分类: 慈善组织

合规上难以界定的慈善组织义卖

义卖,是指将自己东西卖出然后得来的钱用于某个特定的公益目的上义卖的主体不限组织,任何个体或企业也可以组织义卖活动,承诺将销售所得用于公益目的,这个是慈认可的公益营销行为。同时慈善法也规定,义卖是慈善组织公开募捐的方式。

特别需要说明的是,公开募捐是面向不特定对象的募捐活动,义卖并不等同于公开募捐,只是公开募捐方式包含了义卖。实践,当慈善组织开展义卖活动的时候,其是难以被界定的

慈善组织的义卖,包含着销售和捐赠的双重属性。销售,是一种基于商品的交易行为,消费者支付费用获得商品。捐赠,是一种基于慈善目的的赠与行为,捐赠人自愿赠与财产,并不获得相应的商品和商业服务。我国的法律法规对这两种行为,均有专门的法律规制。

回到义卖这个话题上,当把这两者结合在一起的时候,法律法规就开始招架不住。义卖既有基于公益目的赠与,又有基于等价交换的商业交易。当慈善组织组织义卖活动的时候就面临几个非常现实的问题:

一是慈善组织是否可以大量进货,以慈善名义进行销售?如果是这样,那么慈善组织跟商业机构的行为有什么区别?慈善组织是否需要对自己义卖的产品承担质量的责任呢?义卖的产品出现质量问题,慈善组织是否要承担赔偿、退换货的责任?

二是慈善组织以义卖的方式开展募捐的,谁是你的捐赠人?法律规定慈善组织不能给捐赠人提供利益回报,但是在义卖的场景中,买受人是获得商品的,获得商品的买受人能否给他定位在捐赠人位置。很多人说,买受人之所以要买这个东西,完全是因为他是要做公益,超出了商品本身的价值支付的费用,那个费用中有基于慈善目的的交易目的,不能不把他认定为捐赠人。如果既是买受人,又是捐赠人的定位,那么慈善组织是否既要承担销售方的责任,又要承担受赠方的责任。

三是公益组织怎么处理财务票据的问题。义卖的收入是属于捐赠收入还是商品的销售收入,不同定性影响了机构纳税的问题。捐赠收入是享受免税优惠,商品销售则需要依法纳税。慈善组织是否还需要给买受人开具捐赠票据,而非商品销售的发票?如果给买受人开具捐赠票据,那么这个买受人既获得商品,又获得捐赠抵税,一举多得,岂不美哉?如果这种场景大规模应用,慈善组织是否会对正常的市场行为造成冲击?

以上问题我本人也是没有答案的。

从国家对慈善组织的定性和要求来说,义卖并不是慈善组织的主营业务,慈善组织还是以开展慈善活动为宗旨,义卖也仅仅是募捐活动的一种方式,慈善组织在重要的日子中,偶尔开展一些义卖活动,也无可厚非。但是,在乡村振兴的背景下,慈善组织下场大规模开产品的义卖活动,这样的业务形态,我认为是需要慎重的,不能本末倒置,倒不如慈善组织和企业合作者设立企业的方式农产品的对外销售行为,各自发挥所长,共同推进乡村振兴事业。

作者:何国科 ,中致社会发展促进中心主任 ,北京市致诚律师事务所律师

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

采访 | 民政部:严格社会组织信用信息管理 对活动异常者予以监督

民政部:严格社会组织信用信息管理 对活动异常者予以监督

引言:本文来自《公益时报》,系何国科律师接受采访。

本报记者 文梅 北京报道

近日,民政部对周培源基金会作出警告的行政处罚,处罚理由是周培源基金会2019年度公益事业支出比例为5.19%,违反了《基金会管理条例》第二十九条第一款的规定。

同时,依据《社会组织信用信息管理办法》的有关规定,自行政处罚生效之日起,民政部将周培源基金会列入社会组织活动异常名录。

据公开资料显示,周培源基金会成立于1993年,是为了传承著名科学家、教育家和社会活动家周培源的爱心善举所设立,至今已有28年历史。《华夏时报》记者注意到,其官网最近更新内容是今年2月份刊发的一条招聘信息,其他内容均属于5年以前的动态,网站活跃度很低。

根据相关法律规定,基金会(foundation)是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。按照业界人士的说法,此次周培源基金会受到处罚的核心在于,”作为一家公益基金会,该花的钱没花够。”那么,基金会为何要规定最低公益支出比例?既然公益活动具有自愿性和非强制性,为什么公益支出没有花够还要被处罚?此事对基金会组织又有哪些警示?就上述问题,《华夏时报》记者专访了北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心的执行主任何国科律师。

何国科对《华夏时报》记者表示,“基金会未达到公益支出要求,是其受到行政处罚的重要原因之一。因此,作为专业的慈善组织,作为法律意义上的法人主体,在开展公益慈善活动时,应当及时把慈善财产用于公益目的和公益用途,为社会创造价值和意义,而不是把钱装在自己手里。也希望其他基金会能够用好手中财产,开展符合规定的公益项目,对社会带来积极正面的改进。”

《华夏时报》:为什么要规定基金会最低公益支出比例?

何国科:基金会作为社会慈善组织,接受社会、企业的捐赠,其财产不能一直在账上趴着,而要用于公益目的。简单来说,基金会的财产属于社会公共财产,而社会公共财产就要用于公益目的、公益用途。为了规范慈善财产能用于相应公益目的和受益人,因此国家要求公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年净资产的8%。区别于个人、企业自愿做公益的行为,国家对慈善组织的最低公益支出就会有所要求。其慈善财产不能仅停留在账上不动,不能作为变相获得抵税和免税的渠道,慈善财产还是要用于公益目的,这才是成立基金会并对其进行监管的必要性所在。

《华夏时报》:公益活动具有自愿性和非强制性,为什么公益支出没有花够,还要被处罚?

何国科:个人或企业做公益是出于自愿,想花多少花多少,想用于什么目的就用于什么目的,但是慈善组织就不能如此随意,国家要监管慈善财产的用途、目的、是否到位等问题。因此法律对慈善组织的支出就要有相应的要求,如果没能按照标准花够,说明其不具备成立基金会的能力,必须要对其进行相应处罚。

《华夏时报》:公益组织若被民政部列入“社会组织活动异常名录”意味着什么?可能对该组织的日常运转带来哪些影响?应如何及时改进?

何国科:社会组织若被民政部列入“社会组织活动异常名录”,意味着这个社会组织的信用受到了惩戒,进入“社会组织活动异常名录”且法定期限内未整改的,还会被列入黑名单,势必对基金会后续运营发展带来风险,例如失去免税资格、公益性捐赠税前扣除资格,也不能获得政府购买服务的支持,不能获得表彰奖励,还有其他社会信用方面的惩戒等。对列入“社会组织活动异常名录”的社会组织来说,应当及时修复信用记录,更正违规违约行为,回应社会诉求,履行法律职责。

《华夏时报》:此事对基金会组织有哪些警示?

何国科:基金会未达到公益支出要求,是其受到行政处罚的重要原因之一。因此,作为专业的慈善组织,作为法律意义上的法人主体,在开展公益慈善活动时,应当及时把慈善财产用于公益目的和公益用途,为社会创造价值和意义,而不是把钱装在自己手里。也希望其他基金会能够用好手中财产,开展符合规定的公益项目,对社会带来积极正面的改进。对于那些拟成立基金会的相关企业,对投入公益慈善事业这件事一定要做深度地考虑,不要只是单凭一时的热情就盲目成立基金会,等到具体项目运行起来才发现公益事业绝非想象中那么简单容易的时候,已经陷入了被动。要知道,个人的慈善行为是相对自由的,但成立组织开展慈善活动必然要受到更严格的法律监管。只有具备这种能力或者愿意学习这种能力,才能做好一个慈善组织。

责任编辑:方凤娇 主编:文梅

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采访 | 何国科:如何使用受益人照片和个人信息才不违法

何国科:如何使用受益人照片和个人信息才不违法

引言:本文来自南都公益基金,系何国科律师接受采访。

导语

作为新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,《民法典》已于2021年1月1日起正式施行。民法典被称为“社会生活的百科全书”,在法律体系中居于基础性地位。

公益组织在《民法典》的实际应用中,可能存在哪些常见问题或误区?我们邀请了资深公益法律人士、北京市致诚律师事务所合伙人何国科律师进行分享。

(本文仅代表个人观点,不代表本机构立场。)

关于肖像使用

问:在日常工作中,使用带有目标人群的照片如何避免侵权?有哪些注意的事项?

何国科:在《民法典》第四章肖像权,第1019条明确提到:未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,法律另有规定的除外。

这与以前的《民法通则》有一个非常大的区别,在于以前侵犯肖像权的是“以营利为目的”的概念,也就是说未经本人同意,不得以营利为目的使用公民肖像。但在《民法典》中,只要是未经肖像人同意,均不得制作、使用和公开肖像人的肖像。删除了“以营利为目的”的规定。

《民法典》对肖像权使用更注重去维护自然人的人格权,作为以人为中心的公益组织,更加应当去尊重和保护个人的权益,在宣传、项目开展等方面使用肖像时,要征得本人的同意。在实践中,很多公益组织提到,在做传播的时候,都要经过肖像权人同意,有点不太现实,《民法典》也考虑过这个问题,也规定了肖像权“合理使用”的问题。《民法典》第1020条,关于合理实施合理使用肖像权的5种类型中,我认为公益机构会涉及到其中两种类型。

第一千零二十条 合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:

(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;

(二)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(三)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(四)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;

(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

第一种类型,为展示特定公共环境,不可避免地使用、公开肖像人肖像的。如果我们去参加一个活动,或基金会举办论坛等大型活动,拍照的时候不可避免的会用到参加者的肖像。然后用这些展示整体活动背景的照片去传播,核心是要展示一个特定公共环境,那么根据《民法典》规定是不需要征得肖像人同意。

当然也有例外情况,比如我们可能在活动中给一些特殊的群体,如儿童、未成年人群体等特殊群体拍照,同时会涉及到个人隐私保护方面问题。那么我们还需要考虑个人隐私的问题。这种情况虽然是特定公共环境,但当中展示的会涉及到肖像权人的隐私权,这是公益机构宣传中需要注意的一个问题。

第二种类型,为了维护公共利益或肖像权人的合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。举个例子,我们评选出了一些优秀的志愿者,在网上或微博上发布对他进行表彰等行为,这种属于合理使用,不需要征得他的同意。

另外,在使用肖像权的时候,还需注意以下几个问题:

一是关于知识产权的问题,即摄影作品的知识产权是谁的。比如我们邀请了一个志愿者给我们活动拍照片,那么这个作品是由志愿者创作的,那么他就当然有著作权,我们以后在使用这个照片的时候,也要注意到不要侵犯他的知识产权。

另外,我们工作的时候可能需要用到一些照片,一定不要在百度上随便去搜,可以在一些无版权的图库下载使用。如果我们明确要用一张照片,可不知道谁拍的,也不知道是什么背景,也没有无版权的图可以用,这时候我们要注明照片的来源和出处。

二是肖像权人隐私的问题,即被拍摄的肖像权人的个人隐私问题,尤其对于儿童,残疾人等特殊群体。隐私权最重要的是这个照片公示出来的时候会不会暴露一个人的隐私问题。

举个例子, LGBT群体参加了一个公益盛典的活动,活动与LGBT群体议题没有任何的关联,活动中我们拍了几个人相片,这种情况是不会侵犯他的隐私权问题,因为别人无法通过照片判断他是LGBT群体。但如果说你在某个LGBT社群的活动,拍了几个人发出去,这个情况可能涉及到侵犯个人隐私权的问题。

同样是一张照片,放在不同主题、背景中,它的权利是不一样的。其核心就是这张照片所展示的信息,会不会让公众、社会第三人对他产生有关个人隐私相应的一些联想的问题。所以这也是我们公益机构在具体业务当中要判断的一些标准。

问:刚才提到了隐私权,如果我确实要用,对方也同意的话,是不是必须签个书面协议书。

何国科:最稳妥的方式是书面同意签字。但并不是所有的同意都要签协议的,只要能够证明:他知晓并同意你使用他的照片的任何方式,如:电话录音、微信聊天记录、邮件记录等。

关于公共利益与合理使用

问:《民法典》出台了个人信息合理使用制度,修改了原来“非营利”,变成了“合理使用”,但其中又说,维护公共利益的除外。公益事业是不是法律说的公共利益?关于公共利益的需求,如何结合行业内应用场景去理解?

何国科:《民法典》中的个人信息合理使用制度需要结合不同的场景去理解。这里提到了“为公共利益”的概念,我们不能简单地把公益慈善活动与公共利益画等号。

《民法典》第九百九十九条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。

比如在一个大的救灾活动中,对救灾的事项要进行一个全方面的传播工作,为了让大家更好了解情况,不可避免地使用到民事主体的名字、名称、肖像和个人信息,这属于公共利益。但是如果说为了某一个人筹款,这是否属于公共利益?我认为要把握一个合理的界限。

比如说:关注残障群体的公益组织,为了更好的进行政策的倡导和宣传,提升残障群体可见度就可以使用群体的肖像、个人的一些信息。让我们看到残疾人群体及其处境,这属于合理使用。但如果在使用信息过程中,过度暴露了服务对象个人隐私,对他的个人正常工作、生活造成严重干扰,这就属于使用不合理,侵害民事主体的人格权,要承担民事责任。

判断个人信息的使用合理性问题,要基于目的是否妥当,一个是使用的目的是否妥当,另一个是使用的手段和范围是否是必要的,是否是合理的。《民法典》第1035条规定:处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理。个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

第一千零三十五条 处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:

(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;

(二)公开处理信息的规则;

(三)明示处理信息的目的、方式和范围;

(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

个人信息处理的时候非常重要的一个大的原则,合法、正当、必要和不过度处理。其中必要原则,也就是说你收集个人信息的时候一定是要有限度的,不能过度的去公开收集使用。举个例子,现在很多大病救助的项目,肯定会涉及到收集患者的一些个人信息用于筹款,但你不能把他所有的情况信息进行收集,要注意必要性的原则。

目前的法律对什么叫合法、正当、必要,没有更具体的一些条款。结合我们实践中的一些意见,不过度处理就是说我们这个项目需要多少信息,就收集多少信息,你不能过度收集、过度使用。比如项目可能就需要他的名字和一些基本情况,那么对于他的一些个人的私生活问题就不能去收集和公开,即使我们是为了公共目的,也得遵循这些原则来处理公开和使用一些个人信息。

在具体实践中还有几个大的原则。

第一个原则,收集未成年人信息,那么必须征得监护人同意,这是法律非常明确规定的。《儿童个人信息网络保护规定》明确规定,收集儿童个人信息应征得监护人同意。

第二,要告知收集对象处理信息的规定。从实操来说,如果涉及到个人信息的收集公开处理,你要公开信息处理的规则,也要告诉收集的对象处理信息的规则。

第三个原则要明示处理信息的目的、方式和范围。举个例子,我们会征集志愿者,发布志愿者报名的链接,报名的时候会填志愿者的身份证号码、名字、性别、家庭住址、电话等等一系列信息,你要明示告知所有被收集信息的对象,我们的目的、方式和使用范围。比如说为什么收集身份证号码?可以明确告知,因为这个活动会涉及到出差需要给大家买保险,需要用到身份证信息。这些都是在具体的业务开展当中要注意到一个细节问题。

问:刚才您提到了不要过度收集个人的信息。在大病众筹领域,平台会因为没有去收集资助对象的财产收入情况,事后被人诟病。如果涉及到公益领域的话,怎么处理?

何国科:不过度处理原则前面还有一个必要原则,两者是并列的概念。我们在做大病求助项目的时候,要对受益人的家庭情况进行了解,因为筹款的时候必须告诉社会公众其家庭情况。如果受益人家里还有其他大额资产筹款时隐瞒了,对公众来说是不负责任。

公益组织可以对受益人提出要求,必要性是指我必须知道,你需要告诉我的事情。不过度处理,是指你要告诉我你有没有车有没有房,大概值多少钱,但不需要告诉我你的车是什么牌子的、车牌号、房子在哪,这叫不过度。我们必须要遵循必要性,也要遵循不过度的原则。

绿色原则与性骚扰投诉处理机制

问:根据您的从业经验,在《民法典》的实际应用中还有哪些其他的问题,公益组织需要注意呢?

何国科:其实挺多的,我简单讲两个。

一个是新加的绿色原则,《民法典》第九条,民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。举个例子,我们举办活动给参与者发矿泉水,很多时候我们可能喝了一半就扔了;或在一些大型活动后,留下满地狼藉的垃圾;包括我们印刷物料,用一些有污染的,或者非常昂贵的材料,这就违背了绿色原则。

“绿色原则”被确立为《民法典》基本原则,跟我们公益理念其实是一脉相承的。作为公益组织来说,更应该要注重这些细节问题,包括绿色可回收等等。

另一个是性骚扰的投诉处理机制。

《民法典》第一千零一十条规定:违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

提到我们组织应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等性骚扰政策或措施,如果没有做到的话,是有雇主责任的。不是说有性骚扰行为以后,机构才有性骚扰处理的机制和措施。比如说入职以后对员工进行培训,告诉员工注意什么问题,这是第一点。

第二点如果发生性骚扰问题以后,有一个正常的申诉渠道和反应渠道,还要进行调查处理。对一个机构来说,要把它作为一个机构的常态性运作的机制。《民法典》用的是“应当”,如果机构没有这个,造成了法律后果,机构要承担雇主责任。

问:基于上述的需求延伸,除了民法人格权外,民法著作权、合同法,各个领域适用法律的理解都挺重要的。对于公益行业,您有什么建议吗?

何国科:我们公益机构的理念是追求公共的利益,公共的价值,推动社会的公平和正义。它所推动的理念及其精神,其实跟民法的精神是非常密切关联的。因为民法倡导是平等、自愿、公平、诚信、绿色原则,这是民法的基本精神和原则。我们经常说民法是公民权利保护的宪章,但是对公益人来说,更多的是关注公民个人权利,去维护个人权益。从这点来说,民法的精神与公益的精神是高度的契合。

在互联网引发的各种矛盾越来越大的时代背景之下,对于公益机构来说,对其专业性的要求,对于法律政策的理解和适用,是一个迫在眉睫的状态,不再是一个可有可无的状态。

2012年前后我去一些公益机构做了些调研,很多负责人都是一脸茫然说我们没有法律问题,但是跟他沟通完后他会意识到有很多法律问题。一个机构的健康发展,必然会面临非常复杂的社会生态,无论是正面还是负面的,那么如何处理好这个事情?必须要对法律政策、对于法律法规要有更准确和深刻的理解。当然我们在现实当中可能会有一些难点,对公益组织来说,可能没有费用去聘请一个法务的团队。

但在这些年的工作中,我们做了大量的公益线上的课程和培训,包括一些基金会也在支持我们做这个事情。从2018年到现在,效果还是挺明显的,我也看到行业当中很多机构也通过这样的一些交流的方式,来学习法律相关专业知识。

面对公益圈一荣俱荣一损俱损的状态,我们更是需要在一些公益活动或培训中,互相提醒、互相学习,以更开放的心态来去学习相关知识,这是我对未来行业发展的一些倡导。

当然如果公益机构发展壮大了,那你必须要匹配相应的法务团队,这是一个机构成熟的标志。从未来发展来说,草根机构、小的NGO组织多学习、多交流、多参与,不能闭门造车。以更开放的心态,更好的意识去交流学习。

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采访 | 郭敬明承诺的300万元到账,“反剽窃基金”或开创行业先河

郭敬明承诺的300万元到账,“反剽窃基金”或开创行业先河

引言:近日,”反剽窃基金“的设立,何国科律师就有关问题接受了《公益时报》采访。本文来自《公益时报》。

最近一段时间,关于“反剽窃基金”的相关内容成了圈里圈外热议的话题。

由于涉及知名公众人物,该话题在微博上热度一直很高。2月26日中午11点35分,作家庄羽更新了一条微博,晒出了中国华文教育基金会关于设立“反剽窃基金”的复函。复函显示,中国华文教育基金会同意由庄羽联合相关人士和机构发起设立“反剽窃基金”,并承诺按照相关法律法规及基金会管理规定,做好对资金的专项管理,善款善用,为保护著作者合法权益、繁荣文化事业做出积极贡献。

作家庄羽在微博中晒出的相关文件和捐赠发票

在此条微博中,庄羽还晒出了一张金额为46万元的捐赠发票,交款人为“庄羽”,开票日期显示为2021年2月25日。这也意味着,自“郭敬明道歉”事件以来备受关注的“反剽窃基金”正式成立。

而在当天14点12分,此事件的另一主角郭敬明也更新了一条微博,表示自己已经知晓“反剽窃基金”成立事宜,并将立刻安排汇款300万元到该基金账户。记者从中国华文教育基金会方面获悉,该笔款项已于3月1日汇入基金会账户。记者还了解到,郭敬明并未和基金会直接联系,相关信息由庄羽和郭敬明双方律师从中沟通。

大家可能也注意到了,不论是庄羽发的微博还是郭敬明的微博,转赞评数量都非常高,由此也可看出广大网友对此事件的关注程度。那么,该事件为何有如此高的关注度?我们先来简单地回顾一下来龙去脉。

迟到15年的道歉

此事还要追溯到2020年12月。当时,包括庄羽、汪海林在内的110多名编剧、导演和制片人,联名抵制郭敬明和于正。一时间,引发极大震动。

此次联合抵制似乎产生了一些作用。郭敬明在2020年12月31日零点零分发出一条微博,对抄袭风波做出了正面回应,也谈到了这场持续多年的抄袭和维权争论。

时间回到2006年。当年,法院判决郭敬明的小说《梦里花落知多少》抄袭庄羽的小说《圈里圈外》,法院当时的判决是:1郭敬明赔偿庄羽20万元;2在《中国青年报》上公开道歉,或者直接将判决书内容刊登在报纸上。

郭敬明在微博中写到:“年少轻狂的虚荣和抗拒让我选择了逃避道歉,以直接在报纸上刊登判决书来履行法律惩罚。当时自己一度很反抗,不肯承认自己的错误……”

对于郭敬明的道歉,庄羽表示接受同时也提出了新的想法。

2020年12月31日早上8点33分,庄羽发了这样一条微博:“时隔十五年,收到郭敬明的道歉,如郭敬明先生所说,这的确是一份迟来的歉意,我接受郭敬明先生的道歉……”

她在此条微博中写到,对于郭敬明提出的赔偿提议,她有一个新的建议,即将《圈里圈外》这本小说出版后获得的所有版税以及全部受益,同《梦里花落知多少》的收益合并在一起成立一个反剽窃基金,用以帮助原创作者维权。

此举在影视行业内外引发极大热议和称赞,郭敬明也表态称“会按照您的提议,一起成立基金,希望可以为创作者们创造更好的原创环境”。

此后,庄羽一直在努力推动“反剽窃基金”的成立,并在自己的微博公布最新进展。

为原创作者提供资金和法律援助

对于郭敬明的道歉,庄羽表示接受同时也提出了新的想法。

2020年12月31日早上8点33分,庄羽发了这样一条微博:“时隔十五年,收到郭敬明的道歉,如郭敬明先生所说,这的确是一份迟来的歉意,我接受郭敬明先生的道歉……”

她在此条微博中写到,对于郭敬明提出的赔偿提议,她有一个新的建议,即将《圈里圈外》这本小说出版后获得的所有版税以及全部受益,同《梦里花落知多少》的收益合并在一起成立一个反剽窃基金,用以帮助原创作者维权。

此举在影视行业内外引发极大热议和称赞,郭敬明也表态称“会按照您的提议,一起成立基金,希望可以为创作者们创造更好的原创环境”。

此后,庄羽一直在努力推动“反剽窃基金”的成立,并在自己的微博公布最新进展。

2021年1月19日,庄羽在微博公布了成立“反剽窃基金”的进展。她在文中提到,已于1月4日完成了《圈里圈外》一书全部收益的核算:2003年至2009年6月(《圈里圈外》所有对外授权文字出版权、影视版权到期截止日)共计收入版税198000元(税后);电视剧版权250000(税后);2003年之前及2009年6月至今无收益;截止到2021年1月线上阅读收益9806.27元,合计457806.27元。

此外,她在微博中还提到,《梦里花落知多少》一书的收益核算还在进行中,到目前为止对方尚未给出具体数额,“希望郭敬明先生能够尽快向公众公布具体数额,并在基金成立后直接捐入基金账户”。

《梦里花落知多少》和《圈里圈外》封面图(图片来源:网络)

庄羽表示,成立反剽窃基金“旨在为像我当年一样无助的原创者提供资金支持和法律援助,提升全社会对知识版权保护的关注。愿社会的善意薪火相传”。

同时她谈到,个人的捐款对于成立一个基金来说杯水车薪,只能作为启动资金。“现正式向出版和知识产权相关领域的企业、网络平台发出邀请作为反剽窃基金的联合发起人或者捐赠人,提供资金支持。相信作为共同发起人或者捐赠人的企业和个人用参与公益、打击剽窃,支持原创的方式提升社会影响力,可以得到公众的信赖与支持。”

关于“反剽窃基金”成立的相关事宜及后续运作等问题,《公益时报》记者也采访了中国华文教育基金会。

中国华文教育基金会秘书长于晓表示,作为一名作家,庄羽女士通过自己的维权经历,深切感受到保护著作权人合法权益的重要性和紧迫性,“我会同意庄羽女士发起设立反剽窃基金的初心就是希望有更多的人能够意识到保护原创作品的重要性,从而鼓励创新,抵制剽窃。我们希望有更多的社会力量加入,支持反剽窃基金行稳致远。”

据了解,“反剽窃基金”是目前全国第一只以‘反剽窃’为主题的专项基金,虽然初始基金的规模不是很大,但基金会方面希望其能够发挥示范和引领作用,通过公益行为整合多方资源力量,共同营造鼓励创新的发展氛围。该专项基金捐赠渠道面向社会开放,基金成立后不仅要推动著作权保护,还计划开展一系列面向海内外青少年的文化推广活动。

对于设立该基金的积极意义,于晓谈到,“一方面,我们将主动开展保护原创作品的各类公益项目,宣传著作权知识,提升创作者的权利意识和自我保护能力,提高全民尊重和保护著作权的自觉性;二是伸张正义,助力打击各类侵权行为,让侵权者受到相应惩处,让有意剽窃者有所顾忌而不是心存侥幸,让被侵权者有所依靠而不是孤立无援无能为力。”

“反剽窃基金”积极意义值得肯定

那么,设立“反剽窃基金”是否可行?通过公益力量去维护原创作者的权益是不是存在一定难度?记者也就这些问题采访了一些公益领域的专家。有专家表示,由于该事件还存在一些不确定因素,因此目前“不便进行公开谈论”,也有专家对此基金的设立表示肯定和鼓励。

早在今年1月初,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任、北京市致诚律师事务所律师何国科就关注到了相关报道,也曾就此接受媒体采访。在他看来,成立“反剽窃基金”具备一定的可行性。

“国内从事文学研究、文学保护相关的社会组织有100多家,其中有基金会及其他社会团体,此外还有中国作家协会等。反剽窃是在尊重著作权人、保护作者的知识产权,是促进文化事业健康发展的公益事业,成立反剽窃基金符合慈善法规定的慈善活动范畴。”何国科谈到。

据他透露,当时基金尚未成立,关于专项基金该怎么做、应该注意哪些问题,他也将自己的意见和建议转达给了庄羽,对方则根据这些意见联系了中国华文教育基金会,最终促成“反剽窃基金”落地。

浙江工业大学法学院福利与法治研究中心副主任李德健博士表示,“从慈善目的来看,除了传统的扶贫济困,还有科教文卫、生态发展、环境保护等。反剽窃基金出于对知识产权的尊重和保护,将‘反剽窃’作为一个比较明确的慈善目的确定下来,不管是在提升知识产权保护的正面宣传,还是在扩展现有慈善目的范畴等方面,都是一件非常好的事情。此外,该基金的设立也能提升公众保护知识产权的意识和理念。”

研究者表示,目前公益领域鲜有类似的专项基金,因此“反剽窃基金”也开创了行业先河。李德健谈到,作为一个新成立的基金,“反剽窃基金”能够做的事情很多,而要保证基金的持续运作,首先要保持和利益相关方的互动,比如创作者、行业从业者、政府管理部门等,其意义不限于公益行业内,在一定程度上也能够发挥公众教育的作用,“而这也是一个长期的事情。”

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实务观点 | 公益性捐赠税前扣除资格:“补丁公告”能带来多大利好?

公益性捐赠税前扣除资格:“补丁公告”能带来多大利好?

编者按:就近期出台的公益性捐赠税前扣除衔接政策,致诚社会组织何国科律师接受了《中国慈善家》杂志的采访,本文转载自《中国慈善家》杂志,作者邱慧。
岁末年初,关于公益性捐赠税前扣除资格的话题再成为舆论焦点。
事情要回溯至两个月前。2020年12月30日起,财政部、税务总局、民政部(以下简称为“三部门”)及各地陆续发布2020年度—2022年度公益性社会组织捐赠税前扣除资格名单。与2019年相比,2020年获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织数量大幅度减少。
以北京市为例,2019年获得这一资格的公益性社会组织有770家,2020年则仅有265家。“这或意味着上百亿的公益性捐赠享受不到税收优惠,会极大打击捐赠者的信心。”一位不愿具名的业内人士告诉《中国慈善家》。
获得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织数量大幅度减少,原因在于2020年5月出台的新规——《关于公益性捐助税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号,以下简称财税〔2020〕27号文)。
在业界的争议声中,2021年2月7日,三部门针对上述公告再度联合发布《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》(以下简称《衔接事项的公告》)。其中就财税〔2020〕27号文中对于公益慈善事业支出和管理费用比例、评估等级、非营利组织免税资格等方面的规定进行了调整和放宽。
2月新规一出台就被业内视为财税〔2020〕27号文的“补丁公告”。多位受访专家表示,政策不衔接的问题本不应该发生,“补丁公告”的出台一定程度上弥合了财税〔2020〕27号文的瑕疵。
 
政策衔接出现问题
公益性捐赠税前扣除是国家用于鼓励企业和个人向公益事业捐赠的税收优惠政策。一般指个人、企业等捐赠人自愿、无偿向符合条件的公益性组织或政府等部门捐赠合法财产,用于公益目的,捐赠人即可按依法享受个人所得税或企业所得税优惠。
2008年《企业所得税法》实施,其中确立了新的公益性捐赠税前扣除制度。尽管此后三部门也针对该优惠政策发文,但在实践中,公益性组织税前扣除资格有效期短,一年审核一次、社会服务机构(民办非企业单位)长期难获得该项资格、部分地区不认可异地捐赠等现实问题频出,亟待调整。
2020年5月21日,三部门正式发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》。公告确认,慈善组织和其他社会组织均可获得公益性捐赠税前扣除资格。在北京师范大学中国公益研究院慈善研究中心主任黄浠鸣看来,这一政策的出台回应了当下实际需求,尤其是解决了先前公益性捐赠税前扣除资格名单公布滞后,公益性捐赠税前扣除资格每年确认、有效期短,少数地区不认可跨区域捐赠,社会服务机构难以取得公益性捐赠税前扣除资格等问题。
但同时它也带来了新的问题。该公告提到,社会组织要获得公益性捐赠税前扣除资格需满足的其中一个条件为,评估等级为3A以上(含3A)且该评估结果在确认公益性捐赠税前扣除资格时仍在有效期内。
而在社会组织等级评估制度中,参与评级的条件之一是取得社会团体、基金会或者民办非企业单位登记证书满两个年度。这意味着,成立未满两年的社会组织没有申请资格。
据何国科团队的调研,截至2020年5月31日,107家参与问卷调查的公益性社会组织中,55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。
此外,关于组织的慈善活动支出和管理费用的标准问题,也与前序政策民发〔2016〕189号文出现了衔接上的问题。后者根据不同的组织类型、资产规模、是否具有公开募捐资格等标准就划分了不同的慈善活动支出和管理费用的标准,同时规定了年度管理费用比例的例外情形。财税〔2020〕27号文却没有区分组织类型、资产规模,仅仅根据社会组织是否具有公开募捐资格制定了相应的“统一”标准,而且要求组织2018年度、2019年度的相关支出都得按照这一新标准来处理。
黄浠鸣指出,慈善组织、捐赠人对于政策文件的颁行无法进行事先预判,如果适用财税〔2020〕27号文中关于年度慈善活动支出和管理费用的标准,则会产生慈善组织在2018年度和2019年度的慈善活动支出和管理费用符合民发〔2016〕189号文的规定却无法满足2020年出台的新政策的情况。通过调研,有些慈善组织表示适用新规导致用事后的法律来规范事前的行为,远超慈善组织和捐赠人的政策预期;相关部门同样很难执行新规,就容易导致出现政策衔接不上的问题。
在财税〔2020〕27号文发布后的一个月,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任何国科发布了一项调研报告。报告显示,截至2020年5月31日,107家参与问卷调查的公益性社会组织中,55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。
何国科告诉《中国慈善家》,如果因新旧政策衔接,导致大量资金无法抵税优惠,则可能造成严重的社会问题。
 
刻不容缓的“补丁公告”
对于2月7日发布的《衔接事项的公告》,多位专家表示,这份公告已经到了最后时间点,刻不容缓,“再不出台就晚了”。
一位不愿意具名的专家透露,2020年因新冠肺炎疫情的特殊情况,捐赠额扣税优惠政策为全额抵消,而非日常情况下的捐赠全额的12%。而按照财税〔2020〕27号文中的要求,去年大批疫情中的捐赠无法享受税收优惠。“这是严重的政策失误。”这位专家说。
黄浠鸣告诉记者,财税〔2020〕27号文出台后,关于评估、慈善活动支出和管理费用等相关问题就已经浮现出来。地方民政在政策执行过程中也出现相似的困扰,多次向她的团队咨询,团队也曾采用口头及书面形式向有关部门提出意见和建议。
2020年12月30日起,各地陆续公布公益性捐赠税收优惠名单,与前一年数量相差甚远。临近企业所得税汇算清缴的5月31日,业内情况愈加紧迫,呼吁政策调整的声音更为激烈,行业内专家学者、公益组织纷纷加入研讨。2021年1月底,大家才把意见以正式的书面材料形式提交给三部门。
何国科坦言,如果是在2020年11月左右推出这一《衔接事项的公告》,效果会更好,各地方在公布名单时也有据可依。他预判,2021年5月汇算清缴之前,各地会陆续出台第二批公告。
前述不愿具名的专家坦言,《衔接事项的公告》本可避免。如果财税〔2020〕27号文在出台前多方调研,组织专家研讨会或是向社会公告征询意见,政策就会更符合实践需求,后来出现的问题也会大大减少。
 
治标之后还需治本
《衔接事项的公告》发出的当天,广西心香公益社工服务中心(以下简称“心香社工”的李冬靖第一时间将这一“重大利好”转发至自己的社交平台。2021年1月,“心香社工”刚刚拿到公开募捐的资格,也是广西省级首个拿到公募资质的民办非企业单位。
李冬靖称,往年要享受公益性捐赠税前扣除资格需要自己去税务机构碰运气,反复提交公益相关的材料作证,税务部门没有明确的文件参考,也很难做出评判。这样一来,能申请下来的几率几乎为零。而另一面,捐赠人对此也没有概念。
“捐赠者都是需要教育和引导的。”李冬靖认为,有了明确的公告文件,捐赠者的热情也会被带动起来。
在何国科看来,从短期看,《衔接事项的公告》对于2018年、2019年新成立的社会组织的确是个利好举措。
新规中明确,从2018年至该公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上(含3A)的社会组织可以申请公益性捐赠税前扣除资格。对于2019年成立的社会组织,以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织,确认资格时可暂不考虑其评估等级。
此前,按照民政部《社会组织评估管理办法》,对于2018年1月1日至2018年12月31日成立的社会组织,截至2020年已经满两个年度的,可以申请社会组织评估。而在实践中,各地民政部门对申请评估两个年度理解不同,导致2018年成立的社会组织在2020年度未被纳入可以申请评估的对象。
数据显示,2018年度和2019年度我国新成立的社会组织共约10.5万家,其中最具公益性的组织——基金会约有1300家。据测算,约有1000家基金会或因无法纳入等级评估而无法获得税前扣除资格。
何国科指出,对于2018年度登记的社会组织,2020年度尚未申请评估的问题,各地民政部门可以给予2018年度登记社会组织一个政策空间,即允许2018年度登记的社会组织补充申请2020年度社会组织评估。“只要补充申请评估了,即使尚未出具结论的,就可以认为满足‘暂不考虑其评估等级’的规定。为了保证捐赠人的权益,我们建议各地民政部门给予2018年度成立的社会组织这个政策空间。”
他提醒2018年成立的社会组织,要高度重视各地民政部门是否有关于补充2020年度评估的通知,想要被确认获得公益性捐赠税前扣除资格的,需要主动去申请评估。
此前,关于公益组织获得税前扣除资格必须评上3A的问题,在业内争议较大。主流观点认为,公益性捐赠税前扣除资格是国家给予捐赠方的优惠,而非给社会组织的优惠政策,两者之间无必然联系。
中国人口基金会副秘书长宋宏云对《中国慈善家》表示,《衔接事项的公告》是现行制度框架下的适度调整,从根本上并没有彻底解决慈善捐赠税前扣除问题,在等级评估等方面仍需进一步调整和改革。
在何国科看来,评估的目的是以评促建,以评估的方式来促进基金会建设,实现基金会的的高质量发展,但评估跟公益性捐赠税前扣除资格挂钩,从法理层面来看,还需要再考量。
黄浠鸣也提到,等级评估规定是关系到公益性捐赠税前扣除资格的长期性关键问题。她指出,社会组织等级评估是优秀社会组织的选拔机制、评判标准,将这样的标准作为税收优惠资格的前提,合理性值得商榷。

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实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》

实务观点 | 解读《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》

为鼓励社会公益性捐赠,做好《财政部、税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)与相关文件的衔接工作,并考虑新冠肺炎疫情影响,现就有关事项公告如下:
解读:衔接政策是为了鼓励社会公益性捐赠,并考虑新冠肺炎疫情影响,降低2020、2021两个年度的公益性捐赠税前扣除资格门槛。
一、确认2020年度——2022年度公益性捐赠税前扣除资格时,部分条件可按照以下规定执行:
解读:衔接政策适用于确认2020-2022年度的公益性捐赠税前扣除资格。
(一)在民政部门依法登记的慈善组织和其他社会组织(以下统称社会组织)2018年和2019年的公益慈善事业支出和管理费用比例,可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发<关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定>的通知》(民发〔2016〕189号)有关规定执行。
解读:社会组织2018年、2019年的公益慈善事业支出和管理费用,按照189号文执行(点击查看189号文)。也就是说,对于不具有公开募捐资格的慈善组织,按照规模大小,年度管理费可以控制在12%-20%,年度慈善活动支出不低于上年度净资产的6%-8%。
(二)社会组织2018年至本公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上(含3A)。对于2019年成立的社会组织,以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织,确认资格时可暂不考虑其评估等级。
解读:按照《社会组织评估管理办法》,对于2018年1月1日至2018年12月31日成立的社会组织,2020年已经满两个年度,可以申请社会组织评估,并要获得3A的评估等级。但是实践中,各地民政部门对申请评估两个年度理解不同,导致2018年的成立的,2020年度未被纳入可以申请评估的对象。本条就从侧面来解决这个问题。
第一,对于2019年成立的社会组织,这个很好理解。比较难理解的是“以及”后面的内容。“以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织”。这个意思是说在2019年、2020年已经申请了评估,但评估等级在本公告发布之时尚未出来的,那么确认2020-2022年资格时可以暂不考虑评估等级。
说的更直白一点:2020年度-2022年度,社会组织要被确认具有公益性捐赠税前扣除资格,要么有3A以上的评估等级,要么已在申请评估的路上,不能未参加评估。
第二,对于2018年度登记的社会组织,2020年度尚未申请评估的问题,各地民政部门可以给予2018年度登记社会组织一个政策空间,即允许2018年度登记的社会组织补充申请2020年度社会组织评估。只要补充申请评估了,即使尚未出具结论的,就可以认为满足“暂不考虑其评估等级”的规定。为了保证捐赠人的权益,我们建议各地民政部门给予2018年度成立的社会组织这个政策空间。
所以,2018年成立的社会组织,要高度重视各地民政部门是否有关于补充2020年度评估的通知,想要被确认获得公益性捐赠税前扣除资格的,就需要主动去申请评估。
(三)确认公益性捐赠税前扣除资格时,可暂不考虑社会组织的非营利组织免税资格。
解读:尚未获得非营利组织免税资格,或者非营利组织免税资格到期尚未申请的,确认2020年度-2022年度公益性捐赠税前扣除资格的时候,暂不考虑非营利组织免税资格。
(四)按照本条取得公益性捐赠税前扣除资格的,在资格有效期内,应取得3A以上(含3A)评估等级,且取得非营利组织免税资格。
解读:衔接政策给出了一个过渡期,即在2020年度-2022年度期间,在资格有效期内,要取得3A评估等级和非营利组织免税资格。
简而言之,过渡期内,社会组织评估等级低于3A,会失去这个资格;2021年还未申请非营利组织免税资格或者不能取得非营利组织免税资格的,也会失去这个资格。
二、确认2021年度——2023年度公益性捐赠税前扣除资格时,社会组织2019年和2020年的公益慈善事业支出和管理费用比例,可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发<关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定>的通知》(民发〔2016〕189号)有关规定执行。
解读:按照《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)的规定,确认2021年-2023年度公益性捐赠税前扣除资格的,审查社会组织2019年、2020年的公益慈善事业支出和管理费用的财务数据。但是,由于《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》发布在2020年5月,很多既成财务数据不可改变,那么在确认资格的时候,按照189号文执行。
三、本公告自2020年1月1日起执行。

特此公告。

财政部 税务总局 民政部

2021年2月4日

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实务观点 | 2019年度中国社会组织行政处罚概览及实务建议

中国社会组织行政处罚概览(2019年度)

        根据各民政部门官网、社会组织信息网站,对于民政部、北京市民政局、广东省民政厅、深圳市民政局等多家民政机关在2019年行政处罚数据作出调查。在所调查的数据中,共有不同机关对社会组织的行政处罚229起,其中民政部行政处罚8起,北京市民政局处罚107起,上海市民政局11起,天津市民政局5起,广东省民政厅58起,浙江省民政厅4起,广州市社会组织管理局27起,杭州市民政局5起,深圳市民政局4起。

       共计包括对社会团体的处罚 117起,民办非企业单位83起,基金会29起,其中有慈善组织(受到慈善法相关法律法规处罚的)18起。

慈善组织(社团、基金会)行政处罚情况

        在18起依据慈善组织相关法律的行政处罚中,北京市民政局处罚17起,其中包括“警告”处罚16起,“没收违法所得”1起,以及深圳市民政局“警告”处罚1起。

        中关村教育基金会、北京博祥公益基金会等10家慈善组织在2017年“未按照规定完成公益支出额度”, 甚至其中包括北京新发展慈善基金会、北京中瑞诚公益基金会等7家慈善组织2017年度开展慈善活动的年度支出比例为0,可以说是没有开展任何慈善活动。因此,慈善组织的慈善活动的年度支出是否达标是其业务和行政执法的重点。

        另外包括深圳市乐行善扶贫助学促进会、北京康源公益基金会等5家慈善组织未按照规定报送2018年年度报告;北京市环亚青年交流发展基金会未向社会公开基金会章程等慈善信息,并且该慈善组织以投资名义向北京德凯伟业教育咨询有限公司提供335万元借款,违反了《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条第(四)项的规定;对于以上慈善组织及其违法行为,各相应机关都根据《慈善法》第九十九条第一款的规定作出了警告的处罚。另外,北京医学奖励基金会直接为企业宣传产品,未按照慈善宗旨开展活动的行为,违反了《慈善法》第九十八条第(一)项的规定,根据《慈善法》第一百条,没收其违法所得。

       

        在所调查的数据中,共有对基金会的处罚29起,适用上述慈善组织相关条款处罚17家,另外12起适用《基金会管理条例》和《基金会年度检查办法》进行处罚。

        在12起行政处罚中,民政部处罚1起:欧美同学基金会未按规定向民政部报送经业务主管单位同意的2016年年度工作报告,接受2016年年度检查,责令其停止活动一个月。
        北京市民政局处罚8起:其中1起撤销登记处罚,北京市华夏医疗保健基金会不按照规定参加2014-2017年度社会组织年度检查;另外7起警告处罚,包括北京火伴公益基金会、中关村华戎军民融合装备新技术发展基金会两家未完成2017年公益支出额度,北京市刘光鼎地球物理科学基金会、北京市环亚青年交流发展基金会等4家组织未进行住所变更登记,北京健和公益基金会在基金会网站发布与实际捐赠情况不符的捐赠信息,在编制2016年度、2017年度财务会计报告时弄虚作假,未按会计制度的要求将捐赠的医疗设备计入当年的财务报表,违反了《慈善法》第七十一条,《基金会管理条例》第三十二条和《基金会信息公布办法》第三条第一款的规定,其违法行为也违反《基金会管理条例》第四十二条第一款第(二)、(六)项,故适用《基金会管理条例》进行处罚。
        各其他省市还包括了上海市民政局处罚1起(责令停止活动3个月),和深圳市民政局处罚2起(警告并限期一个月内改正相关违法违规行为)。

社会团体行政处罚情况

        各级机关,不论是民政部、直辖市市局、省厅、省会市局、地方市局,对社会组织所做出的行政处罚都包含了“社会团体”类型。

        在所收集的的117家社会团体中,包括“警告”处分51起,“撤销登记”53起,“责令限期停止活动”13起(包括停止活动1个月1起、3个月7起、6个月5起),另有包含在上述117起处罚中的“没收违法所得”2起和“撤换主要负责人”1起。

        调查显示,社会团体行政处罚中适用依据最多的是《社会组织登记管理条例》第三十条第一款第(三)项,即社团中“拒不接受或不按照规定监督检查的”的情况最多。其中,中国农民企业家联谊会、北京市天安门地区工商企业协会等未按照规定参加2018年年检;浙江省农资应用与推广协会、浙江省生产力学会等连续两年等未按照规定参加  ,广州民族影视促进会、广州市青年创业者协会等连续三年未提交年度报告,广东省供应链管理协会、广东省工业合作协会等多家社会团体2013-2016年连续四年未参加年检。
        由此可见,很多社会团体遭受行政处罚的主要问题就在于不参加或不按照规定进行年检,一方面反映了社会团体对于监督检查办法的漠视;另一方面反映出诸多社会团体持久性、积极性不高,甚至个别社团长达三年、四年未参加年检,也就是说长达三、四年社团不再有工作人员、未举办活动、成为“僵尸”社团,已经名存实亡。
        在所统计的数据中,社会团体行政处罚不仅数量最多,其不同种类的违法行为以及所适用的处罚条款也是最多的。除了94起不按照规定参加年检的处罚外,另外还包括深圳市天天环保志愿者协会等多家社团,因不按照规定办理变更登记给予了警告处罚;中国机电产品流通协会、中国商业经济学会违规设立分支机构分别被处以责令停止活动一个月、三个月的处罚等。

民办非企业单位(社会服务机构)行政处罚情况

        2019年,包括民政部等各机关共对民办非企业单位共作出行政处罚83起,其中包括民政部处罚1起、北京市民政局处罚23起、上海市民政局7起、天津市民政局3起、广东省民政厅39起、广州市社会组织管理局39起、杭州市民政局2起。其中,18起处以“警告处罚”,其余65起均作出“撤销登记”处罚。

        根据数据,在对民办非企业单位作出的83起行政处罚中,适用《民办非企业单位暂行条例》第二十五条第一款第(三)项“拒不接受或不按规定接受监督检查”就有76起,占比高达91.57%。在这76起处罚中,北京市天山草社会工作服务中心、北京行知社工服务发展中心等多家组织,未在5月31日前将2018年度工作报告送至相应单位,给予了警告处罚;

        杭州童星荟文化艺术交流中心、曙光防盲和低视力康复研究院等连续两年,广东贝斯特培训中心、广东省美协美容美发职业培训学校等机构连续三年,广州市行业协会商会发展指导中心、广州市航天科技技工学校等连续四年未提交年度报告参加年检。不按照规定参加年检的,根据《民办非企业单位年度检查办法》,处以撤销登记的处罚。在76起因年检问题作出的处罚中,撤销登记65起,占比约85%。由此可见,与社会团体相同,民办非企业单位的年检也是巨大问题。另外“撤销登记”处罚数量和占比之高,可见这些民办非企业单位已经只存在“名称”。

        除了“年检”问题,另外还有北京正阳美术馆、北京均衡病例组合技术研究中心等4家组织变更住所而未登记,中关村亚太生命科技研究院违规设立分支机构,中关村双创互联网科技人才发展研究院挪用民办非企业单位资产、超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动,北京强国知识产权研究院开展“2019年度企业卓越经理人评选”业务等行为,分别被处以了警告处罚。

常见行政违法行为

        综上所述,社会组织常见的行政违法行为包括:

1、是否按时按规定参加年度检查;

2、是否违规设立分支机构、代表机构;

3、是否及时对住所等事项办理变更登记;

4、是否超出章程规定的宗旨和业务进行活动。

5、慈善组织是否完成年度公益、慈善支出额度;

6、慈善组织是否完全履行信息公开义务;

7、慈善组织是否违背其公益慈善宗旨进行活动等。

建议

        针对各类社会组织所受到的行政处罚,给出以下几点建议:

1、社会组织应该按其宗旨和章程进行活动; 

2、社会组织应当熟悉相关法律法规,按时按规定参加年度检查、办理变更登记,规范管理分支机构、代表机构、规范评比达标表彰活动等;

3、慈善组织应该按规定完成其慈善活动支出,控制管理费用,履行信息公开义务

注:以上数据均来自民政部及各省民政部门官网
本文由西南大学高铭轩同学整理
指导律师:何国科

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政策建议 | 请稳妥处理2020年度的公益性捐赠税前扣除资格

政策建议 | 请稳妥处理2020年度的公益性捐赠税前扣除资格

导言 | 关于稳妥处理2020年度公益性捐赠税前扣除确定有关事项的建议

2020年5月21日,财政部、税务总局、民政部三部门联合发布了《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(以下简称“公告”),对于公益性社会组织获得公益性捐赠税前扣除资格作出了新的规定,并于2020年1月1日开始执行,《公告》适用于2020年度及以后年度的公益性捐赠税前扣除资格确认。

公益性捐赠税前扣除新政策的出台,解决了捐赠人和公益性社会组织在实践当中的重大难点问题,促进了中国公益事业发展,同时也进一步规范公益性社会组织运作,保证捐赠财产及时足额用于公益事业。

公告发布以后,引起公益慈善行业的高度关注,社会组织积极组织学习贯彻,但由于新政策跟以往政策规定具有较大的改变,一些社会组织以及地方民政部门在理解和适用公告时,遇到一些问题和困惑,尤其是2020年度的公益性捐赠税前扣除资格的取得问题。比如公告要求公益性社会组织要确认2020年度公益性捐赠税前扣除资格的,应当在2020年3月31日提交专项信息审计报告,然而公告发布之日2020年5月21日,已经超过了公告规定时限的要求,社会组织无法提交专项审计报告。比如2018年注册的社会组织,由于未到达申请评估的年份,无法申请评估获得3A等级,那么确认2020年度公益性捐赠税前扣除资格同样存在政策障碍。

01 原因

为了真实反映行业的情况,2020年5月26日,中致社会发展促进中心、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心联合中国基金会发展论坛发起了关于2020年度的公益性捐赠税前扣除资格情况调研。截止2020年5月31日,共有107家公益性社会组织填写了调查问卷,其中55家表示根据公告要求,客观上无法获得公益性捐赠税前扣除资格,占比51.4%。客观上无法获得2020年度公益性捐赠税前扣除资格的原因有以下三个方面:

第一,2018年成立未到申请社会组织评估年限,无法取得社会组织评估等级3A及以上的。

公告的第四条第八项要求取得税前扣除资格的社会组织拥有有效的3A及以上社会组织评估等级。根据2010年民政部发布的《社会组织评估管理办法》,社会组织在成立满两个年度后才能申请参加社会组织评估。因此2018年成立的公益性社会组织,2020年不能申请社会组织评估,无法获得3A及以上评级。同时公告只允许新成立的或新认定的慈善组织在没有社会组织评估等级的情况下取得税前扣除资格。那么一些2018年成立的慈善组织,成立已满一年但不满两年,或是已满两年但还没来得及申请获得社会组织评估,既没有3A评级,也不属于新成立的慈善组织,即使运作规范,根据公告仍无法获得税前扣除资格。

第二,2020年3月31日无法提交专项信息审计报告的。

公告第四条第二项要求取得税前扣除资格的社会组织在每年3月31日前按规定向登记机关报送专项信息报告,鉴于公告发布时已是2020年5月21日,社会组织无法在3月31日前报送报告,而公告未明确给出2020年度的具体执行方法,给公益性社会组织造成了一定的困惑。

第三,不具有公开募捐资格社会组织,2018、2019年度管理费用和年度公益支出不符合要求的。

公告第四条第三、四项要求不具有公开募捐资格的社会组织前两年度用于公益慈善事业的支出不低于上年末净资产的8%、前两年每年支出的管理费用占当年总支出的比例均不得高于12%。根据2016年民政部、税务总局、财政部印发的《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》(民发〔2016〕189号)根据不同的净资产规模对非公募慈善组织的年度支出规定了6%-8%的要求、对非公募慈善组织的管理费用规定了12%-20%的要求。一些非公募的慈善组织,在2018年度,2019年度的公益支出和管理费用已按照2016年政策执行,即使2020年度,增加公益支出或减少管理费用,均无法同时满足公益支出8%,管理费用12%的要求,这个需要非公募慈善组织一定的时间去调整。

通过社会组织反馈的情况来看,各省民政、税务,财政部门严格执行2020年度政策的,会导致大量规范运作,且曾取得过公益性捐赠税前扣除资格的社会组织,将无法被确认具有公益性税前扣除资格,大量的捐赠人将无法获得捐赠税前扣除优惠,这将对社会组织造成重大的影响,甚至可能面临难以为继的情况。其中应当考虑到,造成社会组织无法获得公益性捐赠税前扣除资格的原因,并非是社会组织运作不规范,违法违规导致的,而是因为新旧政策衔接的客观原因导致的。

02 妥善处理建议

公益性捐赠税前扣除资格,对慈善组织的发展具有重大的价值和意义,如果慈善组织没有公益性捐赠税前扣除资格,那么捐赠人会慎重考虑是否向该慈善组织进行捐赠,直接影响到慈善组织收入问题。中国慈善事业的发展,不是靠几百,几千家大慈善组织就能完成的,她需要各种类型,各种规模,各个领域的慈善组织,去关注大量需要服务的弱势群体,去推动教育,体育,科学、文化、卫生等领域的发展,构建起健康的慈善生态。

今年是极其特殊的一年,疫情期间,慈善组织为国内好国际的疫情防控也做出了突出的贡献,同时受疫情影响,慈善组织也面临着巨大生存的压力,政府部门也应当给与宽松的政策支持,以保障慈善组织发展。我们建议财政部,民政部、税务总局针对2020年度的公益性捐赠税前扣除资格确认出台相应的过渡政策,具体建议内容如下:

第一,针对2018年成立的慈善组织,无法申请社会组织评估的问题。

我们建议,将2018年成立的慈善组织,皆按照公告第四条中“新成立或新认定的慈善组织”获得税前扣除资格的条件予以要求,即只需符合第四条第一项、第六项、第七项条件就可获得税前扣除资格。

第二,针对2020年度专项信息报告报送时间已过的问题。

我们建议,如果慈善组织在年度报告中,已经报送的经过审计年度财务报告,那么,以该审计报告作为2020年度公益性捐赠税前扣除资格确认所需的专项信息报告。如果社会组织,在年检过程中没有提交财务审计报告的,可以延长2020年度专项审计报告提交的时间(比如要求社会组织于2020年10月31日前)或者将已完成的2019年度的工作报告和审计报告作为2020年度公益性捐赠税前扣除资格确认所需的专项信息报告。

第三,针对不具有公开募捐资格慈善组织,慈善活动支出和管理费用占比不达标的问题。

我们建议,确认2020年度确认公益捐赠税前扣除资格时,允许符合民发[2016]189号文规定的慈善活动支出和管理费用规定的慈善组织,依然可以确认取得公益性捐赠税前扣除资格,并要求慈善组织应当提高年度慈善活动支出和降低年度管理费用,并在下一年的资格确认时达到公告要求的比例。

如果财政部,民政部,税务总局难以出台过渡性政策的,建议财政部或联合民政部、税务总局,对外发布《关于公益捐赠税前扣除有关事项的公告》政策解读或答记者问的方式,对于不能取得2020年度资格确认的上述问题予以回应,指导各省民政,财政,税务部门在确认2020年度公益性捐赠税前扣除资格时,掌握执行尺度。

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实务观点 | 十四五规划下,慈善事业的高质量发展

实务观点 | 十四五规划下,慈善事业的高质量发展

编者按:本文是2020年12月12日,何国科在2020年河北公益节的主旨发言内容。

今年是第四次来河北了。在过去一年当中,我的核心工作是研究慈善领域的法律政策,也在全国各地,包括广东、江浙、北京,接触大量的慈善组织,看他们的发展情况。我也看到了我们河北的发展,看到了河北慈善事业在不同领域、不同角度的进步。但是,河北的公益慈善还有很大的发展空间,还有很长的路可以去走。今天,我就结合自己的工作与实务,围绕下一步慈善事业工作如何开展,讲一点我切身的体会,提一些具体的建议和意见。

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中,第42段“提高人民收入水平”里,明确提到“发挥第三次分配作用,发展慈善事业,改善收入和财富分配格局。”

这句话很短,但是却对慈善事业有了一个新的定位。中央对慈善事业发展的定位非常重要,一定要认真体会,因为它是对未来五年中国慈善如何发展的一个指导。十三五期间也明确提到了鼓励、发展慈善事业,那时候对公益慈善的定位是社会保障。到了十四五规划的建议中,慈善事业的定位已经到了“第三次分配”的位置上。这是一个定位上非常大的改变。十四五规划的建议把慈善事业定位在“第三次分配”,这背后的含义是什么呢?

根据我们国家现在的发展阶段,我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。那么,发展的不平衡怎么解决?我认为公益慈善,就是去解决发展不平衡、不平均的问题的。公益慈善,就是要在国家的发展、社会治理当中,发挥第三次分配的作用,去解决社会的主要矛盾。所以,国家对社会组织、慈善组织的发展的定位,是非常高的。

随着我们国家进入中上等收入国家行列,从经济发展阶段这个角度来看,必然会进入公益慈善大力发展的时代。改革开放前40年,我们可能解决的是收入问题;富起来以后,我们有更多的企业家,更多的社会公众,他们不仅关注赚钱,而且会考虑自己的人生价值,会考虑如何贡献于社会,服务于社会。而公益慈善就是很重要的一个途径。这些年,我们越来越感受到,一些家族办公室有越来越多的公益慈善方面的需求。所以,未来会有大量的来自企业、个人的社会资金,汇聚到公益慈善领域中,这是一个大的趋势。

目前互联网公益有了长足的进步,大约有1000多万网民在网上参与慈善,而有捐赠能力的人应该不低于1亿人,也就是说,在国内还可以动员起9000万人,这就是未来发展的机遇。对于公益行业、公益人来说,我们要看到,要把握住这个发展机遇。任何领域、任何地方的慈善事业发展,都一定要认识到国家层面,认识到经济和社会形势上宏观的变化,这是我想谈的第一点。

我想谈的第二点,就是在这样一个新的发展格局下,对于我们慈善组织的要求是什么。一个月前,我和一名上市公司的企业家聊天,她说,前半辈子都在做商业,后半辈子想做公益了。她还跟我说:“现在,我对中国的公益不是特别有信心,我该怎么做公益呢?”也就是说,慈善组织未来的发展中,一定要能承接,要能回应这个新的发展格局。

这就要说到总书记提到的“高质量发展”。总书记说,十四五’时期经济社会发展要以推动高质量发展为主题,这是根据我国发展阶段、发展环境、发展条件变化作出的科学判断。在经济社会领域来说,高质量发展是一个重要的主题,对于公益慈善领域而言也是如此。

各个公益机构,各位一线的公益人,有没有信心说:我们所做的公益慈善,已经达到了国家所要求的高质量水平呢?我们有社会组织89万家,基金会8335家,慈善组织7000多家。在将近90万家社会组织中,有多少是能够称为“高质量”的呢?

总书记还提到“当今世界正经历百年未有之大变局,国际环境日趋复杂,不稳定性不确定性明显增加。”在新的国际形势下,社会组织、慈善组织能不能在全球治理当中发挥作用,中国能不能涌现像盖茨基金会这样在全球有影响力的公益机构,这也是我们国家下一步发展战略中的重要部分。

 

所以,在十四五阶段,社会组织应该如何实现高质量发展呢?这就要回到当下,我们社会组织,中国的慈善事业,还面临哪些问题。

01 慈善领域的法律政策存在许多障碍需要消除

2016年9月1日,慈善法正式生效实施,但是国务院配套的条例,政府的相关政策,还需要进一步推动去出台。因为具体的条例、政策不出台,很多事情很难开展,很难处理。这是一个现实问题,是民政事业发展、社会组织发展当中一个很大的制度障碍。所以,未来要推动高质量发展,必须要在法律的修订、配套的政策出台上,做出一些突破。

02 慈善组织公开透明还达不到人民群众的需求

虽然民政部也出台了《慈善组织信息公开的办法》,但是目前有多少慈善组织能够完全按照条例规定,在“慈善中国”官网上做好信息公开呢?这一点也是值得探讨的。对于慈善事业来说,公信力十分重要。但我国的慈善组织建立公信力,还有很长的路要走,这也是实现高质量发展绕不开的问题。以公开透明,回应社会需求,以公开透明倒逼机构的专业化建设。

03 慈善组织的专业性不强,规范治理能力不够

在公益圈里,经常能听到这样的抱怨,就是我们国家做资助类的基金会太少了。基金会都自己干活,不资助其他的慈善组织去干活。虽然这确实是现状,但同时我们也要做一个反思,我们是否有足够能力去承接基金会的项目。上星期,我跟一个基金会的负责人聊天,我说,你们应该多支持草根类的社会组织。他说:“何律师,我们也特别想支持,也支持过几个。但现实情况是草根类的社会组织连项目书都写不好,基本的财务都做不好,基本的项目要求都完成不了,怎么让我放心地把钱交给他们呢?他们会把事情做好吗?”

国家谈转移政府职能,是要把政府的一部分职能转移给社会组织。但是,现在有多少社会组织是能承接好政府的职能呢?所以,草根类公益机构一直抱怨没有更多的政策支持,资金支持,但是要反过来思考,自己的机构能不能达到专业性的要求,能不能承接住这些钱,这些责任。

很多草根机构说,没有政府支持,没资金支持,机构又怎么能提升专业性呢,这就好像陷入了一个恶性循环。我想说的是任何领域的创业都是一穷二白之下建立起来的,商业创业的艰难不比公益更难?核心是看,公益组织的创始人,你公益慈善当成一份工作,还是当成了自己的事业,以公益为志业的人,用心,用力,会在一穷二白之下构建起自己的大厦,正所谓,君子忧道不忧贫。

04 社会对公益慈善的认识还有很多误区

疫情期间,寿光的蔬菜捐赠给了武汉,然后网友就批评,武汉怎么可以把蔬菜给卖了。这个案例我印象很深,其实按照慈善法规定,对于那些不易储存、难以运输的物品,可以采取变卖的方式来实现公益价值的。类似的误解其实还有很多,很多民众对公益慈善的理解还停留在初级的时代,一些民众甚至会认为,做公益的人,为什么还能拿工资呢?这种理念、观念,也是需要我们破除。我们应该要建立一个正确的慈善的氛围和价值观,这是全社会要去正视,要去努力的。

05 慈善人才培养跟不上

任何事业的发展,都需要专业人才。但是,慈善事业的人才目前是跟不上需求的。很长一段时间,政府在制定人才计划的时候,没有把慈善人才作为一个非常重要的组成部分去培养。当然,政府也开始意识到这个问题了。慈善事业是一个专业的事情,需要专业的人才,而慈善人才需要一个体面的薪水来把公益做好。现在去做公益事业,简单粗暴的给钱反而不是一个好的办法。现在的公益出现了很多新的形式,包括心理援助、法律援助等,不是简单的给钱,而是真正地授人以渔,这都是需要专业人才去做的,专业人才的缺乏也制约了这些事业的高质量发展。

 

面对这些问题,未来怎么办呢?我也结合我的实务工作,对河北慈善事业在十四五规划下的发展,提点自己的想法。

第一点,深入基层,让更多需要帮助的群众真切地感受到慈善。这些年,公益圈到处搞概念。高大上的概念太多了,真正回归到民众和基层的东西太少了。我们一直说,政府对我们社会组织关注不够;对此我们还是要反思,在解决农民工、老年人、儿童等弱势群体的问题时,我们社会组织提供的支持够了吗?我们慈善组织能不能在这些问题上给政府分忧呢?慈善组织必须要思考,如何更加深入基层,真正解决群众的问题,让群众真切感受到我们的服务。这就是总书记提到的“以人民为中心”的慈善事业发展理念。

2020年12月8日,民政部印发了《培育发展社区社会组织专项行动方案(2021-2023年)》,从中我们可以明显地看到,未来的慈善事业发展一定会更多地落实到基层,落实到社区,落实到村委,落实到一个个需要帮助的妇女、儿童、残疾人等。我们需要的是让人民群众真正感受到慈善,而不需要太多概念性的东西。下沉到基层去吧,这一点是下一步慈善事业发展必须更加明确,更加重视的。

第二个,不要问为什么资助类基金会少,而要问自己是否足够专业。比如,自己的项目书、项目设计、项目执行、财务、法务等工作,能不能做好,做专业。这些方面的专业性必须要提升,只有完成了这一步,我们的慈善事业才能真正走向一个质的变化。在十四五阶段,我也希望我们有更多的着眼于公益人本身的项目,希望有更多对于项目如何开展的培训,甚至是走出本市、本省,展开不同地方、不同省份之间的交流、学习、分享、体会。

第三个,慈善事业发展跟经济基础是有关系的,河北的慈善组织如何设计一些慈善项目,从而能够引进省外的慈善资金?这需要我们河北政府、河北当地的慈善组织一起合力,来引进省外的慈善资金。在商业领域,我们说要营造良好的营商环境。在慈善领域,也要营造一个良善的慈善环境,让全国甚至是国际的,优秀的公益项目,优质的公益资金,能够进入河北,服务于河北的公益事业。

四个,建立河北的品牌性的慈善组织,以形成引领、示范性的效应。河北已经涌现了一批的品牌性慈善组织,要在河北树立典型,树立标杆,树立品牌性的社会组织,也要进一步支持它做大做强,逐渐带动形成一批品牌性的慈善组织,培养一批领军公益人。有了品牌效应、正面引导以后,才可以为更高质量的发展奠定基础。

第五个,要融入全国慈善事业,培育慈善人才。对于河北的慈善组织而言,要融入全国的慈善事业,多外出交流,多学习省外的先进经验,交融互通,通过这些方式来培养我们的慈善人才。

 

慈善组织一定要做到“顶天立地”。慈善组织作为第三部门,作为一个平台和中间桥梁,我们一方面要“顶天”,另一方面要“立地”。“顶天”的意思是跟党委政府,跟政策,跟党建等要接轨。我们要理解中央的政策,要了解政府对我们慈善事业管理的很多制度。如果我们不了解的话,很难去发展慈善事业。“立地”的意思是要扎根到基层,对第一线的社会需求要了如指掌。一个“顶天立地”的慈善组织,才能真正在整个国家治理,社会治理中承担重要责任,发挥重要作用。“顶天立地”是一个非常好的词,不仅有对中央政策的了解,也有对基层的了解,这是我们慈善组织区别于商业组织最不一样的地方。

以上就是我今天想和大家分享的,十四五规划下,慈善事业如何高质量发展。我衷心希望,未来五年,河北的慈善事业有更大的发展,慈善组织有更长足的进步。大家一起学习,一起努力,将河北的慈善事业做得更大,更强,更高质量。谢谢大家。 

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前沿探索 | 取消慈善组织认定的法律路径​

前沿探索 | 取消慈善组织认定的法律路径

前言

《慈善法》颁布后,一些地方掀起了认定慈善组织的“运动”,一些社会组织或主动或被动地被要求申请认定为慈善组织。慈善组织虽然具有了定向募捐权利,也可以依法申请公开募捐资格,但是依据《慈善法》的相关规定,慈善组织在慈善活动支出和管理费用比例、信息公开等方面承担了较为严格的法定要求和义务。一些民办非企业单位、社会团体形式的社会组织申请慈善组织认定之后,发现自己实际上没有兴趣开展募捐活动,反而需要承担繁重的慈善组织法定义务,产生了申请取消慈善组织认定的念头。

依据《慈善组织认定办法》,与取消慈善组织认定相关的规定仅有第十一条:基金会、社会团体、社会服务机构在申请时弄虚作假的,由民政部门撤销慈善组织的认定,将该组织及直接责任人纳入信用记录,并向社会公布。显然,没有慈善组织希望以该等方式被撤销慈善组织认定。那么有没有法律上的路径可以让慈善组织主动申请取消慈善组织认定呢?我们在法律框架内探索解决方案,作为慈善组织和民政部门的参考,供大家讨论。

 

01 慈善组织认定属于一种行政许可

依据《行政许可法》第二条,本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
依据《慈善法》第十条、以及《慈善组织认定办法》,基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织,可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织,民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。《慈善法》第二十一条规定了慈善组织准予开展慈善募捐(定向募捐),第二十二条规定慈善组织可以通过申请获得公开募捐资格,准予开展公开募捐。《慈善法释义》对于第十条关于申请认定为慈善组织的申请程序介绍中,也称“公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请”。
综上,慈善组织认定符合行政许可法中行政许可的定义,且立法者也持同样观点。因此,慈善组织认定属于一种行政许可。

 

02 行政机关可以依法变更行政许可

依据《行政许可法》第四十九条,被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。对于“变更”,可以做扩大理解,即行政许可的“撤销”或“撤回”也属于广义的行政许可“变更”范畴。也就是说,被许可人希望不再遵守相关许可的法定义务时,可以允许其向做出行政许可决定的行政机关申请,撤销或撤回相应行政许可。
《慈善组织认定办法》中,对慈善组织资质应符合的条件做出了规定,其中包括“慈善活动的年度支出和管理费用符合国务院民政部门关于慈善组织的规定”,即符合《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》。慈善组织如果希望将来不再遵守前述要求,可以认为该慈善组织将来不再符合具有慈善组织资格的前提条件。慈善组织可以依据《行政许可法》第四十九条的规定,向民政部门申请变更其慈善组织资质。民政部门可以依法为其办理变更手续,撤销或撤回其慈善组织资质。

 

03 社会组织不能恶意逃避慈善组织的法定义务

值得注意的是,社会组织不能利用变更慈善组织资格的方式逃避其具有慈善组织资格时应当履行以及持续履行的法定义务。对于发生在具有慈善组织资格期间的行为,社会组织仍然应当持续遵守《慈善法》《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》《慈善组织信息公开办法》等一系列慈善组织监管法规,违反相关监管法规的,民政部门仍然可以对社会组织实施行政处罚。
例如,某社会组织在其具有慈善组织资格时,接受了一笔公益捐赠,那么该社会组织不再具有慈善组织资格时,其仍然应该就该笔捐赠的使用情况履行信息公开义务;又例如,某社会组织2020年申请变更慈善组织资质的,其2020年度的慈善活动支出和管理费用,仍然要按照《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》的标准执行。未按前述要求履行的,民政部门可以依据《慈善法》予以行政处罚。

 

04 申请取消慈善组织认定的限制

对于基金会类型的社会组织,不能通过取消慈善组织认定,逃脱由其性质决定而应当承担的法定义务。具体理由如下:
首先,根据《基金会管理条例》原有的规定,“基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会)”,即基金会本来就具有募捐的权利,只是随着《慈善法》的颁布,基金会的募捐权利通过“慈善组织认定”和“公开募捐资格”的方式,开放给了全体社会组织申请。
其次,《社会组织登记管理条例(2018年征求意见稿)》中规定,“准予登记的基金会,由登记管理机关发给《基金会法人登记证书》,并在登记证书上依法标注慈善组织”,也就是说依法登记的基金会天然具有慈善组织性质,虽然社会组织登记管理条例尚未实施,但其立法思路值得我们关注。
最后,慈善组织信息公开、保值增值投资、关联交易等相关的规定,在慈善法出台之前,民政部就已经出台了《民政部关于规范基金会行为的若干规定(试行)》《基金会信息公布办法》等予以规范,慈善法出台后这些规定经过修订后,以《慈善组织信息公开办法》《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》等方式存在,不能允许基金会通过取消慈善组织认定的方式逃避适用。
除了主体类型限制之外,对于社会团体、民办非企业单位类型的慈善组织申请取消慈善组织资格的,民政部门也不能不加考虑地一律允许其取消慈善组织认定。审核的思路大致可以从慈善组织财产来源和社会公共财产属性的强弱的角度来判断:
(1)该慈善组织具有公开募捐资格且实际开展了公开募捐的,其财产的社会公共财产性质非常强,那么就不能允许其取消慈善组织资格认定。
(2)如果该慈善组织的收入来源中包含向特定自然人群体定向募捐的财产的,其财产的社会公共财产性质也非常高,同样不能允许其取消慈善组织资格认定。
(3)如果该慈善组织的收入来源主要是自己的经营收入以及关联方组织的捐赠的,那么该慈善组织财产的社会公共财产性质较弱,就可以允许其取消慈善组织资格认定。

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