慈善组织关联交易20问

10月 16, 2020 专业领域
关联交易


2020/10/16


致诚社会组织


1. 什么是关联交易?





简单来说,关联交易就是向自己的关联方转移财产、服务、劳务等资源的交易行为。关联交易有两个构成要素,一是“关联方”,二是“交易”,需要进一步判断这两个要素的范围。


关联交易不是被禁止的,社会组织可以开展关联交易。只不过在开展关联交易的时候,要注意遵守法律法规中的几个要求,主要是决策、定价、信息公开、财务披露等方面的要求。





2. 关联方有哪些?





“关联方”是指和慈善组织之间存在关联关系的自然人、法人或其他各类组织。《中华人民共和国慈善法》第14条列举的关联方包括“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员”,《慈善组织信息公开办法》第4条列举的关联方包括“发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》第12条,关联方指的是“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的相关各方。”同时,列举了9项民间非营利组织的关联方:1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。9.以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织(包括社会团体、基金会、社会服务机构等),与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。




3. 主要捐赠人怎么判定?





《中华人民共和国慈善法》第14条、《慈善组织信息公开办法》第4条,把“主要捐赠人”列为慈善组织的关联方。目前,法律文件没有对“主要捐赠人”做出进一步定义。


实践中,区分“主要捐赠人”和一般的捐赠人,可以从以下两个角度进行衡量:资金占整体规模的百分比,以及资金数量。例如,如果来自某一捐赠人的资金占慈善组织整体资金规模的百分比高于30%,该捐赠人应被认定为慈善组织的主要捐赠人。再比如,慈善组织章程中如果有规定“重大资金”的数额,那么捐赠资金量高于“重大资金”数额的捐赠人,应该被认定为慈善组织的主要捐赠人。


另外,不仅慈善组织有主要捐赠人,专项基金或项目也存在主要捐赠人。换言之,对于某个专项基金或项目而言,一位捐赠人的捐赠占比或捐赠资金量较大,应将其认定为这个专项基金或项目的主要捐赠人。在与该项目或专项基金有关的交易中,该捐赠人即为关联方。





4. 管理人员包括哪些人?





《中华人民共和国慈善法》第14条把“管理人员”列为关联方,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》把“关键管理人员”列为关联方,并规定“关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。……一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。”


简言之,除了机构的理事、监事、秘书处成员,管理人员还包括项目或专项基金的管理人员。在和项目或专项基金有关的交易中,后者也属于关联方。





5. 怎么判断是否和慈善组织存在“控制、共同控制或重大影响”关系?





“控制、共同控制或重大影响”关系这一表述来自公司领域的《企业会计准则》第36号。根据《企业会计准则》第36号,控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。


目前,慈善领域暂时没有对“控制、共同控制或重大影响”关系作出进一步定义。在这种情况下,尽管慈善组织和公司领域的概念不能完全匹配,但我们在理解“控制、共同控制或重大影响”关系的时候,可以参考《企业会计准则》第36号的规定。也就是说,如果有权决定慈善组织的活动或政策,或可以参与慈善组织决策并对决策发挥重大的作用,即为慈善组织的关联方。





6. 哪些交易行为属于关联交易?





关联交易涵盖的交易行为类型非常多样,涵盖了“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”《慈善组织信息公开办法》中关联交易中的交易行为可能包括以下形式:“(一)接受重要关联方捐赠;(二)对重要关联方进行资助;(三)与重要关联方共同投资;(四)委托重要关联方开展投资活动;(五)与重要关联方发生交易;(六)与重要关联方发生资金往来”此外,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释做了一个规定,同时做了一些列举:“本解释所称关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项:1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。”


简言之,与关联方之间发生任何的资金、资源、劳务、服务往来,都属于关联交易中的交易行为。





7. 开展关联交易,要遵循什么程序或要求?





(1)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易需要遵循决策回避原则,即关联方不得参与慈善组织有关该交易行为的决策。

(2)关联交易要经过民主决策程序,如果产生关联交易的话,要经过决策机构(比如会员代表大会、理事会、关联交易决策委员会等)的决策。

(3)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易不得损害慈善组织利益,因此关联交易的价格需要公允,即不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务,也不能以过低的价格去处置自己的财产。

(4)根据《慈善组织信息公开办法》第13条,关联交易要遵守信息公开的规定。

(5)根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。





8. 关联交易要进行信息公开,要公开哪些内容





根据《慈善组织信息公开办法》第13条的规定,慈善组织在关联交易行为发生后30日内,应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。




9. 在财务报表中披露关联交易,需要记录哪些事项?





根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,需要记录的是:(1)关联方关系的性质(2)交易类型(3)交易要素,包括:a.交易的金额;b.未结算项目的金额、条款和条件;c.未结算应收项目的坏账准备金额;d.定价政策。




10. 在慈善组织内部,怎么建立识别关联交易以及控制关联交易风险的机制?





(1)完整的关联交易内部风控机制包括以下几个部分:

(2)建立关联交易当中关联方的数据库,慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息并实时更新。在进行交易前,应在数据库中查询交易对象是否和自身有关联关系,哪些人员应该回避决策等。

(3)针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训:a.建立并严格实施关联交易的管理制度文件; b.定期组织人员培训以熟知关联交易的相关规定。

(4)尝试成立“关联交易决策委员会”,类似基金会从事投资活动的“投委会”,由专人对可能涉及关联交易的各宗交易进行评估和决策。

(5)成立慈善组织的信息公开团队,专门负责信息公开相关的工作,按时完成信息公开的义务,定期地查询跟核对,及时更新关联交易的开展情况。





11. 违反关联交易的规定,可能受到什么处罚?





违反关联交易规定,并且造成慈善财产损失的,《中华人民共和国慈善法》第99条规定:“由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。……经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由民政部门吊销登记证书并予以公告”此外,对于违反第99条规定的,第100条进一步规定:“有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款。”

因此,对于慈善组织而言,可能受到的处罚由轻到重有:(1)提出警告、责令改正;(2)停止活动并整改;(3)吊销登记证书。


对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能处两万元以上、二十万元以下的罚款。





12. 不注重关联交易的规定,可能出现什么风险?关联交易造成慈善组织损失,有没有救济的途径?





不注重关联交易的规定,除了会致使基金会遭受财产损失外,社会组织以及相关个人也会受到相应处罚。


目前的救济途径是:可以由基金会向参与决策的理事提出相应的赔偿请求。其他社会组织也可参照向对应决策者提出赔偿请求。(《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。)


即将生效的《民法典》第94条规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”也就是说,未来,如果基金会的理事会违法违规决策,给基金会造成损失的话,捐助人也可以向法院起诉,要求撤销他的内部决策。





13. 可以资助理事、监事所在的机构吗?可以和他们所在的机构进行合作吗?有什么需要注意的?





首先,判断理事、监事所在机构是否属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事等关键管理人员控制、共同控制或施加重大影响的企业,以及关键管理人员设立的民间非营利组织,属于关联方,相应的资助与合作等交易则属于关联交易。


其次,从事关联交易本身不被慈善法所禁止,因此可以资助,也可以和理事、监事所在机构进行合作。值得一提的是,虽然《基金会管理条例》第23条禁止基金会理事、监事及其近亲属与其所在的基金会有任何交易行为,但并未禁止理事、监事所在的机构和基金会进行交易。


最后,资助理事、监事所在机构或者进行合作如果属于关联交易,应该符合关联交易的规定,程序上注意让相关理事、监事回避决策,在“慈善中国”进行信息公开,并在财务报表中进行披露。实体上注意交易的价格应该公允,不能损害慈善组织利益。





14. 可以向捐赠方成立的其他慈善机构进行捐赠吗?





首先,判断捐赠方成立的慈善机构是否属于关联方,特别是根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》进行判断,考察捐赠方是否具有其中规定的以下身份:

值得一提的是,如果捐赠方仅仅是因为其捐赠资金量大而成为慈善组织的“主要捐赠人”,虽然该捐赠人本身是关联方,但其成立的慈善机构是否属于关联方,目前没有明确的规定。但是,由于关联方的范围是开放的,如果该主要捐赠人能通过其成立的机构,对慈善组织的决策产生重大影响,应保守认定其为关联方。

如果捐赠方成立的慈善机构属于关联方,向其捐赠则属于关联交易。可以进行捐赠,但需要符合关联交易有关的回避决策、信息公开和财务披露等相关规定。





15. 给基金会人员发工资,属于关联交易吗?有什么限制?





根据慈善法规定,基金会中的管理人员(如理事、监事、负责人等)属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,给关键管理人员发工资,属于关联交易。因此,需要特别注意关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开与财务披露义务。

给基金会中的其他工作人员发工资,不属于关联交易,但需要符合其他法律法规的规定。





16. 理事、监事所在的企业,可以有偿地给基金会提供办公场所吗?





根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事控制、共同控制或施加重大影响的企业,属于基金会的关联方。该企业向基金会有偿提供办公场所,属于租赁,是关联交易的一种类型。因此,需要符合关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开、财务披露的义务,在符合法律要求的前提下,可以进行该项交易。




17. 捐赠方的员工或子女因病致贫,基金会可以资助他们吗?





首先,判断捐赠方是否为关联方,是否是慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员,或者是与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人。其次,其中的交易行为是提供或接受捐赠,这是属于交易行为的。最后,如果捐赠方判断为是关联方的话,则应该依据关联交易的相关制度,回避决策以及公开信息,但并不是完全禁止的;如果不是的话,则可以资助,无需考虑关联交易的风险。

有一例外,如果捐赠方是基金会的理事、监事的他的子女或近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为,包括接受资助。





18. 慈善组织提供的公益服务、公益产品,关联方可以和社会大众一样免费使用吗?





可以使用,但要做到信息公开,并且关联方的使用不得对公共利益造成损害。





19. 关联方免费给慈善组织提供服务或资源的(比如理事、监事给基金会讲课),也需要符合关联交易的所有程序要求吗?





该类行为属于关联交易的交易行为,但是免费为慈善组织讲课,是慈善组织纯获利益的行为。如果类似的行为也会被认定为关联交易,会增加慈善组织决策、披露、信息公开方面的负担,这是不合适的。


目前法律法规没有特别明确这种交易行为应该符合的规定,但在实践中,慈善组织应该在内部的财务会计报表中做好登记和披露,但不需要履行回避决策、信息公开等义务。





20. 合作伙伴之间的礼品馈赠、接待等,也属于关联交易吗?要符合什么要求?





首先,应判断合作伙伴是否属于关联方。

如果属于关联方,那么礼品馈赠或提供资金进行接待,属于关联交易。因为关联交易范围很广,包括“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”因此,礼品馈赠以及接待应该有所节制,礼品等应该以具有纪念意义的而实际价格不高的物品作为礼品,否则可能会被认为是通过关联交易损害了慈善组织利益。




何国科,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心

戴允中,中国政法大学大四学生,致诚实习生

陈欣怡,北京大学大四学生,致诚实习生

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

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