二十七条规定的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十六条:“慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的,应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息,并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。”第二十三条:“慈善组织有下列情形之一的,民政部门可以给予警告、责令限期改正:……(六)其他违反本办法情形的。”

(九)未经指定的互联网平台擅自举办募捐

慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》规定,慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行。《公开募捐平台服务管理办法》要求,通过互联网提供公开募捐平台服务的网络服务提供者应当依法由民政部指定,并符合《互联网信息服务管理办法》等规定的条件。因此,互联网平台如果要发布公开募捐信息,必须符合两个条件:一是发布主体是具有公开募捐资格的慈善组织;二是互联网平台必须是依法由民政部门指定的。不符合上述任一条件,都构成违法违规的募捐行为。
根据“慈善中国”显示的最新信息,目前民政部指定的互联网募捐服务平台共有29家,分别是:腾讯公益、阿里巴巴公益、支付宝公益、微公益、京东公益、公益宝、新华公益、轻松公益、联劝网、广益联募、美团公益、滴滴公益、中银公益、融易购公益、水滴公益、苏宁公益、帮帮公益、易宝公益、中国社会帮扶网、字节跳动公益、小米公益、亲青公益、bilibili公益、平安公益、360公益、中国移动公益、芒果公益、慈链公益、携程公益。
上述指定平台之外的其他互联网公司发布公开募捐信息的,无论是否受具有公募资格的慈善组织委托,均属于违法,依据慈善法的规定,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上人民政府民政部门会同网信、工业和信息化部门依法进行处理。
比如,在2020年新冠疫情爆发初期,据媒体报道,杭州某网络科技公司通过公司旗下APP产品以支援武汉的名义进行公开募捐活动,共募得资金80.67万元。此外,还有不少网络自媒体通过自己发文或举办其他活动,来号召平台关注者、粉丝捐款捐物援助抗疫前线。上述杭州某网络科技公司和网络自媒体的本意可能是好的,但平台擅自举办募捐显然是违规行为。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第一百一十四条第二款:“未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供互联网公开募捐服务的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上人民政府民政部门会同网信、工业和信息化部门依法进行处理。”《公开募捐平台服务管理办法》第二条第二款:“提供公开募捐平台服务的广播、电视、报刊、电信运营商应当符合《广播电视管理条例》《出版管理条例》《中华人民共和国电信条例》等规定的条件。通过互联网提供公开募捐平台服务的网络服务提供者应当依法由民政部指定,并符合《互联网信息服务管理办法》等规定的条件。”

(十)未依法履行信息公开义务

未依法履行信息公开义务包括未履行信息公开义务、公布虚假信息或者信息公开的内容、时间不符合要求。根据慈善法的规定,信息公开要遵循真实性、完整性、及时性和一致性,不得虚假公开、选择性公开、不按时公开,以及同一项目通过不同渠道、不同方式进行公开的内容不一致。
开展公开募捐前需要履行信息公开义务,比如慈善组织开展公开募捐活动,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布本组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等信息。
同一项目在多平台募捐时,应当保证募捐内容、预算一致,不能将在一个平台募集财产的使用情况同时在其他平台提交。比如,某动物保护机构开展流浪动物救助项目,在不同互联网公开募捐平台和相同或类似的筹款项目中,同一预算事项的预算金额相差较大,以流浪动物口粮为例,单价有16元/公斤的、10元/公斤的,还有26元/500克的。对此类开展动物保护的机构来说,通常对动物口粮的采购有较大需求,机构通过长期的项目执行,应当建立起可靠且性价比优的供应链。该机构采购的动物口粮价格虽可能存在市场波动,但其采购价格不应如此悬殊。尤其是2023年7月份上架的项目中,流浪动物口粮单价竟高达26元/500克,也即52元/公斤,很难让公众相信其采购价格的合理性。
对于公开募捐周期超过六个月的,应当至少每三个月公开一次募得款物情况,已经使用的款物用途,包括用于慈善项目和其他用途的支出情况。公开募捐的慈善项目在终止后三个月内应当向社会公开慈善项目实施情况,包括:项目名称、项目内容、实施地域、受益人群、来自公开募捐和其他来源的收入、项目的支出情况,项目终止后有剩余财产的还应当公开剩余财产的处理情况。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第七十七条:“慈善组织、慈善信托的受托人应当依法履行信息公开义务。信息公开应当真实、完整、及时。”第一百一十条第一款、第三款:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:……(七)未依法履行信息公开义务的;……慈善组织有前两款规定的情形,经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十五条:“慈善组织开展公开募捐活动,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布本组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。”《慈善组织信息公开办法》第二条:“慈善组织应当依法履行信息公开义务,信息公开应当真实、完整、及时。慈善组织应当建立信息公开制度,明确信息公开的范围、方式和责任。慈善组织应当对信息的真实性负责,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,不得以新闻发布、广告推广等形式代替应当履行的信息公开义务。”第八条:“具有公开募捐资格的慈善组织开展公开募捐活动,应当在公开募捐活动结束后三个月内在统一信息平台公开下列信息:(一)募得款物情况;(二)已经使用的募得款物的用途,包括用于慈善项目和其他用途的支出情况;(三)尚未使用的募得款物的使用计划。公开募捐周期超过六个月的,至少每三个月公开一次前款第(一)、第(二)项所规定的信息。第十条:“具有公开募捐资格的慈善组织,应当在慈善项目终止后三个月内,在统一信息平台向社会公开慈善项目实施情况,包括:项目名称、项目内容、实施地域、受益人群、来自公开募捐和其他来源的收入、项目的支出情况,项目终止后有剩余财产的还应当公开剩余财产的处理情况。项目实施周期超过六个月的,至少每三个月公开一次项目实施情况。”

(十一)募捐妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活

慈善法第23条规定了开展公开募捐可以采取的方式:一是在公共场所设置募捐箱;二是举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等;三是通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息;四是其他公开募捐方式。
慈善组织如果在公共场所设置募捐箱,举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等,除了需要事先取得公开募捐资格证书外,还需要注意不得妨碍公共秩序、企业生产经营及城乡居民生活,否则将构成违法,也属于违规募捐的行为之一。
比如,某公募基金会安排人员在地铁车厢内举着募捐箱,声称为救治残疾儿童开展募捐活动。公募慈善组织虽然有资格向不特定的社会公众公开募捐,但是在地铁内、地铁口等人流密集的地方举办募捐,显然会妨碍公共秩序,在人流密度高的上下班高峰期在地铁内劝捐,还可能引发矛盾冲突。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十二条:“开展募捐活动,不得摊派或者变相摊派,不得妨碍公共秩序、企业生产经营和居民生活。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:(三)妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。” 

(十二)募捐内容违反公序良俗

募捐主体在设计募捐项目、开展募捐活动时,除应遵守国家法律、行政法规和政策规定外,还须结合我国国情,募捐目的和募捐财产使用计划等应当遵守公共秩序、符合善良风俗,不能违反社会公认的伦理道德。我国《中华人民共和国民法典》明确规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”“违背公序良俗的民事法律行为无效。”可见,如果募捐主体的募捐项目内容违反公序良俗,也属于违规募捐类型。
公序良俗,是指公共秩序和善良习俗。公共秩序,是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念,是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。善良习俗是指基于社会主流道德观念的习俗,也被称为社会公共道德,是全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。善良习俗具有一定的时代性和地域性,随着社会成员的普遍道德观念的改变而改变。公序良俗作为基本原则,是高度抽象的法律规范,具有普遍适用性。至于善良习俗的具体内涵与外延,开展募捐活动的组织和个人应该结合特殊的场景进行分析。
比如,某以复兴中国传统文化为宗旨的社会组织,发布了一个宣扬“女德”的公开募捐项目,款项用途为培训适龄女童刺绣、书法等,宗旨是培养女子“三从四德”。这样的募捐方案与当今社会的价值观整体不符,涉嫌违反公序良俗的基本原则,可能带来诸多社会负面评价。
法律依据:《中华人民共和国民法典》第八条:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国慈善法》第四条第二款:“开展慈善活动,……不得违背社会公德……”第十五条:“慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动,不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠,不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件。”第一百零九条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告或者责令限期停止活动,并没收违法所得;情节严重的,吊销登记证书并予以公告:……(三)接受附加违反法律法规或者违背社会公德条件的捐赠,或者对受益人附加违反法律法规或者违背社会公德的条件的。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(十三)募捐文案侵犯他人知识产权

本报告所称的募捐文案,是指募捐主体所有对外发布的募捐信息。募捐文案侵犯他人知识产权,主要体现在撰写、设计募捐文案时,擅自使用、传播第三方的文案、图片、视频、音频、字体等素材,而未获得相关权利人的许可、授权的情况。
实务中,我们经常遇到慈善组织募捐方案侵犯他人知识产权的案例,其中最常见的是著作权侵权。例如,某基金会在以其名义开通的微信公众号上发布募捐文案,文案中使用了网络检索到的图片,后该基金会被某图片公司起诉至法院,要求其赔偿损失1万元。另一个案例是,某环保类慈善组织,在开展募捐文案中使用了志愿者拍摄的公益活动素材,但未提前征得志愿者同意,导致了侵权案件的发生。还有一个案例是关于字体侵权,某基金会在募捐现场放置了募捐文案的易拉宝,易拉宝上印刷的文字字体为某字体公司开发的商用字体,该字体公司知悉此事后向基金会发函,要求基金会购买字体的使用权,否则将起诉基金会侵权。
很多慈善组织认为,慈善募捐是公益行为,那么在募捐文案中使用公开获取的图片、字体、文案等应当属于《中华人民共和国著作权法》规定的“合理使用”的范畴,其实不然。所谓“合理使用”,是在特定的条件下,法律允许他人使用有著作权的作品,而不必征得权利人许可,不必向其支付报酬的合法行为。《中华人民共和国著作权法》不完全列举了十二种“合理使用”的情形,但募捐方案等公益传播用途并不包含在内。因此慈善组织以及其他募捐主体在撰写、设计募捐文案时,应当特别关注相关素材的知识产权侵权问题。募捐文案侵犯知识产权的违规募捐行为,募捐主体需要承担民事侵权责任,包括赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等。
法律依据:《中华人民共和国著作权法》第二十四条:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称,并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但著作权人声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,且不以营利为目的;(十)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品;(十三)法律、行政法规规定的其他情形。”

(十四)募捐文案侵犯人格权

募捐主体开展公开募捐活动时,尤其是在以自然人为救助/帮扶/受益对象的公益项目里,往往会以照片+故事的方式对项目进行介绍。若这些照片和故事未经授权、核实或进行匿名化处理,就容易出现侵害他人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息等权益的问题。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定,人格权是指民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。慈善组织作为以关注人为核心的公益机构,在募捐项目开展过程中更应当注意保障相关人员的人格权。
比如,某机构在互联网公开募捐平台上线的帮助学习障碍儿童的募捐项目,在项目介绍中对照片中的儿童面部进行遮挡,但只遮挡唇部,同时照片配文中使用“爱打扰同学”“听课时爱插嘴”“回答问题目光呆滞”等介绍。就该文案内容来看,某机构可能存在的侵权行为主要有:(1)侵害未成年人肖像权。根据民法典的规定,未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。慈善组织开展公开募捐活动不属于民法典规定的合理使用,即不属于可以不经肖像权人同意的情形。在本案中,某机构使用未成年人照片未经授权,虽对面部进行局部遮挡,但达不到“无法识别”的效果,仍构成肖像权侵权。(2)侵害未成年人隐私权。“学习障碍”作为一种疾病,属于个人的私密信息,未成年人及其监护人可能不会愿意公开自己或者自己的孩子有“学习障碍”这一病症,如果某机构未经未成年人及其监护人同意就公开这一信息,就会构成对未成年人隐私权的侵害,同时也未尽到保护未成年人个人信息的义务。(3)侵害未成年人名誉权。某机构在募捐文案中把未成年人照片与学习障碍的情节描述放在一起,导致社会公众对该未成年人的智力、学习能力产生较低的社会评价,也会构成对未成年人名誉权的侵害。
募捐文案侵犯人格权的违规募捐行为,募捐主体主要承担民事侵权责任,包括赔礼道歉、赔偿损失、恢复原状等。
法律依据:《中华人民共和国民法典》第一百零九条:“ 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第一百一十条:“ 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”第一百一十一条:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”《中华人民共和国慈善法》第六十三条:“开展慈善服务,应当尊重受益人、志愿者的人格尊严,不得侵害受益人、志愿者的隐私。”《中华人民共和国个人信息保护法》第十三条:“符合下列情形之一的,个人信息处理者方可处理个人信息:(一)取得个人的同意;(二)为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需,或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需;(三)为履行法定职责或者法定义务所必需;(四)为应对突发公共卫生事件,或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需;(五)为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,在合理的范围内处理个人信息;(六)依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;(七)法律、行政法规规定的其他情形。依照本法其他有关规定,处理个人信息应当取得个人同意,但是有前款第二项至第七项规定情形的,不需取得个人同意。”

(十五)募捐信息不实,欺骗诱导捐赠

在募捐过程中,为了达到更好的募捐效果,募捐主体可能采用包括但不限于捏造、编造、夸大、虚构事实等方式发布募捐信息,欺骗、诱导募捐对象实施捐赠,侵犯募捐对象的包括但不限于知情权等合法权益。募捐主体应对募捐信息的真实性负责,应确保发布的信息是准确可靠、符合客观事实的。若为了筹款,编造、伪造、捏造事实,则应当承担相应的法律责任。
比如,2019年某环保类慈善组织与某执行机构合作开展募捐,筹资拍摄动物保护类型纪录片。后该慈善组织收到项目相关人员举报称,发现该执行机构的项目工作人员仅在项目计划的A地开展了纪录片拍摄工作,在项目计划的B地并未进行拍摄,而是利用纪录片拍摄经费开展游玩性质的旅游活动,募捐文案内容实际上是编造和虚构的,这种情况就是典型的欺骗捐赠。
实践中,还有些募捐主体为了达到更好的筹款效果,放纵或者默许一些所谓的“筹款志愿者”,在互联网募捐信息平台承诺配捐的项目中,诱导受益人向募捐项目进行捐赠,获得配捐后再返还给受益人,这种情形是属于典型的诱导捐赠。此外,诱导捐赠还包括情感诱导、虚假承诺等方式。情感诱导主要是通过悲惨的故事、感人的图片或者视频来唤起人们的同情心,促使捐赠人捐款,但这些故事有时候可能存在被夸大或者不真实的情况。虚假承诺主要是在募捐文案中承诺某些回报或者特殊待遇,以吸引人们捐款。例如,一个组织可能承诺捐款者将获得特殊的待遇、荣誉或者礼品,以换取他们的捐助。然而,这些承诺有时可能是虚假的,只是用来诱导人们捐款。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十一条:“开展募捐活动,应当尊重和维护募捐对象的合法权益,保障募捐对象的知情权,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(一)通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(十六)强制参与募捐活动,强制、摊派捐赠

强制、摊派捐赠,是指在开展募捐活动时,通过发布行政命令,印发公函、公告、通知、通告等方式,或者将捐赠人数、捐赠次数、捐赠数额等与单位及员工的各类考核、绩效评定、工作评价、工资薪酬、福利待遇、休假放假、各项奖励等挂钩,以此达到强制参与、强行摊派或者变相摊派募捐捐赠的目的。主要表现为以下三种情况:一是政府利用公权力,通过发文或与慈善组织联合发文等方式干预募捐活动,要求企业或公民进行捐赠;二是上级单位要求下级组织或其职工捐款捐物;三是单位在内部向职工摊派或变相摊派。
比如,近些年在“99公益日”期间,互联网上出现的多起强制摊派捐赠的信息:某地慈善组织要求每人每月捐赠一元(村民外出务工也需捐赠);某区慈善机构发布募捐通知,要求学生每人捐赠5元以内等等。2017年,某基金会因筹款活动结束后未完成筹款目标,该机构理事长要求筹款项目组的15名工作⼈员每⼈以个⼈名义捐赠2000元,并擅自于当月在员工工资中扣除。员工遂向民政部门投诉,民政部门经过调查后确认了基金会的违法事实,对基金会予以警告,责令基金会退还15名工作⼈员每人2000元,并对基金会理事长处以罚款2万元的行政处罚。
自愿是慈善活动的基本原则,禁止强制摊派是慈善募捐的基本原则,任何组织和个人都没有权力利用慈善胁迫或者变相胁迫他人捐赠。强制捐赠虽然短时增加了社会捐赠额,但侵害的是公民的财产权,也激发了社会公众对慈善的反感和不信任,对慈善事业的长远发展是极为不利的。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十二条:“开展募捐活动,不得摊派或者变相摊派,不得妨碍公共秩序、企业生产经营和居民生活。”一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(二)向单位或者个人摊派或者变相摊派的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”

(十七)公开募捐中设置“以捐代买

“以捐代买”是指,募捐主体在开展募捐活动时,以捐赠的名义向包括但不限于募捐对象、捐赠方、消费者等群体进行宣传,按照捐赠资金的数额不同向其提供等值或者略低于收取资金价值的物资,以此达到募集资金的目的。
根据公益事业捐赠法和慈善法的规定,慈善捐赠必然是无偿,禁止以捐赠为名从事营利性活动或者向捐赠人提供利益回报条件。这种“以捐代买”模式,其实质是商品交易行为。虽然“以捐代买”靠上了所谓扶贫、乡村振兴的名义,表面上甚至说可以达到助农助困目的,帮助农户将农产品销售出去,但我们认为依然属于违规募捐的行为。
实践中,很多从业人员反馈,虽然捐赠是无偿的,但是也需维护捐赠人关系,在一些重大节日中向捐赠人送点小礼品也属人之常情,尚未到达违规的地步,所以“以捐代买”也不能说是违规的。但我们认为,捐赠人维护跟“以捐代买”的性质是完全不同的。捐赠人维护重点突出的是对捐赠人捐赠行为的肯定,机构给予其名誉称号、机构文创产品等小礼品,并非出于交易的目的。而在“以捐代买”的模式中,“捐赠人”付出的资金跟获得的商品是等价对应关系,“捐赠人”既获得了对价商品,又享受了国家对捐赠行为的税收优惠政策,慈善组织对捐赠收入还享受了免税优惠。如果这种模式被法律政策所认可,那么势必扰乱正常的商业交易行为,同时也涉嫌骗取国家税收优惠。
比如,某校友会发布中秋月饼以捐代买的公告,公告显示,校友捐赠不同金额,可获得对应的月饼礼盒。校友捐赠款除用于月饼食材购买及物流费用外,其余款项将用于校友活动开展和校友文化建设。我们先暂不考虑该校友会发布的以捐代买公告是否属于公开募捐,或者采取、变相采取公开募捐的方式开展募捐,校友会推出此项活动,除了募集资金外,虽有可能是想通过传统节日增加校友粘性、对捐赠人进行回馈,但此种打着捐赠的旗号,实质根据不同捐赠额提供不同价位的月饼礼盒的行为,更多的是“有偿交易”,与捐赠的“无偿性”是不符的。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第三十四条:“本法所称慈善捐赠,是指自然人、法人和非法人组织基于慈善目的,自愿、无偿赠与财产的活动。”第一百一十六条:“慈善组织弄虚作假骗取税收优惠的,由税务机关依法查处;情节严重的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”《中华人民共和国公益事业捐赠法》第四条:“捐赠应当是自愿和无偿的,禁止强行摊派或者变相摊派,不得以捐赠为名从事营利活动。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”

(十八)应急募捐未及时分配使用募得款物 

在以往的突发事件中,部分参与救援的慈善组织因为募捐明细不透明、物资发放进度不公开等问题遭到了公众质疑,对公益慈善领域造成了一定负面影响。修订后的慈善法新增应急慈善专章,总结近年来慈善参与重大突发事件中的经验和问题,系统规范了重大突发事件中的慈善活动。在第八章应急慈善中,对四个方面进行了规定,一是明确应急统一领导职责的政府建立协调机制;二是鼓励慈善组织、慈善行业组织建立应急机制,强调合作开展救灾;三是对应急救灾中募捐物资的使用与募捐备案做了规定;四是政府要为捐赠物资分配送达提供便利条件。其中,法律明确要求慈善组织应及时分配使用应急状态下募得款物,及时公开接收、分配和使用情况。如果慈善组织不及时分配使用募得款物、未及时披露相关信息即构成违法,也是违规募捐的行为之一。
比如,据媒体报道,2021年10月,山西稷山县稷峰镇荆平村遭受洪水灾害,到2023年7月记者报道时,荆平村仍有未发放的救灾物资,而且,据荆平村村民称,该村的部分救灾物资面粉等被弃山沟。假如有慈善组织在此次救灾中募捐的物资没有及时发放甚至被扔弃,则该慈善组织的行为构成违法,会受到民政部门的处罚。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第七十二条:“为应对重大突发事件开展公开募捐的,应当及时分配或者使用募得款物,在应急处置与救援阶段至少每五日公开一次募得款物的接收情况,及时公开分配、使用情况。”第一百一十一条:“慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(六)为应对重大突发事件开展公开募捐,不及时分配、使用募得款物的。”

(十九)募捐款项设置或者使用不当

募捐款项使用不当,是指慈善组织或其他组织、个人在使用募捐款项时,未依照法律法规和本组织章程规定、未合理设置募捐款项用途、未按照募捐方案和捐赠协议的约定使用有关财产,或者变更募捐方案规定的捐赠财产用途未召开理事会审议,未报其登记的民政部门备案,或者变更捐赠协议约定的捐赠财产用途未征得捐赠人的同意。
依照慈善法及配套法律法规的规定,募捐财产的使用首先要尊重捐赠人的意愿,不得擅自变更用途,如果未经捐赠人同意改变捐款用途的,捐赠人有权要求改正,拒不改正的可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。同时募捐主体还面临着责令限期改正,予以警告,并没收违法所得,逾期不改正责令限期停止活动并进行整改的行政处罚;如果经依法处理后一年内再出现违法情形,或者有其他情节严重情形的,甚至还会被吊销登记。同时需要说明的是,募捐款项的用途并不是不能变更,如果确需变更用途的,应当履行必要程序,比如召开理事会,将变更后的募捐方案报民政部门备案,及向社会公示。如果募捐主体没有履行必要程序,也面临着行政处罚的风险。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第五十六条:“慈善组织开展慈善活动,应当依照法律法规和章程的规定,按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当报原备案的民政部门备案;确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的,应当征得捐赠人同意。”第五十七条第一款:“慈善组织应当合理设计慈善项目,优化实施流程,降低运行成本,提高慈善财产使用效益。”第五十八条:“ 慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。”第一百一十条第一款、第三款:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:……(四)擅自改变捐赠财产用途的;……慈善组织有前两款规定的情形,经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《民政部关于规范基金会行为的若干规定(试行)》“(七)基金会与捐赠人订立了捐赠协议的,应当按照协议约定使用受赠财产。如需改变用途,应当征得捐赠人同意且仍需用于公益事业;确实无法征求捐赠人意见的,应当按照基金会的宗旨用于与原公益目的相近似的目的。”

(二十)私分、侵占、挪用募捐财产

私分募捐财产,是指募捐主体违反国家法律法规规定,以单位名义将募捐财产私分给企业或个人的行为,主要表现为,由单位决策机构集体决策,违背慈善法关于慈善财产的管理要求,擅自将募捐财产以借款等名义转为企业财产,或者私分给个人等。侵占募捐财产,是指募捐主体的工作人员以非法占有为目的,将管理的募捐财产据为己有,拒不归还的行为。挪用募捐财产,是指募捐主体的工作人员,利用职务上的便利,挪用募捐资金归个人使用或者借贷给他人使用的行为。
比如,2015年,某地慈善总会在公开募捐平台认领某社工服务中心发起的“让孤寡老人有鸡蛋吃”项目和“让山里娃跑进马拉松”项目,并向社会发起公开募捐,募捐款项由该慈善总会转入该社工服务中心。但该社工服务中心法定代表人闫某通过安排会计虚开发票、多开发票金额等方式,挪用项目资金、侵占募捐财产。2016年,该市人民法院开庭审理了该社工服务中心法定代表人闫某职务侵占罪、挪用资金罪案件,判处闫某有期徒刑一年,缓刑一年。
法律依据:《中华人民共和国慈善法》第五十三条第二款:“任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。”第一百零九条:“慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告或者责令限期停止活动,并没收违法所得;情节严重的,吊销登记证书并予以公告:……(二)私分、挪用、截留或者侵占慈善财产的;……”第一百一十二条:“慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。”《慈善组织公开募捐管理办法》第十九条:“慈善组织应当加强对募得捐赠财产的管理,依据法律法规、章程规定和募捐方案使用捐赠财产。确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当召开理事会进行审议,报其登记的民政部门备案,并向社会公开。”《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三款:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。”第二百七十一条第一款:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”
三、违规募捐的后果
根据民法典、慈善法、刑法等相关法律法规和政策的规定,违规募捐主要面临以下后果:

(一)行政责任

(1)慈善组织开展募捐有以下六种情形之一的,由由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:1.通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的;2.开展募捐活动中摊派或变相摊派;3.妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活的;4.与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反慈善法合作募捐规定;5.通过互联网开展公开募捐,违反慈善法关于在互联网开展公开募捐规定的;6.为应对重大突发事件开展公开募捐,不及时分配、使用募得款物的。同时,有上述情形之一的,民政部门还会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。
(2)不具有公开募捐资格的组织或者个人擅自开展公开募捐的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给慈善组织用于慈善目的;情节严重的,对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款。
(3)慈善组织在慈善募捐中,弄虚作假骗取税收优惠的,由税务机关依法查处;情节严重的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。此外,根据治安管理处罚法的规定,诈骗如果不构成犯罪的一般可以处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。
(4)慈善组织超越宗旨和业务范围开展募捐活动,私分、挪用、截留或者侵占募捐财产的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告或者责令限期停止活动,并没收违法所得;情节严重的,吊销登记证书并予以公告。同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。
(5)慈善组织未进行募捐备案,擅自改变募捐财产用途,未按规定进行信息公开的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。慈善组织经依法处理后一年内再出现上述情形的,或者有其他情节严重情形的,由县级以上人民政府民政部门吊销登记证书并予以公告。同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。

(二)民事责任

(1)募捐活动中侵犯其他民事主体知识产权的,需承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
(2)募捐活动中侵犯其他民事主体人格权的,需承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等民事责任。
(3)擅自改变募捐财产的用途、滥用募捐财产的,捐赠人有权要求其改正;拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。

(三)刑事责任

(1)侵占募捐财产的,可能构成职务侵占罪。根据刑法规定,若募捐主体的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
(2)挪用募捐财产的,可能构成挪用资金罪。根据刑法规定,若募捐主体的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金(包括募捐资金)归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
(3)募捐中,利用虚构事实诱导骗取捐赠的或者假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产的,可能构成诈骗罪。根据刑法规定,若有关人员利用虚构事实诱骗捐赠,虚构慈善支出骗取捐赠款等方式,诈骗数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

(四)名誉损失

募捐中,如果存在违背公序良俗,募捐信息公开不及时、不完整、不真实、不一致,未妥善保护受益儿童的隐私、肖像,侵犯第三方知识产权,强捐、逼捐、套捐,诱导、骗取捐赠等情形的,募捐主体除承担相应的行政责任、民事责任甚至刑事责任外,还可能引发社会负面舆情,导致机构名誉的损失,进一步给机构的发展带来严峻挑战。

四、规范募捐建议

(一)坚守合规底线,秉持基本职业道德

为规范慈善募捐行为,避免各类风险,所有筹款人员均应当坚守合规底线,加强合规募捐的学习,加强对募捐文案的审核,包括法定要素是否齐全,内容是否存在虚构、夸大,是否涉及到宗教、政治等敏感领域,募捐款物的用途和预算是否合理,引用的故事是否得到授权等。
筹款人员除坚持募捐合规的底线外,还应当秉持作为公益人的基本职业道德素养,尽心尽责,坚守作为公益人的基本道德底线,不消费他人的苦难,不侵犯未成年人隐私,不通过捐赠谋取商业利益,在面临一些可能会涉嫌诱导、套取、骗取捐赠的项目时,应当果断拒绝和坚决停止项目,信息公开时,不浮皮潦草,认真审核公开信息的基本公益逻辑,做一名合格的公益行业从业人。

(二)畅通公众监督机制,保障公众和捐赠人的权利

募捐主体在面临可能涉嫌违规募捐的情形时,不能回避责任、选择对公众隐瞒事实,而应当真实、坦然地面对社会公众,建立起合理的制度,充分保障社会公众和捐赠人的权利。
公开募捐是面向社会公众募集财产的活动,涉及公共秩序和公共利益,社会公众无论是否向募捐项目捐赠,公开募捐项目都应自觉接受社会监督。慈善法第七十三条要求具有公开募捐资格的慈善组织定期向社会公开募捐情况和慈善项目的实施情况,正是保障社会监督的法律体现。要保障社会公众的监督权,一方面要保障公众对公开募捐信息的知情权,这就要求慈善组织在发布募捐项目信息时要保证信息的真实性、合法权、完整性和一致性,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导捐赠,公开募捐平台停止为慈善组织服务时也要告知社会公众;另一方面要保障公众对慈善项目实施情况和募捐款物使用情况的知情权,这一权益的实现主要依靠慈善组织在慈善中国、公开募捐平台和慈善组织官网公开的信息实现。
捐赠人享有对其捐赠项目的监督权,一方面表现在对捐赠财产使用的知情权,也即捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料,募捐主体也应当主动及时向捐赠人反馈材料;另一方面表现在捐赠人有权要求募捐主体改正违规行为,并有权就募捐主体的违规行为进行投诉、举报或提起诉讼。
社会公众(非捐赠人)的监督权不同于捐赠人的监督权。捐赠人的监督权一般比较直接,比如捐赠人可以直接要求募捐主体改正违规行为,募捐主体拒绝改正的,捐赠人还可以向监管部门举报或者直接提起诉讼;而社会公众的监督权往往是间接的,主要依赖于慈善组织的信息公开,监督的主要方式是在社交媒体上曝光,利用舆论倒逼慈善组织作出回应和改进。但这样的监督方式需要公众花费大量的时间和精力对慈善组织公开的信息进行对比、识别,监督效果是有限的,而且这样的监督一旦形成舆论风暴,对慈善事业的打击是巨大的,公众不但会对风暴中心的慈善组织失去信心,对整个慈善事业的信任度也会大大降低。因此,我们向慈善组织、互联网募捐信息平台和民政部门提出如下建议:
1.慈善组织自身
建议慈善组织开通公众问询渠道,通过官方微信公众号、网站留言、公开邮箱等方式接受公众的问询并及时解答。让大部分理性的公众在问询并收到慈善组织答复后,自行化解其对慈善组织存在的疑惑和问题。同时让慈善组织通过与公众的良性互动,更好地完善自身的业务活动和信息公开工作。
2.互联网公开募捐平台
(1)建议各募捐平台之间建立有效的沟通协调机制,统一项目反馈、财务进展披露的格式和内容等。在本报告撰写期间,我们随机点开不同募捐平台的不同项目,发现有的项目披露了全部支出发票,而有的项目只披露了支出明细表并附上“由于执行发票数量较多,信息公开只展示部分发票内容,还望理解,感谢您的监督”这样的说明。但细看该项目的支出明细表,除管理费用外,该项目直接支出只有某一类物资的采购费,若只有一类物资的采购,不知道这家机构是向多少个供应商分多少批次采购了这类物资,才会导致发票数量多到无法公开。这样的信息公开,公众如何有效监督?
(2)建议项目意见反馈引入评价机制。目前各公募平台都设置了项目反馈通道,帮助社会公众进行监督。但实际上,公众通过反馈通道向慈善组织提出疑问后,有仔细认真解答公众疑惑的,也有用“我们是按资助程序和标准严格执行的”这样的话术敷衍公众的。这样的回复除了引起公众的质疑和不满外,无法起到回应社会监督的正向作用。因此我们建议募捐平台在项目意见反馈中引入评价机制,敦促慈善组织认真回应公众监督。
3.民政部门
(1)建议开通违规募捐举报通道。民政部目前开通了对“涉嫌违反社会组织登记管理法律法规规定”的举报通道,但该通道的受理范围有限,建议开通专门针对违法违规募捐行为的举报通道。
(2)建议完善慈善中国“慈善项目进展”的披露内容。慈善中国作为慈善组织统一信息公开平台,是官方平台。但就慈善中国目前有关慈善项目进展的公开内容来看,除项目基本信息外,能够为公众监督提供的有价值的信息少之又少,不利于回应公众监督。
(3)建议民政部门与互联网募捐信息平台建立有效的沟通机制,将慈善募捐相关情况纳入慈善组织信用信息管理范畴,建立联合惩戒机制。

(三)行业组织制定筹款行业标准

在全国90余万家社会组织中,社会组织的行业组织,如社会组织联合会、慈善协会等行业性机构也不在少数。此类行业组织应当切实发挥行业建设、行业倡导的功能作用,研究制定相关行业标准,对行业乱象给予规范。慈善法第十九条规定:“慈善行业组织应当反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。”
推动合规募捐,行业组织应进一步发挥作用,制定筹款的行业标准和道德规范,加强行业培训交流,形成行业共识,对于违规募捐的行为发出行业声音,推动慈善行业的健康发展。

(四)互联网公开募捐平台责任

首先,互联网公开募捐平台作为公开募捐中重要的载体和渠道,为规范募捐活动,可以加强对募捐项目的审核。包括审核募捐主体的基本资质材料,审核募捐文案涉及肖像权、隐私权的授权材料,审核募捐预算的科学合理、募捐内容是否涉嫌违背公序良俗、是否及时履行信息公开义务等。
其次,募捐平台可以根据平台规则对涉嫌违法违规的机构作出相应的处理措施(如暂停服务、下线项目、设置黑名单等),并向社会公众公开处理结果。发现慈善组织的违法行为后,应及时向民政部门报告,并配合民政部门对慈善组织的违法违规行为进行调查。互联网公开募捐信息平台作为信息服务者,在提供服务的同时,也应肩负起相应的监督和管理责任。但平台的管理处置权是有限的,除根据平台规则对涉嫌违规的机构、项目暂停服务外,对属于民政等有权部门调查、作出的决定,平台作为服务提供者应当予以配合。
最后,募捐平台可以开展对募捐主体的信用评价。根据《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本管理规范》的规定,平台可为慈善组织提供公平、公正的信用评价服务(但不能利用信用信息从事非法牟利)。民政部指定的互联网公开募捐信息平台可以根据此项规定,研究制定公平、公正的信用评价机制,探索开展慈善组织信用评价服务。

(五)媒体舆论的正面引导

媒体自身应加强对公益慈善领域基本法律原则的学习,例如非营利原则、公益捐赠的无偿性原则、慈善组织开展保值增值投资活动的合规性要求等,在报道公益慈善领域事件和新闻时,减少因自身不了解公益慈善行业规定而产生的主观偏见。例如,对于慈善组织员工依法取酬的偏见、对于慈善组织开展保值增值投资活动的偏见等。
媒体同时也要在新闻报道中向公众普及公益慈善领域重要的法律原则,例如公益捐赠的无偿性、自愿性原则,帮助公众更好地识别所谓“捐赠返利”的诈骗行为,让公众认识到参与“套捐”“骗捐”行为的法律风险。

(六)民政、公安、网信等部门的职责

1.民政部门按照法定职责对慈善活动进行监督检查,对涉嫌违反相关法律法规的组织或个人有权采取现场检查,要求有关组织或个人作出说明,查阅、复制有关资料等措施。民政部门作为慈善组织的登记管理机关,对慈善组织在募捐活动中存在违法违规行为的,有权依法作出行政命令和行政处罚。
2.公安机关在我国具有双重属性,一方面,它是公安行政管理机关,属于国家行政机关的组成部分;另一方面,它是国家的侦查机关,具有司法机关的属性。公安机关负责本行政区域内的治安管理工作,若在公开募捐活动中,出现扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理等行为,具有社会危害性但尚不够刑事处罚的,由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚;若涉嫌犯罪的,由公安机关依照刑法、刑事诉讼法的规定立案侦查,行使侦查权。
3.网信部门(国家互联网信息办公室和地方互联网信息办公室)负责互联网信息内容管理工作,并负责监督执法。
民政部门、网信部门在监督执法过程中发现违法行为涉嫌违法犯罪的,应当及时将案件移交公安机关。民政部门、网信部门应当与司法机关加强协调配合,建立健全案件移送制度,加强证据材料移交、接收衔接,完善案件处理信息通报机制。

(七)完善募捐相关法律制度

1.进一步完善公开募捐资格的退出机制。慈善法和《慈善组织公开募捐管理办法》,对慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格和取得公开募捐资格应当具备的条件作了规定,提到了不具有相应条件后会被纳入异常目录,也提到了慈善组织可以被依法撤销公开募捐资格。但是对于什么情况下可以撤销慈善组织的公募资格,公募资格能否主动申请取消都没有相应规定。新修改的慈善法规定了,慈善组织因为违法行为可能被吊销公开募捐资格,情节严重的,五年内不得重新申请,但对于具体的操作细则,仍需要进一步完善,建议在慈善法配套政策的修订中,进一步完善对公开募捐资格的管理,明确吊销公开募捐资格具体情形和情节严重的判定标准。
2.进一步细化合作募捐的法律规制。慈善法不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。当前具有公开募捐资格的慈善组织将近3000家,占全国慈善组织总数不超过四分之一。共享公募资格,是当前公开募捐的一个常态化的操作,而实践中各种违规募捐的产生,大部分是由合作募捐中的合作方不规范操作甚至恶意利用公募管理漏洞引发的,是故,有必要加强对合作募捐的管理,明确合作募捐中,具有公开募捐资格的慈善组织的管理责任。根据新修改的慈善法,未来相关的部门规章和行业规则中,需要进一步明确和完善对合作方评估的内容和方式,比如,需要评估合作募捐主体是否具有民事行为能力、是否具有法律主体资格、是否被纳入失信名单、是否受到信用惩戒、是否具有专业资质或能力、是否涉及非法组织等内容。
3.进一步明确募捐成本的概念和标准。修改后的慈善法将募捐成本上升为明确的法律规制,对于以往慈善组织购买互联网广告、第三方劝募等行为有了更进一步的规制,对于规范募捐活动有着重大意义,建议在细化的法规政策中,明确募捐成本的概念和标准,给行业更明确的清晰的指引。
4.创新慈善监管的机制和模式。当前慈善监管同时存在监管不足和监管过度的问题,针对违规募捐的乱象,仅仅靠民政部门的监管是远远不够的,尤其针对互联网公开募捐的乱象,应当创新慈善监管机制,引入检察机关公益诉讼制度,由检察机关代表社会公共利益,向侵犯慈善组织、受益人、捐赠人等公共利益的组织或个人,通过司法途径追究其法律责任。

五、结语

本报告旨在梳理和厘清当前公开募捐存在的问题,并对相关违规行为进行分析,提出意见和建议,以供行业从业人员参考。不足之处,也请各位行业从业人员不吝指出。
本报告编写组成员:何国科(组长)、王延斌、刘佳、代莹莹、李宸剑。
感谢刘宁宁、史成斌、夏彧歆、霍英泽、马剑银、臧婧等对本报告编写过程中给予的帮助。
感谢腾讯公益慈善基金会提供的大力支持。
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“致诚社会组织”是致诚公益旗下,由中致社会发展促进中心搭建的中国社会组织法律综合性服务平台,集法律服务、能力建设、制度研究、政策倡导于一身,致力于为中国社会组织成长与发展提供专业帮助,为中国慈善事业做出专业积极的贡献。



中国基金会发展论坛是有志于追求机构卓越、行业发展的基金会自愿发起的行业平台。2008年,在当时的民政部民间组织管理局指导下,八家机构发起“中国非公募基金会发展论坛”;2016年转型为“中国基金会发展论坛”;2017年,中国基金会发展论坛秘书处在北京市民政局注册为北京基业长青社会组织服务中心。

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

如何判断《慈善法》中的“利害关系人”和“受益人”

如何判断《慈善法》中的“利害关系人”和“受益人”

2024年9月5日生效的新《慈善法》的法律责任部分,已经将捐赠人、慈善组织或者慈善信托中指定“利害关系人作为受益人”作为应当施以行政处罚的情形。可以预见到,慈善行业内对于何为“利害关系人”何为“受益人”将会发生一系列讨论。那么从分析立法者的意思,以及规范慈善行业发展的角度来说,应该如何理解《慈善法》中不得指定“利害关系人”为“受益人”呢?

一、《慈善法》中的“利害关系人”概念辨析

法律出版社2016年版《慈善法释义》第163页,对于《慈善法》中慈善组织管理人员的利害关系人的含义进行了解读:我国现行的法律没有对“利害关系人”作出明确的界定,一般应当包括慈善组织管理人员的家庭成员,如父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女,外孙子女以及其他具有血亲和姻亲关系的人,以及慈善组织的发起人、主要捐赠人、慈善组织管理人员主要来源单位、慈善组织对外投资的被投资方、正在与慈善组织管理人员发生重大交易的交易方以及一切与慈善组织管理人员存在重大利益关联或会对慈善组织的管理人员产生重大影响的个人和组织。

按照上述规定,利害关系人的本质特征就是:利害关系人(机构)与本人(本机构)两者之间存在重大利益关联或者会产生重大影响。《慈善法》规定利害关系人排除制度的目的,是为了避免慈善活动中的道德风险和利益输送的腐败行为这种严重损害社会公共利益的行为。因此,在具体案件中对“利害关系人”的判断应该综合考虑主体之间关联性大小、影响力大小、案件情形对慈善行业的影响、对社会公共利益的影响、涉及道德和腐败风险的大小等因素综合判断。不宜过分扩大解释“利害关系人”的范围,认为只两者间具有任何相关性都属于利害关系,影响了一些对社会有益的慈善活动开展;也不宜过窄解释,让一些危害慈善行业长期健康发展的行为摆脱“利害关系人”制度的约束。


二、《慈善法》中“受益人”概念辨析

对于“受益人”的含义,从《慈善法》“捐赠人可以通过慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠”以及“慈善组织根据需要可以与受益人签订协议,明确双方权利义务,约定慈善财产的用途、数额和使用方式等内容。受益人应当珍惜慈善资助,按照协议使用慈善财产”这些与受益人相关的规定来看,受益人是慈善捐赠或者资助的对象,换句话说受益人获得的是捐赠人或慈善组织赠与的财产,受益人获得赠与财产后不需要付出相应的对价


三、实践中若干“指定利害关系人作为受益人”的情形辨析

(一)慈善组织的交易对象不是受益人

有些人误认为慈善组织的交易对象属于受益人,这实际上是错误的。如果慈善组织与特定企业进行购买物资的交易,该企业收到货款后需要提供相应物资作为对价,且物资的价格应当符合市场公允价值,虽然该企业通过交易获得了一定的利润,看似“受益”了,但是该企业与慈善组织之间仍然是公允的交易关系,而不是单方面获得赠与的关系,因此该企业并不是受益人。例如,某电子消费品牌的基金会捐赠资金到慈善组织,其捐赠协议中可要求该慈善组织利用该捐赠资金采购该品牌的电脑,并将电脑捐赠到贫困地区的学校使用。这个例子中的受益人是贫困地区学校及其师生,而不是该品牌电脑的销售方。

(二)高校学生不是校友、高校基金会的利害关系人;社区居民不是为该社区慈善组织的利害关系人

高校基金会的资金往往来自校友捐赠,高校的校友以及高校本身与学生之间也确实存在一定联系,但是一般认为高校的学生群体与高校、高校校友之间的关系并没有达到“重大利益关联或者会产生重大影响”的程度,而且高校基金会成立的目的之一就是为了服务高校学生,因此他们之间并不构成《慈善法》意义上的利害关系人。

与此类似的还有社区中的企业、社会慈善组织、社区居民之间的关系,也就是社区企业居民、与为该社区提供服务的慈善组织不是利害关系人。

(三)企业员工是企业基金会、企业的利害关系人

但是企业、企业基金会、企业员工之间却不能照搬上面的分析,一般认为他们之间有利害关系人的关联。其中一个重要的原因是,企业与企业员工之间属于劳动或劳务关系,已经达到了“重大利益关联或者会产生重大影响”的程度,另一个原因是企业如果将公益资金定向用于帮助自己的员工,相当于为企业的股东节约了成本,那么股东就可以获得更高的收益,违背了慈善活动的非营利原则。

(四)志愿者群体不是慈善活动的受益人

有些人误认为志愿者属于受益人,这也是错误的。志愿者在提供志愿服务过程中,要遵循无偿性原则,不能领取劳务费或工资。慈善组织为了补偿志愿者的自然损耗,可以为志愿者提供适当金额的伙食、交通、住宿补贴。这些补贴的前提是志愿者首先发生了损耗,因此也不视为志愿者的收入。总的来说,志愿者在开展志愿服务过程中是没有收入的,自然也不能称之为受益人。例如,某企业捐赠人向慈善组织捐赠资金时附带条件:要求该慈善组织举办志愿服务活动招募该企业员工作为志愿者开展志愿服务。这种行为是可以的,并不是“指定利害关系人为受益人”。

(五)捐赠人的消费者、用户等群体一般认为是捐赠人的利害关系人,但也有值得讨论的特殊情况

捐赠人的消费者群体直接影响捐赠人的销售收入,捐赠人的用户数量、活跃度等指标直接影响捐赠人的估值,因此对捐赠人存在重大影响。捐赠人一般不能以自己的消费者群体或用户作为受益人的范围。

值得讨论的一个问题是,如果捐赠人的消费者、用户的群体数量达到了相当于领域社会公众的程度,这些群体的公众性有可能超越了这些群体对捐赠人利益的影响。例如,假设外卖平台捐款委托慈善组织开展一个针对外卖小哥提供大病救助的公益项目,如果这个项目限制了外卖小哥必须来自与捐赠人的平台,那么这里其实可以权衡考虑如下两个方面:一方面是项目限制外卖小哥平台身份,给平台带来的实际利益是否足够产生重大影响?是否造成了道德和腐败风险?是否违背了社会公序良俗,是否对慈善行业带来了严重负面影响?另一方面是平台数量众多的外卖小哥获得的实际好处,是否具备足够的社会公共利益让公众支持平台的这种指定受益人身份的行为?如果上述答案是一致的,那么我们可以认为在这个具体案例中平台的外卖小哥并不构成外卖平台的利害关系人。

(六)确定受益人的标准无需专门排除利害关系人

《慈善法》中对利害关系人规定的范围较宽,《慈善法》已经明确捐赠人、慈善组织等不能专门指定利害关系人作为受益人,如果严格要求所有的受益人都不得是利害关系人,那么将导致慈善组织核查受益人的成本过高,而且也不利于慈善项目目的的实现。例如,某企业捐赠资金在某慈善组织设立大病救助项目,为受益人设立了客观的标准面向全社会接受求助人的申请,此时该企业的一名员工正好符合受益人的标准,那么是可以允许该员工申请并且在同等条件下被筛选为受益人的。

 

作者:王延斌

北京市致诚律师事务所律师


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关于《社会组织名称管理办法》的有关问答

关于《社会组织名称管理办法》的有关问答

近日,民政部公布《社会组织名称管理办法》(中华人民共和国民政部令第69号,以下简称《办法》),对社会组织名称管理作出统一规定。现就《办法》有关问题进行解答。

一、为什么要制定《办法》

一是贯彻落实党中央、国务院决策部署,提高行政管理效能的重要举措。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视社会组织工作,习近平总书记就加强社会组织规范管理作出一系列重要论述,中央有关文件明确提出要严格民政部门登记审查,加强名称审核。制定《办法》,是贯彻落实党中央、国务院关于社会组织工作决策部署的重要举措和基础工作,有利于登记管理机关掌握、行政相对人了解统一的名称管理规定,提高行政管理效能和规范化水平。

二是解决突出问题、构建规范管理秩序的迫切需要。目前还存在一些名称有问题的社会组织,有的擅自冠以“中国”、“全国”、“中华”等字词,有的名称未冠以住所地行政区划名称,有的名称中缺乏字号等。另外,现有关于社会团体分支机构、代表机构名称管理规定约束力不强;城乡社区社会组织名称、社会组织内设机构名称等缺乏相关规范要求等等,迫切需要补齐相关管理规范。制定《办法》,是解决社会组织名称领域有关问题、确保社会组织名称申请以及使用规范的现实需要。

三是完善社会组织名称管理制度的必然要求。目前基金会和民办非企业单位的名称管理有具体规定,社会团体名称立法仍是空白。现行规定较为分散,缺少对社会组织名称管理体制、命名规则、使用监督管理等的统一规定。同时,《基金会名称管理规定》与《中华人民共和国慈善法》也存在制度衔接不畅问题。制定《办法》,有利于形成统一的名称管理制度。

二、《办法》的适用范围是什么

《办法》第二条明确规定,本办法适用于依法办理登记的社会组织,包括社会团体、基金会和民办非企业单位。现行《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》对三类社会组织概念进行了界定。《办法》使用“民办非企业单位”而未使用“社会服务机构”概念的主要考虑是,《民办非企业单位登记管理暂行条例》将民办非企业单位分为法人、合伙、个体三种形式,而《中华人民共和国民法典》将社会服务机构定位为捐助法人。目前《民办非企业单位登记管理暂行条例》尚未修订,《办法》作为规范社会组织名称的部门规章,根据现行行政法规规定,继续使用“民办非企业单位”。

三、如何理解社会组织名称的构成

名称构成是指名称的组成部分。因三类社会组织具有不同的特点,《办法》第八条对其名称构成作了不同规定,第一款、第二款分别规定了社会团体,基金会、民办非企业单位的名称构成,第三款对名称构成作了特殊性规定。其中需要注意的,一是考虑到社会团体由会员自愿组成,如教师协会、医师协会、律师协会等,因此在社会团体的名称构成中规定了可以使用“会员组成”;二是因异地商会不同于一般性社会团体,《办法》在总结地方实践做法的基础上,对其名称构成作了特殊规定,明确由行政区划名称、原籍地行政区划专名和“商会”字样构成。

四、为何对城乡社区社会组织名称进行特别规定

《办法》第九条第二款明确“城乡社区社会组织名称可以在县级行政区划名称后,缀以其住所地的乡镇(街道)或者村(社区)名称。”主要考虑是,近年来,全国各地大力培育发展城乡社区社会组织,城乡社区社会组织的登记数量不断增长,有必要在《办法》中对其名称加以规范。同时,城乡社区社会组织在县级登记管理机关登记,面向乡镇(街道)社区(村)开展活动,业务范围高度相同或者相似,在名称中加入乡镇(街道)或者村(社区)名称,便于增强城乡社区社会组织的识别性。

五、如何理解社会组织名称中的“字号”

《办法》第八条第一款规定,“社会团体名称由行政区划名称、行(事)业领域或者会员组成、组织形式依次构成”,明确其名称构成不含有字号。主要考虑是,社会团体由相同行业(学科或者业务领域)的会员组成,其会员和业务活动通常覆盖该行业(学科或者业务领域);且根据《社会团体登记管理条例》规定,在同一行政区域内业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的,登记管理机关不予登记,因此,社会团体名称不以字号进行区分。

《办法》第八条第二款规定基金会、民办非企业单位名称中应当含有字号,主要为了使各组织名称之间相互区别,起到识别作用。为规范使用字号,设定了字号的使用规则:一是字号字数应当具有合理性,规定字号字数下限,“应当由两个以上汉字组成”;考虑到难以科学确定字数上限,为预防字号过长和过度追求标新立异,影响社会组织名称严肃性,规定“不得使用语句和句群”;二是字号应当具有显著识别性,规定“应当与行(事)业领域显著区分”、“行(事)业领域不得作为字号”,防止字号与行(事)业领域混同、产生歧义;三是规定县级以上地方行政区划名称(专名或者简称)不得作为字号,但具有其他含义且可以明确识别的除外,以维护行政区划名称(专名或者简称)的严肃性。同时,关于基金会的字号,需要结合《办法》第十条第三款关于基金会可以不使用字号的特殊情形进行使用。

六、如何理解社会组织名称中的“组织形式”

目前,全国社会组织近90万家,相对于市场主体,社会公众对社会组织的认知度总体不高。社会组织名称构成中的“组织形式”是区别社会组织与其他法人主体的显著标志,因此《办法》第十二条对组织形式作出了相应规定。为便于具体使用,《办法》列举了社会团体、基金会、民办非企业单位中已形成社会共识,并被社会公众所认可的组织形式结束字样。除基金会必须使用“基金会”字样结束外,《办法》对社会团体和民办非企业单位组织形式结束字样未作强制要求,但考虑到工作惯例和社会认知度,建议使用《办法》列举的结束字样。同时,考虑到民办非企业单位名称使用“集团”、“连锁”等字样,容易引发社会公众对其非营利性质疑等问题,因此予以禁止使用。

七、如何在社会组织名称中使用其他法人、其他组织名称

社会组织具有独立的民事主体地位,为凸显其独立性,不与其他法人、其他组织名称产生混同,《办法》第十四条根据三种类型社会组织的不同特点,分别对社会组织名称含有其他法人、其他组织名称进行了相应规定。首先,社会团体使用其他法人、其他组织名称,必须基于“确有必要”,以及“仅限于作为行(事)业领域限定语且符合国家有关规定”。如××省××大学校友会”,其中“××大学”作为“校友”限定语,此类情形下可以使用;其次,为鼓励社会公众更加积极参与公益慈善事业,除了禁止使用“政党名称、国家机关名称、部队番号以及其他基金会名称”外,在符合《办法》规定的情形下,基金会可以使用其他法人或者其他组织名称;最后,考虑到民办非企业单位易与事业单位等产生混淆,为避免误导公众,凸显民办非企业单位的法律主体地位,《办法》沿用此前禁止性规定,严格限制使用其他法人或者其他组织名称。

八、如何在社会组织名称中使用“自然人姓名”

《办法》第十五条对社会组织使用“自然人姓名”即人名进行了规定,其中第一款、第四款、第五款属于通用条款,第二款和第三款依然根据三种类型社会组织的特点进行了区分规定。第二款关于社会团体使用人名规定,延续了现有规定,即确有需要使用人名的,仅限于在科技、文化、卫生、教育、艺术领域内有重大贡献、在国内国际享有盛誉的杰出人物。第三款关于基金会、民办非企业单位使用人名规定,要求需经该自然人同意。对确有需要使用已故名人的姓名作为字号的,该名人应当是在相关公益领域内有重大贡献、在国内国际享有盛誉的杰出人物。

需要强调的是,第十五条第五款规定“法律、行政法规和国家有关规定关于使用自然人姓名另有规定的,从其规定”,如《民政部关于成立以人名命名的社会团体问题的通知》(民发〔2000〕168号)关于“凡涉及以党和国家领导人或政治活动家命名的社会团体,应报民政部”等规定,依然继续适用。

九、如何理解《办法》对于“相同名称”的规定

为维护社会组织名称的规范性,便于社会公众识别,《办法》第十六条对社会组织相同名称情形进行了限制性规定,规定社会组织不得与在同一登记管理机关、同行(事)业领域、同组织形式情形下的其他社会组织名称或者名称中的字号相同。同时,《办法》合理区分了已办理更名或者注销登记的社会组织与受到行政处罚的社会组织,对使用此类社会组织名称年限作了不同规定。

十、为什么要对社会组织办事机构名称进行规范

近年来,多地实践中陆续出现社会组织将内部设立的办事机构命名为“专业委员会”、“专家委员会”的情况,混淆了办事机构与分支机构,引起了公众误解,一定程度上存在风险隐患。为此,《办法》第十八条明确“社会组织内部设立的办事机构名称,应当以‘部’、‘处’、‘室’等字样结束”、“且区别于分支机构、代表机构名称”。这是首次对社会组织内部设立的办事机构名称作出规范表述,便于公众更加清晰识别社会组织内部治理结构。

十一、对于不合规的社会组织名称应当如何处理

《办法》第二十三条规定,“登记管理机关应当及时纠正本机关登记的不符合规定的社会组织名称。”如发现不符合《办法》规定的社会组织名称,登记管理机关应当督促社会组织通过更名、注销等方式纠正不合规的名称,同时通过年度检查、评估等手段,结合常态化“僵尸型”社会组织整治工作,加强对社会组织名称的管理。另外,根据法不溯及既往原则,《办法》施行前,登记管理机关登记的社会组织名称符合施行前规定的,无需纠正;如发现既不符合施行前规定也不符合本《办法》规定的,应当依法依规予以纠正。


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何国科:对合作募捐新规的理解和适用

为进一步规范公开募捐的乱象问题,新修改的《慈善法》,对合作募捐(不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐)的条款进行完善,修改为:

“第二十六条 不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐,合作方不得以任何形式自行开展公开募捐。具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估,依法签订书面协议,在募捐方案中载明合作方的相关信息,并对合作方的相关行为进行指导和监督。具有公开募捐资格的慈善组织负责对合作募得的款物进行管理和会计核算,将全部收支纳入其账户。”

同时在法律责任方面明确规定:

“第一百一十一条  慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:(四)与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反本法第二十六条规定的。”

如何理解新的条款和内容,结合行业的情况,聊聊对合规募捐新规和理解和适用。

第一,合作募捐的修改回应了现实问题。自2016年慈善法实施以来,大量不具有公开募捐资格的组织通过具有公开募捐组织的慈善组织(以下简称公募机构)开展募捐活动,大量募捐的活动取得一定成果,也带来一系列的问题。由于一些公募机构对合作方的管理不严,公募机构沦为通道,更甚有些合作组织或个人以合作募捐名义,将募捐款项落入自己账户,利用信息差,行诈骗之实,严重损害了慈善行业的社会公信力。是故,有必要进一步加强对合作募捐的监管。此次慈善法的修改,直面该问题,明确作出了回应,重塑合作募捐责任边界。

第二,明确公募机构在合作募捐的责任。根据第26条规定,合作募捐公募机构的责任包括:1.对合作方进行评估,2.签署书面协议;3.募捐方案载明合作方相关信息;4.对合作方行为进行指导和监督;5.管理募得的款物和会计核算。在法律责任方面,根据111条规定,公募机构违反第26条规定的均属于处罚情形,也就是说只要违反第26条任何一个“字”都有可能触发行政处罚的条款,违反的多少,程度等决定了处罚的轻重,轻一点的是警告,责令停止募捐活动;情节严重的,吊销登记证书或公开募捐资格证书并予以公告。此外第112条规定,对公募机构直接负责人和其他主管人员处2万元以上20万元以下的罚款,有违法所得没收违法所得,情节严重的,禁止其1-5年内担任慈善组织管理人员。结合26条、111条、112条的内容,我们可以得出结论,公募机构在合作募捐需要进一步完善和加强对合作方的管理,防范法律风险。

第三,细化公募机构对合作方的责任边界。虽然赞成加大公募机构对合作募捐的责任要求,但同时需要防止,由于责任边界不清,责任过载过重的问题,导致公募机构“躺平”,收缩减少甚至不开展合作募捐,那么就出现不具有公开募捐资格的组织和个人公开募捐的权利受到实质性的剥夺,所以需要细化、明确公募机构对合作方管理的责任边界,保证慈善法理解适用的统一,防止过度滥用条款。

1.  对合作方进行评估。没有人能评估出来合作方是好人还是坏人,并不能因为合作方存在问题,一棍子就打到公募机构身上。举个例子来说,合作方负责人存在感情纠纷或者性丑闻,引发社会负面舆论就认为公募机构没有做好评估,追究公募机构的法律责任,是不妥当的。所以,需要明确合作方评估的内容和标准,我认为公募机构对合作方的评估定性上以形式层面评估为主。首先,明确合作方是一个法律合格的主体,是依法登记的法人或非法人组织,不能是非法社会组织(如未经登记的联盟)、境外非政府组织(境外非政府组织境内活动管理法第21条规定境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐)、合作时未被纳入严重违法失信名单、未被列入失信被执行人、近二年内未遭受主管机关的行政处罚等,自然人的应当是具有民事行为能力。其次,明确合作方在开展慈善活动方面具备一定的经历和经验,可以加上近二年内机构没有严重的负面舆情等形式要件。最后,评估是有成本的,并不能要求所有的公募机构采取最严格和规范的流程对合作方进行评估,我认为应该采取的是提供材料方式进行评估方式,把握不准的,公募机构可以组织专家进行评估。

2.  依法签署书面协议。依法签署书面协议,是要通过双方协议方式,明确权责,在面临各种情况的时候,明晰责任主体,通过民事合同来追究责任,解决责任不清不明的问题。虽然协议,是民事主体双方意思自治的体现,法律不过度干涉,但是由于慈善行业法律能力相对缺失,有时候对双方协议约定的较为粗糙,最终虽然签署了协议,但是最终也实现不了法律的效果,所以建议民政部门可以学习其他行业主管部门出台相应大的合作募捐示范文本,供行业参考(比如住建部门对租赁合同有示范文本),通过示范文本确定大的框架架构,双方在这个基础之上进行完善和修改。需要注意的是,合作募捐的示范文本仅仅作为参考,不能作为民政部门审核备案的材料,防止示范文本剥夺民事主体自治权利。

3.  募捐方案载明合作方有关信息。募捐方案载明合作方有关信息的,我认为作为对外公开的资料,在载明有关信息时,是完整、简明扼要的,这里的有关信息指的应该是组织名称、统一信用代码,负责人、联系方式(地址、电话、邮箱)、是否已经评估等。

4.  对合作方行为进行指导和监督。我认为这里规定的合作方的行为,是指合作方的募捐行为,而不是所有行为,即合作方在募捐前的准备行为、募捐时的筹款行为、募捐后款项使用。公募机构,需要对合作方的上述行为进行指导,指导就是需要告知合作方募捐的流程和程序,行为规范和禁止内容,公募机构应当定期对合作对象进行培训宣讲,强调和明确筹款合规伦理行为要求,建立筹款的基本操守。监督,就是对于合作方的行为存在不规范的,可以要求其修改和调整,对于一些重大项目,可以委托第三方对合作方进行审计等。

5.  管理募得的款物和会计核算。公募机构需要严厉禁止合作方私自收款,所有募集的资金、物资,都是由公募机构统一管理,合作方在募得款物统一交给公募机构进行会计的核算,防止合作方利用公募项目的名义,躲避慈善监管,甚至出现违法犯罪的情形。这个时候公募机构和合作方要建立起良好的合作信任关系,可以广泛使用现代信息技术,建立操作管理系统,打通公募机构和合作方在合作方面的堵点和难点,实现募捐款物的统一管理和会计核算。

综上所述,新修改的慈善法加强合作募捐的管理规则,但是需要进一步细化落地政策,把握好尺度,在修改《慈善组织公开募捐管理办法》时,征求各相关方意见,朝着规范与发展并重的方向前行,规范的目的是为了发展,不能为了规范限制了发展。

以上内容,仅代表个人观点,供行业参考。

作者:何国科

中致社会发展促进中心主任

北京市致诚律师事务所律师


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十个方面理解修改后的《慈善法》


2020年,疫情爆发后,我国的慈善力量积极参与疫情防控,发挥了重要的作用,作出了积极的贡献,同时也暴露出一些问题。有些问题是由于对《慈善法》学习理解、贯彻落实不到位造成的,有些问题是《慈善法》相关规制不足的问题。疫情期间,有很多专家、学者、人大代表、政协委员、行业机构以及民政部门在各个层面都讨论到了这个问题。总书记也高度关注慈善事业发展,在相关讲话和指示中也提到慈善的公开透明问题。2020年7月开始,全国人大常委会开展慈善法执法检查。2020年底,全国人大常委会通过了对检查慈善法实施情况报告的意见和建议,明确提出存在新冠肺炎疫情暴露的主要问题、促进措施落实不到位不彻底、慈善组织发展不平衡不充分、监管不足与监管过度并存、互联网衍生的慈善新挑战等五大问题,提出了“适时修改慈善法”。2022年12月30日,全国人大对慈善法修订草案公开征求意见,修订草案中,对慈善法做了较大幅度的修改。2023年10月25日,全国人大对慈善法修正草案公开征求意见,从修订调整为修正,修改范围变小了,但更精准地回应了实践的问题。2023年12月29日,全国人大常委会最终三审通过了慈善法修改的内容,并将于2024年9月5日施行。(中华人民共和国慈善法(2023年9月29日修改,2024年9月5日施行)


慈善法修改的通过,将深远地影响我国慈善事业发展。笔者十多年来一直从事慈善领域的法律政策和实务工作,处理过相关慈善领域的案件,也提出一些修改的建议,我以自身的学习理解,从十个角度谈谈慈善法修改的背景、原因及其将对实际慈善工作产生的影响。


第一,深化慈善管理机制改革


按照慈善法,慈善工作主要由民政部门主管,其他部门在职责范围内做好相关工作。从2016年慈善法通过至今,民政部门在推动慈善事业的发展上做了大量工作,也有很多机制创新,同时由于慈善法的实施涉及面很广,主要由民政部门牵头负责,很多具体工作难以统筹,存在“小马拉大车”现象,也存在慈善法执法检查报告中提到的“监管不足与监管过度并存”的问题。


所以从推动整个慈善事业发展的角度来说,仅靠民政部门是不够的。比如推动税收优惠政策落地方面,让民政部门推动财政、税务部门做一些调整和创新,实践中是非常困难的,面对这样的情况应该怎么办?之前提出建立一个国家级别的慈善工作委员会,地方设立相应的慈善工作协调机制,整体协调慈善事业的监管和发展,在2022年底的慈善法修订草案中,明确提出“建立慈善工作协调机制,统筹,协调、督促和指导有关部门在各自职责范围内做好慈善事业扶持发展和规范管理工作”。2023年10月二审时被删掉了,删掉以后各方也都有不同意见,在最终通过的版本中,又被加入进去并进一步做了优化,就是修正案的第六条,这一条非常关键。

第六条 县级以上人民政府应当统筹、协调、督促和指导有关部门在各自职责范围内做好慈善事业的扶持发展和规范管理工作。


国务院民政部门主管全国慈善工作,县级以上地方各级人民政府民政部门主管本行政区域内的慈善工作;县级以上人民政府有关部门依照本法和其他有关法律法规,在各自的职责范围内做好相关工作加强对慈善活动的监督、管理和服务;慈善组织有业务主管单位的,业务主管单位应当对其进行指导、监督

这是对慈善管理机制的一次重大变化,也是对慈善工作的高度重视。从法律上明确了慈善管理的机制,为各级政府开展慈善工作创造了很大空间。这一协调机制建立起来,对慈善事业的发展将大有裨益,虽然没有了修订草案中说的建立协调机制,但是协调的内容是实实在在保留了,这就让各级政府通过创新的方式实质上建立这个工作机制,具体落实还要看各级政府的理解和行动。除了扶持发展,也有规范管理,包括加强对慈善活动的监督、管理和服务。对于有业务主管单位的慈善组织,业务主管单位承担指导和监督的双重角色,要尽到监督管理的职责。


此外配合这一条来理解的,就是修改后的第八十三条第一款,明确规定县级以上人民政府应当将慈善事业纳入国民经济和社会发展规划,且要制定促进慈善事业发展的政策和措施。

第八十三条  县级以上人民政府应当将慈善事业纳入国民经济和社会发展规划,制定促进慈善事业发展的政策和措施。

除了政府的慈善管理机制以外,还有从全国慈善信息的公开透明来说,修改后的慈善法再次明确规定,全国统一平台,全部慈善信息在一个平台上进行公示发布,全面推进和打造阳光慈善。

第七十五条  国家建立健全慈善信息统计和发布制度。


国务院民政部门建立健全统一的慈善信息平台,免费提供慈善信息发布服务。


县级以上人民政府民政部门应当在前款规定的平台及时向社会公开慈善信息。


慈善组织和慈善信托的受托人应当在本条第二款规定的平台发布慈善信息,并对信息的真实性负责。

2016年慈善法实施后,民政部已经建立了“慈善中国”平台,但这个平台的应用其实是不够的,我们看到各地也有各地的平台,也有一些地方慈善组织信息并没有在“慈善中国”进行发布和更新,“慈善中国”平台上的信息并没那么全面。按照修改后的条款,国务院民政部门建立统一的慈善信息平台并免费提供信息发布服务,县级以上民政部门也应当在这个平台向社会公开慈善信息。除了政府,慈善组织、慈善信托的受托人也需要在民政部建立的慈善信息平台发布信息。这一条款进一步加强了慈善信息公开的管理机制建设。


修改后的慈善法,深化慈善管理工作机制的改革,回应了当前的现实问题,对于全面贯彻落实慈善法、推进慈善事业高质量发展奠定了法律基础。接下来就得看各地政府如何能够准确、全面地去落实第六条、第八十三条、第七十五条的规定了。


第二,完善慈善组织认定和管理


慈善组织认定的问题,在2016年通过的慈善法中,存在一个小BUG,就是慈善法公布后的社会组织认定慈善组织存在法律障碍,修改后的慈善法第十条第二款做了一个简单修改,删除“本法公布前”,去除了特定时间限制,表明不管是什么时候设立,只要想成为慈善组织都可以申请认定。

第十条  ……已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织,可以向办理其登记的民政部门申请认定为慈善组织,民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。……

在慈善组织管理方面,每年的年报中需要增加两个内容,分别是募捐成本以及与境外组织或者个人开展合作的情况。

第十三条  慈善组织应当每年向办理其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠、慈善财产的管理使用、慈善项目实施、募捐成本、慈善组织工作人员工资福利以及与境外组织或者个人开展合作等情况。

慈善组织每年要向民政部门报送年度工作报告和财务报告,其中包括开展募捐和接受捐赠、慈善财产的管理使用等情况。这次增加了披露与境外组织和个人开展合作等情况。如何理解这一点?针对境外组织(包括境外企业与非营利组织)的捐赠,都有重大事项备案的规定,但如果是和境外的个人合作,比如邀请一位外国专家做讲座,这是否算与境外个人开展合作?期待未来民政部出台的部门规章中对细节有明确规定。


这里要重点讲一讲募捐成本这次将募捐成本从募捐备案中的募捐成本单独提出来,放在了更高的层面。为什么会把募捐成本放在那么重要的位置?我想分享一下自己的观察。近两年来,公益慈善领域因为募捐产生了各种舆情、案件,行业中讨论最多的一个事情是,募捐成本到底按什么样的比例才算合理?


无论是《基金会管理条例》,还是民政部出台的一系列部门规章都明确规定,慈善组织可以有募捐成本,比如慈善组织为了更好地宣传慈善项目而使用广告,甚至在互联网上购买流量。我们知道这些年已经有过一些相关案件,这些案件警醒我们,慈善可能变成一门生意,如果不做相关规定,那么将存在法律的空缺。


那么如何理解募捐成本?对于互联网募捐我们可能很容易计算其中的广告费,而如果是办一个慈善晚会或慈善义卖,募捐成本的计算就会变复杂。晚会中的场地租赁、餐饮费用花费很多,这算不算募捐成本?如果算,将会带来新的问题,比如花费10万元办慈善晚会,最后募了5万元,这样行不行?所以如何定义募捐成本,在接下来的工作中是非常关键的事情,一定要分不同类别来看待。线下募捐活动的成本最后可能会大于募捐额,但我们要知道,很多线下募捐活动既带有募捐的性质,也带有慈善宣传的性质,包含对慈善理念、慈善文化的宣传。我认为,募捐成本,字面上解释是慈善组织为开展慈善募捐而花费的成本,包括为开展募捐活动产生的宣传费用、场地费用、设计费用等其他购买第三方服务而产生的费用,对于如何确定比例和计算方式,要结合修改后的慈善法第六十一条规定来看。

第六十一条  慈善组织应当积极开展慈善活动,遵循管理费用募捐成本等最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支,充分、高效运用慈善财产。具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十;特殊情况下,年度支出和管理费用难以符合前述规定的,应当报告办理其登记的民政部门并向社会公开说明情况。


慈善组织开展慈善活动的年度支出、管理费用和募捐成本的标准由国务院民政部门会同财政、税务等部门制定。……

第六十一条明确,募捐成本要遵循最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。所以首先,慈善组织列支募捐成本的时候,一定要具备合理性,是不是存在列支募捐成本的必要。如果慈善组织仅仅是简单被动地接受了一笔捐赠,但是为了提取更多管理费用,而去列支募捐成本,显然是不合理的。所以我认为募捐成本及其标准,需要按单个募捐项目来看待,慈善组织开展某慈善募捐活动,在慈善募捐中明确该募捐项目的成本,计划募捐100万元,募捐成本明确不超过10万元,最终募捐了10万元,那肯定也不能将10万元全部归入募捐成本。此外,如果单个捐赠人愿意承担全部募捐成本的,这个也不应受标准的限制,比如某个捐赠人向大学基金会捐赠100万元,让该基金会做了筹款的晚宴,租酒店、餐饮、宣传物料一共花了100万元,最终筹集善款100万元,那么这个募捐成本也不应该受到标准的限制。具体如何更加科学合理地制定出募捐成本,需要主管部门和行业共同商讨出一个合理的规定出来。


第六十一条还有一个重大变化,是特殊情况下,年度支出的说明问题。2016年颁布的慈善法仅对特殊情况下,年度管理费用难以符合规定的情形做了说明,但没有提到年度支出。疫情期间出现的一个重要现象是,某一年某个慈善组织的收入突然激增,当年全部支出。我们知道,具有公募资格的基金会年度支出额不能低于上一年度收入的70%或前三年收入平均数额的70%,但当遭遇疫情这样的突发事件,慈善组织突然接受大量捐赠,又大量支出,如果再按上述方式计算,是很难符合规定的。比如上年收入1亿元,今年应支出7000万元,但账上只剩500万元,即使按三年平均计算,也很难符合规定。


另一种特殊情况是某一慈善组织某年突然接收到一笔巨额捐赠,如50亿元,对于不具有公开募捐资格的慈善组织来说,及时做科学的筹划,也很难满足上年度净资产8%的规定,所以新修改的慈善法中,对于这种特殊情况有了一个豁免的条款。


需要注意的是,这里说的特殊情况,一定是客观事实所造成的,而非主观问题,如果是由于机构内部管理不善导致年度支出未达标,则不属于特殊情况。


综合来看,本次慈善法的修改,对慈善组织认定、年报内容、公益支出、募捐成本做了相应的完善,对于募捐成本具体的内涵、外延与标准还需要民政部门会同财税部门在相关规章中再明确。


第三,规范合作募捐管理


这次慈善法修改,针对合作募捐所带来的舆情和风险做出回应,明确加强公募组织的管理,要求公募组织对合作方进行评估、管理和监督。

第二十二条  慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满一年的慈善组织,可以向办理其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的,发给公开募捐资格证书;不符合条件的,不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。……

第二十二条将“依法登记满两年的慈善组织”改为“满一年”。对申请公开募捐资格的利与弊,大家需要做分析,有公开募捐资格的,年度慈善活动支出比例较高,信息公开要求也更高,并不是说具有公开募捐资格就一定是好的,或者没有就一定不好,这一定要和每个机构的实际情况相匹配。

第二十六条  不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐,合作方不得以任何形式自行开展公开募捐。具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估,依法签订书面协议,在募捐方案中载明合作方的相关信息,并对合作方的相关行为进行指导和监督。


具有公开募捐资格的慈善组织负责对合作募得的款物进行管理和会计核算,将全部收支纳入其账户。

最重要的变化是第二十六条。这一条内容在2016年版慈善法中就有,现在更加丰富了。“合作方不得以任何形式自行开展公开募捐”,是针对去年慈善领域的某个重大事件,表明合作方不能以自己的名义开展公开募捐活动,必须在挂靠的具有公开募捐资格的慈善组织整体规划下开展,而不能挂在公募组织下面,实际上自己去开展募捐活动,直接接受捐赠,架空公募组织,只留其名不留其实。


但是需要注意,合作方只是转发具有公开募捐资格的慈善组织的募捐链接,或是自己组织一些线下活动希望大家来参与并在线上募捐平台上捐赠,我认为这不算是自行开展公开募捐。


这些年,很多慈善募捐的乱象和问题,基本上是合作募捐引发的,所以慈善法修改中明确,具有公开募捐资格的慈善组织应当对合作方进行评估,进一步加强具有公开募捐资格的慈善组织的管理责任,要求对其合作方进行评估,但是要评估什么内容、评估到什么程度,需要部门规章来进一步细化,或者通过团体标准、行业标准明确。


我个人理解,我们很难实质判断出合作方是好人还是坏人,只能从形式层面的合法合规性来审核,评估合作方是不是合法的机构,是否通过年检,是否被纳入黑名单或失信名单,是否具有开展该慈善活动的经验等,而不是要求对合作方做出一些实质性的评估。评估是有成本的,没有进行评估也是有责任的,所以如果对评估要求过高,可能带来的后果是,具有公开募捐资格的慈善组织就不开展合作募捐了。

第一百一十一条  慈善组织开展募捐活动有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门予以警告,责令停止募捐活动;责令退还违法募集的财产,无法退还的,由民政部门予以收缴,转给其他慈善组织用于慈善目的;情节严重的,吊销公开募捐资格证书或者登记证书并予以公告,公开募捐资格证书被吊销的,五年内不得再次申请:……(四)与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反本法第二十六条规定的;……

第一百一十一条规定,合作募捐管理是有法律责任的。如果具有公开募捐资格的慈善组织与不具有公开募捐资格的组织或者个人合作,违反第二十六条规定,没有对合作方进行评估、没有签订书面协议并在方案中载明合作方信息、没有对其行为进行监督与指导,就要承担法律责任,受到民政部门的警告等,情节严重的甚至被吊销公开募捐资格证书。具有公开募捐资格的慈善组织要特别注意这一条。


第四,完善募捐平台责任


在互联网募捐平台方面,这次也新增一条,重新明确对互联网公开募捐平台的定位,民政部指定的平台名称改为“互联网公开募捐服务平台”,确定募捐平台的服务定位,提供公开募捐信息展示、捐赠支付、捐赠财产使用情况查询等服务。

第二十七条  慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行,并可以同时在其网站进行。


国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台,提供公开募捐信息展示、捐赠支付、捐赠财产使用情况查询等服务;无正当理由不得拒绝为具有公开募捐资格的慈善组织提供服务,不得向其收费,不得在公开募捐信息页面插入商业广告和商业活动链接。

这一条带来的一个思考是,互联网公开募捐服务平台的责任、权利、义务的边界在哪里?比如某募捐平台对慈善组织上线募捐项目提出了很多要求,慈善组织不能满足这些要求,募捐项目不能在该平台发布,是否可以说它拒绝为慈善组织提供服务?法律又规定了平台“无正当理由不得拒绝为具有公开募捐资格的慈善组织提供服务”,这就对平台规则的边界带来了挑战。募捐平台是一个多种利益角色交织的主体,我认为需要各方来共同理清责任边界,需要来自法律、行业、平台、慈善组织的声音,对平台的管理、责任边界进行共同讨论。对慈善组织入驻、公开募捐项目发布、募捐项目暂停或下线等,需要构建一个科学合理的规则,明确各方的责任和边界。


第二十七条还提到“不得向其收费,不得在公开募捐信息页面插入商业广告和商业活动链接”。对运营平台的互联网企业来说,他们投入了大量的时间、人力、精力管理平台,有很大的成本,未来如果管理压力越来越大,互联网企业会不会选择不做募捐平台了,这也可能带来风险与挑战。


对募捐平台的法律责任方面,新增一条“互联网公开募捐服务平台违反本法第二十七条规定的,由省级以上人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的,由国务院民政部门取消指定。未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供互联网公开募捐服务的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上人民政府民政部门会同网信、工业和信息化部门依法进行处理”。这一条对之前征求意见稿有一个调整,之前规定民政部门都可以责令限期改正,现在对可以责令限期改正的民政部门提升到省级以上的民政部门,而不是全国各省、市、县的民政部门。对于未经指定的互联网信息服务提供者擅自提供公开募捐服务,也明确了法律责任。


如何营造一个良性的互联网募捐服务平台生态,对慈善组织、募捐平台、政府监管部门来说都不容易,在这样的情况下,募捐平台构建一个相对科学、合理、民主的机制就变得尤为重要,需要各方共同发力,兼顾各方利益,在出台相关部门规章和平台规则的时候,需要更加慎重。


第五,完善慈善信托机制


修改后的慈善法在慈善信托上有一些新变化。比如第四十六条,是对慈善组织相关规定的移植,进一步明确慈善信托的公益性。

第四十六条  慈善信托的委托人不得指定或者变相指定其利害关系人作为受益人。


慈善信托的受托人确定受益人,应当坚持公开、公平、公正的原则,不得指定或者变相指定受托人及其工作人员的利害关系人作为受益人。

目前对慈善信托的年度支出和管理费用没有标准,修改后的慈善法第六十一条提到了慈善信托的年度支出标准和管理费用标准。

第六十一条 ……慈善信托的年度支出和管理费用标准,由国务院民政部门会同财政、税务和金融监督管理等部门制定。

这一条将引出一个问题,修改后的慈善法在2024年9月5日施行之后,如何对待之前已经设立的慈善信托的年度支出和管理费用?如何处理衔接问题?一种方案是“法不溯及既往”,法律实施之前的事就不管了;另外一种是对没有建立年度支出和管理费用标准或不符合标准的慈善信托要逐步建立或达到标准。


这些年,慈善信托发展的最大问题是税收优惠政策没有确定,这次修改中,新增一条明确慈善信托的委托人的税收优惠。

第八十八条  自然人、法人和非法人组织设立慈善信托开展慈善活动的,依法享受税收优惠。

第八十八条明确设立慈善信托开展慈善活动的享受税收优惠,但要注意是“依法享受”。依据的是什么“法”?税法还是慈善法?也需要财税部门进一步制定具体的部门规章或政策文件来明确,期待财税部门下一步的行动。


另外,还要注意慈善信托的法律责任,比如第一百一十八条。

第一百一十八条  慈善信托的委托人、受托人有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款:……(二)指定或者变相指定委托人、受托人及其工作人员的利害关系人作为受益人的;……(四)违反慈善信托的年度支出或者管理费用标准的;(五)未依法履行信息公开义务的。

现行《慈善法》仅规定了慈善信托受托人的法律责任,这次修正后也规定了委托人的法律责任。因此,委托人在设立慈善信托时需要谨慎考虑。当然,这种法律责任不是无限的,法律中规定了几款,比如“指定或变相指定委托人、受托人及其工作人员的利害关系人作为受益人”主要属于委托人的法律责任,而“违反慈善信托的年度支出或管理费用标准的”,“未依法履行信息公开义务”,主要是指受托人的行为。


第六,新增应急慈善专章


本次慈善法修改,跟应急救援有着重要的关系,最大修改的内容就是新增了应急慈善专章。在新增加的章节中一共五条,包含四个方面。


一是明确应急统一领导职责的政府建立协调机制,提供信息引导慈善组织、志愿者等社会力量开展募捐和救助活动,强调政府的统一领导与建立信息的共享、协调机制。主要希望解决的是,在应急救援中,社会力量开展救援工作缺乏统一协调和信息的共享的问题。


二是鼓励慈善组织、慈善行业组织建立应急机制,加强信息共享,协商合作,强调合作开展救灾。主要解决的是慈善组织和行业机构之间在救援中的信息共享、协商合作,不同类型机构各自发挥自己的特长,合作开展救灾活动。


三是对应急救灾中募捐物资的使用与募捐备案做了规定。应急的募捐,要及时分配和使用募捐款物,在应急处置和救援阶段每五日公开一次。这里明确指出,是指应急处置和救援阶段需要每五日公开一次,而非整个救灾过程中。此外,应急救援的公开募捐备案可以在募捐活动后十日内补办。主要解决的应急募捐的时效性和社会的高度关注,规定了公开募捐的备案可以延后,在救援中信息公开的期限明确为五日。有一些慈善组织提出,由于人力不足,五日公开一次是不是太严苛了,我认为这是合理的,并不是所有的慈善组织在发生自然灾害或者重大事件的时候,都要去做募捐,而是尽己所能开展救援工作。如果人力不足,无法做好五日公开一次,那么就向有能力的慈善组织捐赠即可,或者发挥其他的特长参与救援,而不是开展公开募捐。


四是政府要为捐赠物资分配送达提供便利条件,街道、居委会、村委会为物资分配送达、信息统计提供力所能及的帮助。这个条款主要解决是救援物资送达的问题。


修改后的慈善法第一百一十一条也对开展应急募捐的法律责任做出规定。慈善组织在开展应急募捐时,不及时分配、使用募得款物,需要承担法律责任。


应急慈善专章的内容,更加需要相关部门制定更具体的部门规章、政策,明确相关的机制,以及慈善组织如何进一步建立救灾的信息共享、协商合作的行业标准。


第七,优化慈善促进措施


本次慈善法修改,在促进措施方面做了较多的优化,主要体现税收优惠、新技术在慈善领域使用、社区慈善、慈善国际交流等方面。


慈善事业应当纳入国民经济和社会发展规划,制定促进慈善事业发展的政策和措施。各县级以上人民政府在做年度的工作规划的时候,都需要考虑如何发展慈善事业,要制定促进政策和措施。


鼓励、引导、支持有意愿有能力的自然人、法人和非法人组织积极参与慈善事业。具体落地时,需要民政部门思考如何真正鼓励、引导和支持有意愿的企业家参与慈善事业,也需要努力破除有意愿有能力的捐赠人在国内设立及运作慈善组织、设立慈善信托、进行慈善捐赠的制度障碍。


正如全国人大常委会慈善法执法检查报告提到的,“慈善组织的章程、负责人任期年龄以70岁为上限等方面规定,与慈善组织自治要求不相一致,影响了社会力量参与的灵活性和积极性。”这些内容都限制了有意愿有能力的自然人、法人参与慈善的积极性。一个企业家出资设立了一家基金会,但是该企业家担任了企业的法定代表人或者年满70周岁了,就不允许其担任基金会的理事长(法定代表人),他指派一个人替他成为理事长(虚),打击了企业家参与慈善的热情和积极性。


在税收优惠政策方面,以往都有规定,参与扶贫济困和重大突发事件应对的捐赠,可以享受100%的税前抵扣,修改的慈善法在法律上明确了特殊优惠政策的规定。

第九十二条  国家对开展扶贫济困、参与重大突发事件应对、参与重大国家战略的慈善活动,实行特殊的优惠政策。

在慈善模式和方式方面,新修改的慈善法对新技术在慈善领域应用,也有明确的鼓励和支持措施,比如现在区块链技术在慈善募捐项目的应用,在线会议,IT系统进行财务行政管理,捐赠人维护,打造快捷便利的技术慈善。

第九十五条  ……国家鼓励在慈善领域应用现代信息技术;鼓励社会力量通过公益创投、孵化培育、人员培训、项目指导等方式,为慈善组织提供资金支持和能力建设服务。

第九十六条鼓励社区慈善组织的设立。

第九十六条  国家鼓励有条件的地方设立社区慈善组织,加强社区志愿者队伍建设,发展社区慈善事业。

这一条与之前的草案相比有一个显著变化,将“五社联动”的表述删除。这主要是由于各地对“五社联动”的内涵与外延理解不一。比如社区慈善资源,有人理解为社区基金,有人理解为社区基金会。如果写得较具体,可能会影响创新性,因此用了比较原则性的规定。社区慈善组织既包含社区基金会、社区的民非、社区的社团,范围更宽。


第一百零一条新增了信用激励制度。

第一百零一条  县级以上人民政府民政等有关部门将慈善捐赠、志愿服务记录等信息纳入相关主体信用记录,健全信用激励制度。

2018年,民政部会同40个部委签署《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》,但落地不够,目前仍然是原则性的规定,具体如何落实要看未来的行动。


第一百零二条对开展慈善国际交流与合作进行了鼓励。

第一百零二条  国家鼓励开展慈善国际交流与合作。慈善组织接受境外慈善捐赠、与境外组织或者个人合作开展慈善活动的,根据国家有关规定履行批准、备案程序。

条款中提到要“根据国家有关规定履行批准、备案程序”。什么叫备案?具体的批准、备案流程如何?什么情况下要批准与备案?对于与境外非政府组织的合作,批准程序有《境外非政府组织境内活动管理法》来规定,而对于与境外的其他组织(如境外的公司)与个人合作,不仅仅是捐赠,也包括其他形式的合作,批准与备案的程序如何,都需要进一步明确。


第八,完善监督管理措施


修改后的慈善法新增了一些监督管理方面的规定。比如第一百零四条。

第一百零四条  ……


慈善组织、慈善信托的受托人涉嫌违反本法规定的,县级以上人民政府民政部门可以对有关负责人进行约谈,要求其说明情况、提出改进措施。


其他慈善活动参与者涉嫌违反本法规定的,县级以上人民政府民政部门可以会同有关部门调查和处理。

慈善组织现在遇到比较大的一个问题是“被诈骗”,遇到这样的情况,民政部门可以会同有关部门调查和处理。如果涉嫌犯罪的,由公安部门来处理。相关规定以前也都有,但如何落地也要看下一步的行动。


第一百零六条健全了慈善组织及其负责人、慈善信托受托人的信用记录制度、慈善组织评估制度。

第一百零六条  县级以上人民政府民政部门应当建立慈善组织及其负责人、慈善信托的受托人信用记录制度,并向社会公布。


县级以上人民政府民政部门应当建立慈善组织评估制度,鼓励和支持第三方机构对慈善组织的内部治理、财务状况、项目开展情况以及信息公开等进行评估,并向社会公布评估结果。

2024年,北京已经开始试点社会组织信用监督制度,建立了社会组织信用监督办法。新修改的慈善法也明确,在国家层面建立一个慈善组织及其负责人、慈善信托的受托人信用记录制度,负责人好的信息、不好的信息都会被公示。法律已经授权各地民政部门,具体如何落实还要看各地。


另外一点是县级以上政府民政部门应当建立慈善组织评估制度,鼓励和支持第三方机构对慈善组织进行评估。县级以上政府民政部门是“应当”建立评估制度,对于第三方机构评估是“鼓励”而非必须,比如中国慈善联合会、基金会中心网等开展的评估,未来专业化的社会监督机制也将逐步建立。


第九,强化法律责任追究


大家可以注意到,这次慈善法修改,修改的内容与法律责任有很强的对应关系,对慈善行业规范管理的要求更高。


新增的几个条款对慈善组织和相关人员的法律责任都有所强化。比如第一百一十条。

第一百一十条  慈善组织有下列情形之一的,由县级以上人民政府民政部门责令限期改正,予以警告,并没收违法所得;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:

……

(二)指定或者变相指定捐赠人、慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人的;

……

这一条第二点针对以前有过的指定利害关系人作为受益人的大量实际案例,明确将其列入法律追究的情形。第五点“因管理不善造成慈善财产重大损失”,具体含义需要下一步的法律解释来明确。什么叫管理不善?因为客观原因,比如进行保值增值时因为市场原因导致慈善组织产生重大损失,可能不能算管理不善。


我个人理解的管理不善有两层含义,一是决策内容本身违法,比如法律不允许买卖股票、借款投资,而实际这样做了,这肯定是管理不善。第二种是决策程序违法,比如事情应由理事会做决定,而实际上由理事长个人做决定,程序不符合规范,这也叫管理不善。这两种情形的管理不善给慈善组织造成重大损失的,都应被纳入法律责任规制的范围。


第一百一十二条规定的变化,是慈善组织负责人一定要注意的。

第一百一十二条  慈善组织有本法第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条规定情形的,由县级以上人民政府民政部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款,并没收违法所得;情节严重的,禁止其一年至五年内担任慈善组织的管理人员。

这一条相较于之前的变化是,之前规定为有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款”,实践中,理解可能产生歧义。以前对负责人罚款的前提是,有违法所得,如果没有违法所得,就不用没收,也不用罚款。现在的表述很明确,只要违反上述几条规定,无论有没有违法所得,都可以处以二万元以上二十万元以下罚款,如果有违法所得,并没收违法所得。


如果存在严重情节,在一到五年内禁止担任慈善组织管理人员。这里什么叫管理人员,是否包括所有的理事、监事?有待进一步明确。


第十,个人求助纳入法律规制


修改后的慈善法将个人求助的相关规定纳入其中。

第一百二十四条  个人因疾病等原因导致家庭经济困难,向社会发布求助信息的,求助人和信息发布人应当对信息真实性负责,不得通过虚构、隐瞒事实等方式骗取救助。


从事个人求助网络服务的平台应当经国务院民政部门指定,对通过其发布的求助信息真实性进行查验,并及时、全面向社会公开相关信息。具体管理办法由国务院民政部门会同网信、工业和信息化等部门另行制定。

如何理解个人求助?学界通识认为个人求助是宪法赋予公民的基本权利,即公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利,法律不应限制,但是个人求助不具有公益性,所以不属于慈善活动。慈善法实施七年多,由于互联网技术的引入,个人求助通过互联网进行,借助了互联网平台影响十分广泛,对于绝大多数公众而言,在水滴筹、轻松筹去帮助求助人也基本认为这是在做慈善。由于互联网平台的介入,个人求助就具备的公共性。这次新增的条款也是重点在规范个人求助平台。我认为,个人求助纳入慈善法附则,并不是认为个人求助属于慈善活动了,慈善组织都可以开展个人求助的业务了。


新增这一条款中,虽然导致家庭经济困难的原因用了一个“等”字,但主要仍然指个人的大病求助。为了买篮球鞋而在网上求助筹款,就不应该被认定为个人求助。此外,求助人与信息发布人可能不是同一人,两者都要对信息的真实性负责。


修改后的《慈善法》明确指出,从事个人求助网络服务的平台应当经国务院民政部门指定,像水滴筹、轻松筹等网络服务平台,须经过民政部指定才可开展个人求助业务,否则是不允许的。个人求助网络服务平台要对发布的求助信息真实性进行查验,查验的标准是什么?如何进行查验?都有待相关部门规章来进一步明确和规范。


有很多人问我对慈善法修改的评价,我认为整体而言是回应了现实问题,规范了慈善行为,优化了发展环境”。慈善事业的发展是一个复杂的问题,从不同的角度看有不同的难点,不同主体也有不同难处。未来慈善事业的健康发展需要各方共同努力。


作者:何国科

中致社会发展促进中心主任

北京市致诚律师事务所律师



本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

采访 | 民政部:严格社会组织信用信息管理 对活动异常者予以监督

民政部:严格社会组织信用信息管理 对活动异常者予以监督

引言:本文来自《公益时报》,系何国科律师接受采访。

本报记者 文梅 北京报道

近日,民政部对周培源基金会作出警告的行政处罚,处罚理由是周培源基金会2019年度公益事业支出比例为5.19%,违反了《基金会管理条例》第二十九条第一款的规定。

同时,依据《社会组织信用信息管理办法》的有关规定,自行政处罚生效之日起,民政部将周培源基金会列入社会组织活动异常名录。

据公开资料显示,周培源基金会成立于1993年,是为了传承著名科学家、教育家和社会活动家周培源的爱心善举所设立,至今已有28年历史。《华夏时报》记者注意到,其官网最近更新内容是今年2月份刊发的一条招聘信息,其他内容均属于5年以前的动态,网站活跃度很低。

根据相关法律规定,基金会(foundation)是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。按照业界人士的说法,此次周培源基金会受到处罚的核心在于,”作为一家公益基金会,该花的钱没花够。”那么,基金会为何要规定最低公益支出比例?既然公益活动具有自愿性和非强制性,为什么公益支出没有花够还要被处罚?此事对基金会组织又有哪些警示?就上述问题,《华夏时报》记者专访了北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心的执行主任何国科律师。

何国科对《华夏时报》记者表示,“基金会未达到公益支出要求,是其受到行政处罚的重要原因之一。因此,作为专业的慈善组织,作为法律意义上的法人主体,在开展公益慈善活动时,应当及时把慈善财产用于公益目的和公益用途,为社会创造价值和意义,而不是把钱装在自己手里。也希望其他基金会能够用好手中财产,开展符合规定的公益项目,对社会带来积极正面的改进。”

《华夏时报》:为什么要规定基金会最低公益支出比例?

何国科:基金会作为社会慈善组织,接受社会、企业的捐赠,其财产不能一直在账上趴着,而要用于公益目的。简单来说,基金会的财产属于社会公共财产,而社会公共财产就要用于公益目的、公益用途。为了规范慈善财产能用于相应公益目的和受益人,因此国家要求公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年净资产的8%。区别于个人、企业自愿做公益的行为,国家对慈善组织的最低公益支出就会有所要求。其慈善财产不能仅停留在账上不动,不能作为变相获得抵税和免税的渠道,慈善财产还是要用于公益目的,这才是成立基金会并对其进行监管的必要性所在。

《华夏时报》:公益活动具有自愿性和非强制性,为什么公益支出没有花够,还要被处罚?

何国科:个人或企业做公益是出于自愿,想花多少花多少,想用于什么目的就用于什么目的,但是慈善组织就不能如此随意,国家要监管慈善财产的用途、目的、是否到位等问题。因此法律对慈善组织的支出就要有相应的要求,如果没能按照标准花够,说明其不具备成立基金会的能力,必须要对其进行相应处罚。

《华夏时报》:公益组织若被民政部列入“社会组织活动异常名录”意味着什么?可能对该组织的日常运转带来哪些影响?应如何及时改进?

何国科:社会组织若被民政部列入“社会组织活动异常名录”,意味着这个社会组织的信用受到了惩戒,进入“社会组织活动异常名录”且法定期限内未整改的,还会被列入黑名单,势必对基金会后续运营发展带来风险,例如失去免税资格、公益性捐赠税前扣除资格,也不能获得政府购买服务的支持,不能获得表彰奖励,还有其他社会信用方面的惩戒等。对列入“社会组织活动异常名录”的社会组织来说,应当及时修复信用记录,更正违规违约行为,回应社会诉求,履行法律职责。

《华夏时报》:此事对基金会组织有哪些警示?

何国科:基金会未达到公益支出要求,是其受到行政处罚的重要原因之一。因此,作为专业的慈善组织,作为法律意义上的法人主体,在开展公益慈善活动时,应当及时把慈善财产用于公益目的和公益用途,为社会创造价值和意义,而不是把钱装在自己手里。也希望其他基金会能够用好手中财产,开展符合规定的公益项目,对社会带来积极正面的改进。对于那些拟成立基金会的相关企业,对投入公益慈善事业这件事一定要做深度地考虑,不要只是单凭一时的热情就盲目成立基金会,等到具体项目运行起来才发现公益事业绝非想象中那么简单容易的时候,已经陷入了被动。要知道,个人的慈善行为是相对自由的,但成立组织开展慈善活动必然要受到更严格的法律监管。只有具备这种能力或者愿意学习这种能力,才能做好一个慈善组织。

责任编辑:方凤娇 主编:文梅

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采访 | 何国科:如何使用受益人照片和个人信息才不违法

何国科:如何使用受益人照片和个人信息才不违法

引言:本文来自南都公益基金,系何国科律师接受采访。

导语

作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,《民法典》已于2021年1月1日起正式施行。民法典被称为“社会生活的百科全书”,在法律体系中居于基础性地位。

公益组织在《民法典》的实际应用中,可能存在哪些常见问题或误区?我们邀请了资深公益法律人士、北京市致诚律师事务所合伙人何国科律师进行分享。

(本文仅代表个人观点,不代表本机构立场。)

关于肖像使用

问:在日常工作中,使用带有目标人群的照片如何避免侵权?有哪些注意的事项?

何国科:在《民法典》第四章肖像权,第1019条明确提到:未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,法律另有规定的除外。

这与以前的《民法通则》有一个非常大的区别,在于以前侵犯肖像权的是“以营利为目的”的概念,也就是说未经本人同意,不得以营利为目的使用公民肖像。但在《民法典》中,只要是未经肖像人同意,均不得制作、使用和公开肖像人的肖像。删除了“以营利为目的”的规定。

《民法典》对肖像权使用更注重去维护自然人的人格权,作为以人为中心的公益组织,更加应当去尊重和保护个人的权益,在宣传、项目开展等方面使用肖像时,要征得本人的同意。在实践中,很多公益组织提到,在做传播的时候,都要经过肖像权人同意,有点不太现实,《民法典》也考虑过这个问题,也规定了肖像权“合理使用”的问题。《民法典》第1020条,关于合理实施合理使用肖像权的5种类型中,我认为公益机构会涉及到其中两种类型。

第一千零二十条 合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:

(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;

(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(三)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(四)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

第一种类型,为展示特定公共环境,不可避免地使用、公开肖像人肖像的。如果我们去参加一个活动,或基金会举办论坛等大型活动,拍照的时候不可避免的会用到参加者的肖像。然后用这些展示整体活动背景的照片去传播,核心是要展示一个特定公共环境,那么根据《民法典》规定是不需要征得肖像人同意。

当然也有例外情况,比如我们可能在活动中给一些特殊的群体,如儿童、未成年人群体等特殊群体拍照,同时会涉及到个人隐私保护方面问题。那么我们还需要考虑个人隐私的问题。这种情况虽然是特定公共环境,但当中展示的会涉及到肖像权人的隐私权,这是公益机构宣传中需要注意的一个问题。

第二种类型,为了维护公共利益或肖像权人的合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。举个例子,我们评选出了一些优秀的志愿者,在网上或微博上发布对他进行表彰等行为,这种属于合理使用,不需要征得他的同意。

另外,在使用肖像权的时候,还需注意以下几个问题:

一是关于知识产权的问题,即摄影作品的知识产权是谁的。比如我们邀请了一个志愿者给我们活动拍照片,那么这个作品是由志愿者创作的,那么他就当然有著作权,我们以后在使用这个照片的时候,也要注意到不要侵犯他的知识产权。

另外,我们工作的时候可能需要用到一些照片,一定不要在百度上随便去搜,可以在一些无版权的图库下载使用。如果我们明确要用一张照片,可不知道谁拍的,也不知道是什么背景,也没有无版权的图可以用,这时候我们要注明照片的来源和出处。

二是肖像权人隐私的问题,即被拍摄的肖像权人的个人隐私问题,尤其对于儿童,残疾人等特殊群体。隐私权最重要的是这个照片公示出来的时候会不会暴露一个人的隐私问题。

举个例子, LGBT群体参加了一个公益盛典的活动,活动与LGBT群体议题没有任何的关联,活动中我们拍了几个人相片,这种情况是不会侵犯他的隐私权问题,因为别人无法通过照片判断他是LGBT群体。但如果说你在某个LGBT社群的活动,拍了几个人发出去,这个情况可能涉及到侵犯个人隐私权的问题。

同样是一张照片,放在不同主题、背景中,它的权利是不一样的。其核心就是这张照片所展示的信息,会不会让公众、社会第三人对他产生有关个人隐私相应的一些联想的问题。所以这也是我们公益机构在具体业务当中要判断的一些标准。

问:刚才提到了隐私权,如果我确实要用,对方也同意的话,是不是必须签个书面协议书。

何国科:最稳妥的方式是书面同意签字。但并不是所有的同意都要签协议的,只要能够证明:他知晓并同意你使用他的照片的任何方式,如:电话录音、微信聊天记录、邮件记录等。

关于公共利益与合理使用

问:《民法典》出台了个人信息合理使用制度,修改了原来“非营利”,变成了“合理使用”,但其中又说,维护公共利益的除外。公益事业是不是法律说的公共利益?关于公共利益的需求,如何结合行业内应用场景去理解?

何国科:《民法典》中的个人信息合理使用制度需要结合不同的场景去理解。这里提到了“为公共利益”的概念,我们不能简单地把公益慈善活动与公共利益画等号。

《民法典》第九百九十九条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。

比如在一个大的救灾活动中,对救灾的事项要进行一个全方面的传播工作,为了让大家更好了解情况,不可避免地使用到民事主体的名字、名称、肖像和个人信息,这属于公共利益。但是如果说为了某一个人筹款,这是否属于公共利益?我认为要把握一个合理的界限。

比如说:关注残障群体的公益组织,为了更好的进行政策的倡导和宣传,提升残障群体可见度就可以使用群体的肖像、个人的一些信息。让我们看到残疾人群体及其处境,这属于合理使用。但如果在使用信息过程中,过度暴露了服务对象个人隐私,对他的个人正常工作、生活造成严重干扰,这就属于使用不合理,侵害民事主体的人格权,要承担民事责任。

判断个人信息的使用合理性问题,要基于目的是否妥当,一个是使用的目的是否妥当,另一个是使用的手段和范围是否是必要的,是否是合理的。《民法典》第1035条规定:处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

第一千零三十五条 处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:

(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;

(二)公开处理信息的规则;

(三)明示处理信息的目的、方式和范围;

(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

个人信息处理的时候非常重要的一个大的原则,合法、正当、必要和不过度处理。其中必要原则,也就是说你收集个人信息的时候一定是要有限度的,不能过度的去公开收集使用。举个例子,现在很多大病救助的项目,肯定会涉及到收集患者的一些个人信息用于筹款,但你不能把他所有的情况信息进行收集,要注意必要性的原则。

目前的法律对什么叫合法、正当、必要,没有更具体的一些条款。结合我们实践中的一些意见,不过度处理就是说我们这个项目需要多少信息,就收集多少信息,你不能过度收集、过度使用。比如项目可能就需要他的名字和一些基本情况,那么对于他的一些个人的私生活问题就不能去收集和公开,即使我们是为了公共目的,也得遵循这些原则来处理公开和使用一些个人信息。

在具体实践中还有几个大的原则。

第一个原则,收集未成年人信息,那么必须征得监护人同意,这是法律非常明确规定的。《儿童个人信息网络保护规定》明确规定,收集儿童个人信息应征得监护人同意。

第二,要告知收集对象处理信息的规定。从实操来说,如果涉及到个人信息的收集公开处理,你要公开信息处理的规则,也要告诉收集的对象处理信息的规则。

第三个原则要明示处理信息的目的、方式和范围。举个例子,我们会征集志愿者,发布志愿者报名的链接,报名的时候会填志愿者的身份证号码、名字、性别、家庭住址、电话等等一系列信息,你要明示告知所有被收集信息的对象,我们的目的、方式和使用范围。比如说为什么收集身份证号码?可以明确告知,因为这个活动会涉及到出差需要给大家买保险,需要用到身份证信息。这些都是在具体的业务开展当中要注意到一个细节问题。

问:刚才您提到了不要过度收集个人的信息。在大病众筹领域,平台会因为没有去收集资助对象的财产收入情况,事后被人诟病。如果涉及到公益领域的话,怎么处理?

何国科:不过度处理原则前面还有一个必要原则,两者是并列的概念。我们在做大病求助项目的时候,要对受益人的家庭情况进行了解,因为筹款的时候必须告诉社会公众其家庭情况。如果受益人家里还有其他大额资产筹款时隐瞒了,对公众来说是不负责任。

公益组织可以对受益人提出要求,必要性是指我必须知道,你需要告诉我的事情。不过度处理,是指你要告诉我你有没有车有没有房,大概值多少钱,但不需要告诉我你的车是什么牌子的、车牌号、房子在哪,这叫不过度。我们必须要遵循必要性,也要遵循不过度的原则。

绿色原则与性骚扰投诉处理机制

问:根据您的从业经验,在《民法典》的实际应用中还有哪些其他的问题,公益组织需要注意呢?

何国科:其实挺多的,我简单讲两个。

一个是新加的绿色原则,《民法典》第九条,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。举个例子,我们举办活动给参与者发矿泉水,很多时候我们可能喝了一半就扔了;或在一些大型活动后,留下满地狼藉的垃圾;包括我们印刷物料,用一些有污染的,或者非常昂贵的材料,这就违背了绿色原则。

“绿色原则”被确立为《民法典》基本原则,跟我们公益理念其实是一脉相承的。作为公益组织来说,更应该要注重这些细节问题,包括绿色可回收等等。

另一个是性骚扰的投诉处理机制。

《民法典》第一千零一十条规定:违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

提到我们组织应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等性骚扰政策或措施,如果没有做到的话,是有雇主责任的。不是说有性骚扰行为以后,机构才有性骚扰处理的机制和措施。比如说入职以后对员工进行培训,告诉员工注意什么问题,这是第一点。

第二点如果发生性骚扰问题以后,有一个正常的申诉渠道和反应渠道,还要进行调查处理。对一个机构来说,要把它作为一个机构的常态性运作的机制。《民法典》用的是“应当”,如果机构没有这个,造成了法律后果,机构要承担雇主责任。

问:基于上述的需求延伸,除了民法人格权外,民法著作权、合同法,各个领域适用法律的理解都挺重要的。对于公益行业,您有什么建议吗?

何国科:我们公益机构的理念是追求公共的利益,公共的价值,推动社会的公平和正义。它所推动的理念及其精神,其实跟民法的精神是非常密切关联的。因为民法倡导是平等、自愿、公平、诚信、绿色原则,这是民法的基本精神和原则。我们经常说民法是公民权利保护的宪章,但是对公益人来说,更多的是关注公民个人权利,去维护个人权益。从这点来说,民法的精神与公益的精神是高度的契合。

在互联网引发的各种矛盾越来越大的时代背景之下,对于公益机构来说,对其专业性的要求,对于法律政策的理解和适用,是一个迫在眉睫的状态,不再是一个可有可无的状态。

2012年前后我去一些公益机构做了些调研,很多负责人都是一脸茫然说我们没有法律问题,但是跟他沟通完后他会意识到有很多法律问题。一个机构的健康发展,必然会面临非常复杂的社会生态,无论是正面还是负面的,那么如何处理好这个事情?必须要对法律政策、对于法律法规要有更准确和深刻的理解。当然我们在现实当中可能会有一些难点,对公益组织来说,可能没有费用去聘请一个法务的团队。

但在这些年的工作中,我们做了大量的公益线上的课程和培训,包括一些基金会也在支持我们做这个事情。从2018年到现在,效果还是挺明显的,我也看到行业当中很多机构也通过这样的一些交流的方式,来学习法律相关专业知识。

面对公益圈一荣俱荣一损俱损的状态,我们更是需要在一些公益活动或培训中,互相提醒、互相学习,以更开放的心态来去学习相关知识,这是我对未来行业发展的一些倡导。

当然如果公益机构发展壮大了,那你必须要匹配相应的法务团队,这是一个机构成熟的标志。从未来发展来说,草根机构、小的NGO组织多学习、多交流、多参与,不能闭门造车。以更开放的心态,更好的意识去交流学习。

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采访 | 郭敬明承诺的300万元到账,“反剽窃基金”或开创行业先河

郭敬明承诺的300万元到账,“反剽窃基金”或开创行业先河

引言:近日,”反剽窃基金“的设立,何国科律师就有关问题接受了《公益时报》采访。本文来自《公益时报》。

最近一段时间,关于“反剽窃基金”的相关内容成了圈里圈外热议的话题。

由于涉及知名公众人物,该话题在微博上热度一直很高。2月26日中午11点35分,作家庄羽更新了一条微博,晒出了中国华文教育基金会关于设立“反剽窃基金”的复函。复函显示,中国华文教育基金会同意由庄羽联合相关人士和机构发起设立“反剽窃基金”,并承诺按照相关法律法规及基金会管理规定,做好对资金的专项管理,善款善用,为保护著作者合法权益、繁荣文化事业做出积极贡献。

作家庄羽在微博中晒出的相关文件和捐赠发票

在此条微博中,庄羽还晒出了一张金额为46万元的捐赠发票,交款人为“庄羽”,开票日期显示为2021年2月25日。这也意味着,自“郭敬明道歉”事件以来备受关注的“反剽窃基金”正式成立。

而在当天14点12分,此事件的另一主角郭敬明也更新了一条微博,表示自己已经知晓“反剽窃基金”成立事宜,并将立刻安排汇款300万元到该基金账户。记者从中国华文教育基金会方面获悉,该笔款项已于3月1日汇入基金会账户。记者还了解到,郭敬明并未和基金会直接联系,相关信息由庄羽和郭敬明双方律师从中沟通。

大家可能也注意到了,不论是庄羽发的微博还是郭敬明的微博,转赞评数量都非常高,由此也可看出广大网友对此事件的关注程度。那么,该事件为何有如此高的关注度?我们先来简单地回顾一下来龙去脉。

迟到15年的道歉

此事还要追溯到2020年12月。当时,包括庄羽、汪海林在内的110多名编剧、导演和制片人,联名抵制郭敬明和于正。一时间,引发极大震动。

此次联合抵制似乎产生了一些作用。郭敬明在2020年12月31日零点零分发出一条微博,对抄袭风波做出了正面回应,也谈到了这场持续多年的抄袭和维权争论。

时间回到2006年。当年,法院判决郭敬明的小说《梦里花落知多少》抄袭庄羽的小说《圈里圈外》,法院当时的判决是:1郭敬明赔偿庄羽20万元;2在《中国青年报》上公开道歉,或者直接将判决书内容刊登在报纸上。

郭敬明在微博中写到:“年少轻狂的虚荣和抗拒让我选择了逃避道歉,以直接在报纸上刊登判决书来履行法律惩罚。当时自己一度很反抗,不肯承认自己的错误……”

对于郭敬明的道歉,庄羽表示接受同时也提出了新的想法。

2020年12月31日早上8点33分,庄羽发了这样一条微博:“时隔十五年,收到郭敬明的道歉,如郭敬明先生所说,这的确是一份迟来的歉意,我接受郭敬明先生的道歉……”

她在此条微博中写到,对于郭敬明提出的赔偿提议,她有一个新的建议,即将《圈里圈外》这本小说出版后获得的所有版税以及全部受益,同《梦里花落知多少》的收益合并在一起成立一个反剽窃基金,用以帮助原创作者维权。

此举在影视行业内外引发极大热议和称赞,郭敬明也表态称“会按照您的提议,一起成立基金,希望可以为创作者们创造更好的原创环境”。

此后,庄羽一直在努力推动“反剽窃基金”的成立,并在自己的微博公布最新进展。

为原创作者提供资金和法律援助

对于郭敬明的道歉,庄羽表示接受同时也提出了新的想法。

2020年12月31日早上8点33分,庄羽发了这样一条微博:“时隔十五年,收到郭敬明的道歉,如郭敬明先生所说,这的确是一份迟来的歉意,我接受郭敬明先生的道歉……”

她在此条微博中写到,对于郭敬明提出的赔偿提议,她有一个新的建议,即将《圈里圈外》这本小说出版后获得的所有版税以及全部受益,同《梦里花落知多少》的收益合并在一起成立一个反剽窃基金,用以帮助原创作者维权。

此举在影视行业内外引发极大热议和称赞,郭敬明也表态称“会按照您的提议,一起成立基金,希望可以为创作者们创造更好的原创环境”。

此后,庄羽一直在努力推动“反剽窃基金”的成立,并在自己的微博公布最新进展。

2021年1月19日,庄羽在微博公布了成立“反剽窃基金”的进展。她在文中提到,已于1月4日完成了《圈里圈外》一书全部收益的核算:2003年至2009年6月(《圈里圈外》所有对外授权文字出版权、影视版权到期截止日)共计收入版税198000元(税后);电视剧版权250000(税后);2003年之前及2009年6月至今无收益;截止到2021年1月线上阅读收益9806.27元,合计457806.27元。

此外,她在微博中还提到,《梦里花落知多少》一书的收益核算还在进行中,到目前为止对方尚未给出具体数额,“希望郭敬明先生能够尽快向公众公布具体数额,并在基金成立后直接捐入基金账户”。

《梦里花落知多少》和《圈里圈外》封面图(图片来源:网络)

庄羽表示,成立反剽窃基金“旨在为像我当年一样无助的原创者提供资金支持和法律援助,提升全社会对知识版权保护的关注。愿社会的善意薪火相传”。

同时她谈到,个人的捐款对于成立一个基金来说杯水车薪,只能作为启动资金。“现正式向出版和知识产权相关领域的企业、网络平台发出邀请作为反剽窃基金的联合发起人或者捐赠人,提供资金支持。相信作为共同发起人或者捐赠人的企业和个人用参与公益、打击剽窃,支持原创的方式提升社会影响力,可以得到公众的信赖与支持。”

关于“反剽窃基金”成立的相关事宜及后续运作等问题,《公益时报》记者也采访了中国华文教育基金会。

中国华文教育基金会秘书长于晓表示,作为一名作家,庄羽女士通过自己的维权经历,深切感受到保护著作权人合法权益的重要性和紧迫性,“我会同意庄羽女士发起设立反剽窃基金的初心就是希望有更多的人能够意识到保护原创作品的重要性,从而鼓励创新,抵制剽窃。我们希望有更多的社会力量加入,支持反剽窃基金行稳致远。”

据了解,“反剽窃基金”是目前全国第一只以‘反剽窃’为主题的专项基金,虽然初始基金的规模不是很大,但基金会方面希望其能够发挥示范和引领作用,通过公益行为整合多方资源力量,共同营造鼓励创新的发展氛围。该专项基金捐赠渠道面向社会开放,基金成立后不仅要推动著作权保护,还计划开展一系列面向海内外青少年的文化推广活动。

对于设立该基金的积极意义,于晓谈到,“一方面,我们将主动开展保护原创作品的各类公益项目,宣传著作权知识,提升创作者的权利意识和自我保护能力,提高全民尊重和保护著作权的自觉性;二是伸张正义,助力打击各类侵权行为,让侵权者受到相应惩处,让有意剽窃者有所顾忌而不是心存侥幸,让被侵权者有所依靠而不是孤立无援无能为力。”

“反剽窃基金”积极意义值得肯定

那么,设立“反剽窃基金”是否可行?通过公益力量去维护原创作者的权益是不是存在一定难度?记者也就这些问题采访了一些公益领域的专家。有专家表示,由于该事件还存在一些不确定因素,因此目前“不便进行公开谈论”,也有专家对此基金的设立表示肯定和鼓励。

早在今年1月初,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任、北京市致诚律师事务所律师何国科就关注到了相关报道,也曾就此接受媒体采访。在他看来,成立“反剽窃基金”具备一定的可行性。

“国内从事文学研究、文学保护相关的社会组织有100多家,其中有基金会及其他社会团体,此外还有中国作家协会等。反剽窃是在尊重著作权人、保护作者的知识产权,是促进文化事业健康发展的公益事业,成立反剽窃基金符合慈善法规定的慈善活动范畴。”何国科谈到。

据他透露,当时基金尚未成立,关于专项基金该怎么做、应该注意哪些问题,他也将自己的意见和建议转达给了庄羽,对方则根据这些意见联系了中国华文教育基金会,最终促成“反剽窃基金”落地。

浙江工业大学法学院福利与法治研究中心副主任李德健博士表示,“从慈善目的来看,除了传统的扶贫济困,还有科教文卫、生态发展、环境保护等。反剽窃基金出于对知识产权的尊重和保护,将‘反剽窃’作为一个比较明确的慈善目的确定下来,不管是在提升知识产权保护的正面宣传,还是在扩展现有慈善目的范畴等方面,都是一件非常好的事情。此外,该基金的设立也能提升公众保护知识产权的意识和理念。”

研究者表示,目前公益领域鲜有类似的专项基金,因此“反剽窃基金”也开创了行业先河。李德健谈到,作为一个新成立的基金,“反剽窃基金”能够做的事情很多,而要保证基金的持续运作,首先要保持和利益相关方的互动,比如创作者、行业从业者、政府管理部门等,其意义不限于公益行业内,在一定程度上也能够发挥公众教育的作用,“而这也是一个长期的事情。”

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实务观点 | 公益性捐赠税前扣除资格:“补丁公告”能带来多大利好?

公益性捐赠税前扣除资格:“补丁公告”能带来多大利好?

编者按:就近期出台的公益性捐赠税前扣除衔接政策,致诚社会组织何国科律师接受了《中国慈善家》杂志的采访,本文转载自《中国慈善家》杂志,作者邱慧。
岁末年初,关于公益性捐赠税前扣除资格的话题再成为舆论焦点。
事情要回溯至两个月前。2020年12月30日起,财政部、税务总局、民政部(以下简称为“三部门”)及各地陆续发布2020年度—2022年度公益性社会组织捐赠税前扣除资格名单。与2019年相比,2020年获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织数量大幅度减少。
以北京市为例,2019年获得这一资格的公益性社会组织有770家,2020年则仅有265家。“这或意味着上百亿的公益性捐赠享受不到税收优惠,会极大打击捐赠者的信心。”一位不愿具名的业内人士告诉《中国慈善家》。
获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织数量大幅度减少,原因在于2020年5月出台的新规——《关于公益性捐助税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号,以下简称财税〔2020〕27号文)。
在业界的争议声中,2021年2月7日,三部门针对上述公告再度联合发布《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》(以下简称《衔接事项的公告》)。其中就财税〔2020〕27号文中对于公益慈善事业支出和管理费用比例、评估等级、非营利组织免税资格等方面的规定进行了调整和放宽。
2月新规一出台就被业内视为财税〔2020〕27号文的“补丁公告”。多位受访专家表示,政策不衔接的问题本不应该发生,“补丁公告”的出台一定程度上弥合了财税〔2020〕27号文的瑕疵。
 
政策衔接出现问题
公益性捐赠税前扣除是国家用于鼓励企业和个人向公益事业捐赠的税收优惠政策。一般指个人、企业等捐赠人自愿、无偿向符合条件的公益性组织或政府等部门捐赠合法财产,用于公益目的,捐赠人即可按依法享受个人所得税或企业所得税优惠。
2008年《企业所得税法》实施,其中确立了新的公益性捐赠税前扣除制度。尽管此后三部门也针对该优惠政策发文,但在实践中,公益性组织税前扣除资格有效期短,一年审核一次、社会服务机构(民办非企业单位)长期难获得该项资格、部分地区不认可异地捐赠等现实问题频出,亟待调整。
2020年5月21日,三部门正式发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》。公告确认,慈善组织和其他社会组织均可获得公益性捐赠税前扣除资格。在北京师范大学中国公益研究院慈善研究中心主任黄浠鸣看来,这一政策的出台回应了当下实际需求,尤其是解决了先前公益性捐赠税前扣除资格名单公布滞后,公益性捐赠税前扣除资格每年确认、有效期短,少数地区不认可跨区域捐赠,社会服务机构难以取得公益性捐赠税前扣除资格等问题。
但同时它也带来了新的问题。该公告提到,社会组织要获得公益性捐赠税前扣除资格需满足的其中一个条件为,评估等级为3A以上(含3A)且该评估结果在确认公益性捐赠税前扣除资格时仍在有效期内。
而在社会组织等级评估制度中,参与评级的条件之一是取得社会团体、基金会或者民办非企业单位登记证书满两个年度。这意味着,成立未满两年的社会组织没有申请资格。
据何国科团队的调研,截至2020年5月31日,107家参与问卷调查的公益性社会组织中,55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。
此外,关于组织的慈善活动支出和管理费用的标准问题,也与前序政策民发〔2016〕189号文出现了衔接上的问题。后者根据不同的组织类型、资产规模、是否具有公开募捐资格等标准就划分了不同的慈善活动支出和管理费用的标准,同时规定了年度管理费用比例的例外情形。财税〔2020〕27号文却没有区分组织类型、资产规模,仅仅根据社会组织是否具有公开募捐资格制定了相应的“统一”标准,而且要求组织2018年度、2019年度的相关支出都得按照这一新标准来处理。
黄浠鸣指出,慈善组织、捐赠人对于政策文件的颁行无法进行事先预判,如果适用财税〔2020〕27号文中关于年度慈善活动支出和管理费用的标准,则会产生慈善组织在2018年度和2019年度的慈善活动支出和管理费用符合民发〔2016〕189号文的规定却无法满足2020年出台的新政策的情况。通过调研,有些慈善组织表示适用新规导致用事后的法律来规范事前的行为,远超慈善组织和捐赠人的政策预期;相关部门同样很难执行新规,就容易导致出现政策衔接不上的问题。
在财税〔2020〕27号文发布后的一个月,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任何国科发布了一项调研报告。报告显示,截至2020年5月31日,107家参与问卷调查的公益性社会组织中,55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。
何国科告诉《中国慈善家》,如果因新旧政策衔接,导致大量资金无法抵税优惠,则可能造成严重的社会问题。
 
刻不容缓的“补丁公告”
对于2月7日发布的《衔接事项的公告》,多位专家表示,这份公告已经到了最后时间点,刻不容缓,“再不出台就晚了”。
一位不愿意具名的专家透露,2020年因新冠肺炎疫情的特殊情况,捐赠额扣税优惠政策为全额抵消,而非日常情况下的捐赠全额的12%。而按照财税〔2020〕27号文中的要求,去年大批疫情中的捐赠无法享受税收优惠。“这是严重的政策失误。”这位专家说。
黄浠鸣告诉记者,财税〔2020〕27号文出台后,关于评估、慈善活动支出和管理费用等相关问题就已经浮现出来。地方民政在政策执行过程中也出现相似的困扰,多次向她的团队咨询,团队也曾采用口头及书面形式向有关部门提出意见和建议。
2020年12月30日起,各地陆续公布公益性捐赠税收优惠名单,与前一年数量相差甚远。临近企业所得税汇算清缴的5月31日,业内情况愈加紧迫,呼吁政策调整的声音更为激烈,行业内专家学者、公益组织纷纷加入研讨。2021年1月底,大家才把意见以正式的书面材料形式提交给三部门。
何国科坦言,如果是在2020年11月左右推出这一《衔接事项的公告》,效果会更好,各地方在公布名单时也有据可依。他预判,2021年5月汇算清缴之前,各地会陆续出台第二批公告。
前述不愿具名的专家坦言,《衔接事项的公告》本可避免。如果财税〔2020〕27号文在出台前多方调研,组织专家研讨会或是向社会公告征询意见,政策就会更符合实践需求,后来出现的问题也会大大减少。
 
治标之后还需治本
《衔接事项的公告》发出的当天,广西心香公益社工服务中心(以下简称“心香社工”的李冬靖第一时间将这一“重大利好”转发至自己的社交平台。2021年1月,“心香社工”刚刚拿到公开募捐的资格,也是广西省级首个拿到公募资质的民办非企业单位。
李冬靖称,往年要享受公益性捐赠税前扣除资格需要自己去税务机构碰运气,反复提交公益相关的材料作证,税务部门没有明确的文件参考,也很难做出评判。这样一来,能申请下来的几率几乎为零。而另一面,捐赠人对此也没有概念。
“捐赠者都是需要教育和引导的。”李冬靖认为,有了明确的公告文件,捐赠者的热情也会被带动起来。
在何国科看来,从短期看,《衔接事项的公告》对于2018年、2019年新成立的社会组织的确是个利好举措。
新规中明确,从2018年至该公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上(含3A)的社会组织可以申请公益性捐赠税前扣除资格。对于2019年成立的社会组织,以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织,确认资格时可暂不考虑其评估等级。
此前,按照民政部《社会组织评估管理办法》,对于2018年1月1日至2018年12月31日成立的社会组织,截至2020年已经满两个年度的,可以申请社会组织评估。而在实践中,各地民政部门对申请评估两个年度理解不同,导致2018年成立的社会组织在2020年度未被纳入可以申请评估的对象。
数据显示,2018年度和2019年度我国新成立的社会组织共约10.5万家,其中最具公益性的组织——基金会约有1300家。据测算,约有1000家基金会或因无法纳入等级评估而无法获得税前扣除资格。
何国科指出,对于2018年度登记的社会组织,2020年度尚未申请评估的问题,各地民政部门可以给予2018年度登记社会组织一个政策空间,即允许2018年度登记的社会组织补充申请2020年度社会组织评估。“只要补充申请评估了,即使尚未出具结论的,就可以认为满足‘暂不考虑其评估等级’的规定。为了保证捐赠人的权益,我们建议各地民政部门给予2018年度成立的社会组织这个政策空间。”
他提醒2018年成立的社会组织,要高度重视各地民政部门是否有关于补充2020年度评估的通知,想要被确认获得公益性捐赠税前扣除资格的,需要主动去申请评估。
此前,关于公益组织获得税前扣除资格必须评上3A的问题,在业内争议较大。主流观点认为,公益性捐赠税前扣除资格是国家给予捐赠方的优惠,而非给社会组织的优惠政策,两者之间无必然联系。
中国人口基金会副秘书长宋宏云对《中国慈善家》表示,《衔接事项的公告》是现行制度框架下的适度调整,从根本上并没有彻底解决慈善捐赠税前扣除问题,在等级评估等方面仍需进一步调整和改革。
在何国科看来,评估的目的是以评促建,以评估的方式来促进基金会建设,实现基金会的的高质量发展,但评估跟公益性捐赠税前扣除资格挂钩,从法理层面来看,还需要再考量。
黄浠鸣也提到,等级评估规定是关系到公益性捐赠税前扣除资格的长期性关键问题。她指出,社会组织等级评估是优秀社会组织的选拔机制、评判标准,将这样的标准作为税收优惠资格的前提,合理性值得商榷。

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