月度归档: 2020年10月

不用缴纳社会保险的八类人

根据《社会保险法》的规定,单位和员工缴纳社会保险,是社会组织和劳动者的的法定义务,并不能通过私下约定免除这个义务,劳动者自愿放弃社保也不行,但是有8种人,用人单位可以不用给员工缴纳社会保险。


1、返聘退休人员


社会组织会经常返聘一些退休人员,社会组织是否需要为其缴纳社会保险呢?《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。也就是说,社会组织与退休人员签订的合同不属于劳动合同,属于劳务合同。


2、实习生


很多学校在学生即将毕业的最后半年,会让学生自行找单位实习,有些社会组织由于工作性质的原因,常会招一些尚未毕业的实习生,那么,聘用实习生,是否需要为其缴纳社会保险呢?


①《劳动法》规定:只有符合劳动关系的用人单位与一定年龄的劳动者才能签订《劳动合同》,但是,是劳动关系还是劳务关系,不是由合同名称和内容来确定的,而是由用工性质来确定。也就是说,只要劳动者年满16周岁且没到退休年龄,而且与第三方不存在“归属关系”,双方就必须签订《劳动合同》,即使没签,劳动者也受到《劳动法》保护。

②实习生虽然年满16周岁,但与第三方学校还存在“归属关系”,所以用人单位只能与其签订《劳务合同》或实习协议。

因此,社会组织聘用的实习生,属于劳务合同(或实习协议),不需要为其缴纳社会保险。

3、停薪留职人员



所谓停薪留职,是指社会组织富余的固定职工,保留其身份,离开单位。停薪留职的时间一般不超过2年。若某职工与第三方单位签订有《停薪留职协议》,那么新用人单位在招聘该人员时只能签订《劳务合同》,不需要为其缴纳社会保险。


4、协保人员


协保人员是指,与原单位、再就业服务中心签订保留社保关系的三方协议的下岗职工。新单位招聘协保人员时只能签订《劳务合同》,不需要为其缴纳社会保险。


5、非独立劳动的兼职人员


非独立劳务的兼职是指在不脱离本职工作的情况下,利用业余时间从事第二职业,为第三方提供体力或脑力劳动支出。


兼职人员本身有自己的工作,签订劳动合同和缴纳社会保险,均由工作单位办理,和兼职单位无关,因此无需缴纳社保。


6、聘用劳务派遣人员


劳务派遣单位要与用工单位签订劳务派遣协议,若协议中约定,劳务派遣人员的考勤和工资发放跟自有员工一样,支付劳务派遣员工相应费用,五险一金由劳务派遣方交,不论在个人所得税还是企业所得税中均认定为工资薪金项目。派遣人员已由劳务派遣公司缴纳社保,社会组织可以不用为这部分人员缴纳。

7、非全日制用工


非全日制用工是以小时计薪的,劳动者在同一用人单位,每日平均工作时长不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。


非全日制从业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险,由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险。


8、灵活就业人员


灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员。


主要有以下3种:①自营劳动者②家庭帮工③季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等其他灵活就业人员。


灵活就业人员可以由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险。


无论怎么样,对于员工来说,按规定缴纳社保是对自己负责。对于社会组织来说,合理缴纳社保,依法承担用人单位义务,不仅是为员工负责,更是对机构的负责。

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​慈善法执法检查报告:新冠暴露短板 修法已闻“前奏”

2020年10月15日提请十三届全国人大常委会第二十二次会议审议的慈善法执法检查报告指出,新冠肺炎疫情是慈善法实施以来接受的最集中、最全面的考验。“在这场考验中,应急机制、信息公开、志愿服务、法律宣传等方面的问题暴露了出来”。
这是慈善法自2016年9月颁布以来的首次执法检查。全国人大常委会执法检查组的报告对慈善法实施四年来取得的成果给予充分肯定。同时报告认为,中国慈善事业与社会财富量级、第三次分配的地位不相匹配,在多层次社会保障体系中的效能还需进一步激发。目前慈善组织的质量、数量、结构等与立法预期相比还存在一定差距。而慈善法在实施过程中也存在监管不足与监管过度并存等问题。
因而报告建议,以解决新趋势下的新问题为主要内容,通过尽快完善配套法规政策和适时修改慈善法。报告特别提出增加网络慈善专章,以系统规范网络慈善。
这份报告引起了慈善行业人士的广泛关注。在接受《华夏时报》记者专访时,资深公益法律人士、北京市致诚律师事务所律师、北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任何国科认为,这份《慈善法》执法检查报告明确提到了下一步诸多方面的工作思路,为未来《慈善法》法律政策的改革、发展及其方向奠定了基础,明确了方向,很有可能成为修法“前奏”。
无论是创办企业基金会,还是开展公益营销或慈善信托,何国科提示热心公益的企业或企业家更多地关注慈善法。“不夸张地说,企业做公益慈善事业,没有慈善法的助力,会走的很艰难”。

《慈善法》执法检查报告释放多个信号

《华夏时报》在慈善法实施4年之际,人大发布了这样一份执法检查报告,意义何在?

何国科:对于公益慈善领域来说,这次《慈善法》执法检查的意义肯定是重大的,我也很少看到有哪一部法律在诞生4年之后,人大就去检查其实施情况,而且是这么大规模的一次执法检查,这种情况确属罕见。就我从实务角度来看,该报告对《慈善法》实施4年以来,公益慈善领域面临的一些共同问题,行业呼声、业界呼吁等多个层面都在其中做了呈现。

通过报告全文不难看出,这次检查力度之大、范围之广都超以往任何一次。这对推动下一步我国慈善事业的发展,特别是通过疫情反映出来一些问题,如应急机制、信息公开、志愿服务和法律宣传等四个方面存在的不足予以了明晰的梳理。明确指出“政府部门与慈善力量缺乏应急协调机制”、以及“由于慈善组织信息化管理水平整体偏低,对捐赠人特别是网络捐赠的信息掌握不充分,导致信息公开的人力和时间成本过高,存在公开不及时、不完整、有纰漏”等问题,这对于未来我们应对一些重大灾害和重大公共卫生事件时,如何真正发挥第三部门和第三次分配的力量,具有重要的推动意义。

习近平总书记在十九大报告强调,中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。我认为国家之所以特别重视公益慈善事业的发展,就是要想从根本上解决我国社会发展不平衡不充分的矛盾,公益慈善力量和第三次分配的力量是非常重要的。

此次全国人大常委会提交《慈善法》实施四年的执法检查报告,其实也释放出下一步国家和政府部门有意进一步促进公益资源的发展、充分发挥第三次分配的力量,完善社区治理,完善社会公共卫生事件的应对等诸多利好的信号。相信在这方面国家已经有着更深层次的考量。


《慈善法》检查报告可能成为修法前奏


《华夏时报》:我注意到这份报告较以往同类型的报告有很大的不同。对当下公益慈善事业的焦点、热点和难点问题,甚至是一些矛盾比较突出的问题,其中都有较为详尽的阐述。业界就此似乎有一些猜测——这份报告是否有可能成为下一步慈善法修法的前奏?

何国科:我认为它是有可能成为《慈善法》修法的前奏的。因为这个报告当中明确提到了下一步诸多方面的工作思路,提到了法律法规的进一步完善。作为全国最高的权力机构,全国人大于此时推出这样一份报告,无异于为未来《慈善法》法律政策的改革、发展及其方向奠定了基础,明确了方向。

这份报告的价值在于其不仅有高度和格局,还有具体的“接地气”的建议。比如,报告中明确提到了要增加网络慈善专,提到了健全应急机制、对突发事件应对法予以修改,包括对公益支出的调整等。毋庸置疑,相较于一般的业界专家、学者提出同类问题,全国人大的建议肯定更具有实际推动修法的可能性,意义非凡。

《华夏时报》:纵观本次报告,你印象最深刻的是哪几点?为什么?

何国科:第一印象深刻的就是这次《慈善法》执法检查的范围之广,参与的人数之多,以及效率之高。《慈善法》实施检查的过程,其实也就是《慈善法》社会化普及的一个过程。在这之前很多全国人大代表对《慈善法》的内容并不十分了解,但是通过这次执法检查,有45名全国人大代表参与了全过程,对他们来说也是一个深入了解公益行业的一个过程。为什么说这一点很重要呢?我认为,公益慈善事业的发展决不是民政部门一家的责任,它是一个整体性的工程。全国人大作为最高立法机关,能够对《慈善法》4年的成绩和不足进行总结,推出如此大规模的执法检查,这个过程其实就在推动各部门、各行各业都参与其中,从整体认知上有一个提升。

第二,就是报告第三部分提到的“慈善法实施存在的问题和面临的挑战”。这里面提到的包括“新冠肺炎疫情暴露的主要问题,促进措施落实不到位不彻底,慈善组织发展不平衡不充分,监管不足与监管过度并存,互联网衍生的慈善新挑战”等5个方面的问题是非常中肯的,将公益慈善领域行业中许多大家共同关注的问题都做了阐述,诸如慈善组织的认定及其含金量不足,互联网慈善中亟待弥补个人求助立法的空白等比较尖锐的问题也都作了回应。

第三,从实务角度,我对报告中提到的这个监督过度和监督不足的问题印象也十分深刻。比如,民政的编制体系不完善、执法力量不足等曾经提过多次,但从来没有在人大层面提出,这次也明确提到了。另外一个印象深刻的就是报告中提到的关于监督过度的表述。关于“监督过度”这个表述,全国人大最终落脚点在于慈善组织的自治的问题,我认为这是个非常重要的,因为监督层面不单是执法和处罚的问题,而是说在慈善组织的自治和章程管理方面,目前的法律政策限制太多,包括章程修改,负责人任期等,慈善组织可以自由的表达的太少了。

现在慈善组织越来越多的内部矛盾和纠纷,包括如何换届、理事会如何运营等,其实这些事情都应该是慈善组织自己决定的事情,民政部门不应该去干涉和作硬性规定。比如私人成立的慈善组织,就可以允许他们不换届,理事长也不一定70岁就必须卸任,也没有必要规定负责人不能连选连任。我认为这些其实都是不合适的,但我发现这次报告中也提到,由于慈善组织章程中的一些规定与组织自治的要求不相一致,已经影响了其灵活性和可持续发展。

这其中的核心问题就是,我们要把权利还给慈善组织,不是说政府不提供指导、评估、监督,而是希望能够把更多本来就属于慈善组织应有的权利重新交还给他们,让他们自主和决定,尊重民法典的精神(法人意思自治),这一点至关重要。不要通过一个格式性章程就把一个慈善组织的所有活动都限制死了,只要慈善组织能够坚持非营利性、公益性的底线,不做违背法律和基本政策的事情,应该把属于慈善组织自治的事情还给民间。

另外还有就是关于修改评估管理办法,修改慈善组织的公开募捐管理办法,完善税收优惠政策,增设网络慈善专,这些内容都切实回应了行业内当下的一些现实需求,都给我留下了深刻的印象。

《慈善法》与企业发展密切相关

《华夏时报》:结合经济领域的发展趋势,从企业和企业家这个层面来看,他们是否也有必要关注《慈善法》?《慈善法》的掌握和运用,对于企业发展有何价值和意义?

何国科:我觉得从企业和企业家这个层面而言,非常有必要关注和了解《慈善法》。因为《慈善法》规定的并非“小慈善”,而是“大慈善”的概念,涉及到包括教育、科学、文化、卫生、体育事业等社会各个领域的发展,且都涵盖于《慈善法》调整范围。

对企业或企业家来说,你无论是创办企业基金会,还是开展公益营销或慈善信托,每一项都与《慈善法》密切相关。《慈善法》可以从宏观角度指导企业和企业家如何结合自身战略发展,设计和安排出一个更适合的慈善发展之路。

我接触过很多企业背景的基金会,他们还是特别重视《慈善法》对企业未来整体战略安排的影响,目前他们也在认真的学习这方面的知识。不夸张的说,企业做公益慈善事业,没有《慈善法》的助力,会走的很艰难。掌握了《慈善法》的核心要义,企业的发展战略才能有更好的制度安排,所参与的公益事业才能与初心更为契合,未来的路也才更有希望。

最后,关于全国人大慈善法执法检查,我也有一点小小的担忧,报告写得特别好,关键是怎么落实,希望不是雷声大雨点小,后续推动力、持续性要跟上,所以我还是希望国家对此能够有更有力的整体战略安排,且给予长期的努力推动,结果一定是值得期待的。


END


文章来源:华夏时报
华夏时报记者文梅

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国慈善法》实施情况的报告




全国人民代表大会常务委员会执法检查组

关于检查《中华人民共和国慈善法》实施情况的报告

2020年10月15日在第十三届全国人民代表大会常务委员会

第二十二次会议上


报告人:全国人大常委会副委员长 张春贤;本文转载自“中国人大网”。



全国人民代表大会常务委员会:


慈善事业是我国基本经济制度、民生保障制度和社会治理制度的重要组成部分。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视发展慈善事业,着力推动慈善法治化进程。2016年,十二届全国人大四次会议通过《慈善法》,为我国传统慈善走向现代慈善、法治慈善提供了法律依据。2017年,党的十九大强调“完善社会救助、社会福利、慈善事业、优抚安置等制度”,明确把慈善作为我国多层次社会保障体系的有机组成部分。2019年,党的十九届四中全会进一步将其纳入推进国家治理体系和治理能力现代化的整体框架,为新时代慈善事业发展提供了根本指引。


在全面建成小康社会之际,开展《慈善法》执法检查是十三届全国人大常委会贯彻落实党中央决策部署的重要举措。栗战书委员长专门作出重要批示,对执法检查提出了明确要求。现将执法检查开展情况报告如下。



01 紧扣法律规定和慈善事业特点

开展执法检查

执法检查组由全国人大常委会副委员长王晨、张春贤、白玛赤林担任组长,社会委主任委员何毅亭任副组长。7月17日,检查组召开第一次全体会议,深入学习习近平总书记关于慈善工作的重要论述,传达学习栗战书委员长批示精神,听取民政部、财政部、国家税务总局等9个部门汇报。8月至9月,检查组分3个小组,赴宁夏、浙江、辽宁、山西、陕西等5个省(区)开展检查,委托北京、黑龙江、安徽、湖南、广东、四川、云南等7个省(市)人大常委会进行自查,共邀请45名全国人大代表参加实地检查,以视频方式听取16位提出相关议案建议的全国人大代表意见。9月21日,召开第二次全体会议,总结检查工作,研究讨论报告。执法检查过程中,坚持根据法律重点和慈善特点,有针对性地开展监督。


一是坚持普遍调查和重点检查相统一针对慈善具有广泛群众性的特点,着力做到全面听取意见和重点深入检查。广覆盖:委托中国青年报社会调查中心和慈善公益报,对全媒体平台5039个用户和慈善会系统进行民意调查;开设专门微信公众号,征集社会各界意见建议6375条。抓重点:检查组对20多个慈善组织进行实地检查;召开8次视频会议,与来自13个省(区、市)的62个不同类型的慈善组织进行深度交流;先后到山东、河北等地6个基层慈善组织蹲点调研。


二是坚持监督工作和立法工作相协调针对慈善事业联接延伸经济社会多个领域的特点,统筹推进相关立法和监督。在监督方面,与常委会对国务院社会救助工作的跟踪监督以及关于社会保险制度改革和社会保险法实施情况的专题调研相互配合,在一年之内,对社会保障的三大领域实现接续监督。在立法方面,不仅注重检查《慈善法》需要完善的内容,还与修改《突发事件应对法》联动,调研慈善应急机制,把执法检查和法律完善相结合,实现立法与监督协同发力,一体推进。


三是坚持专业评估和数据分析相结合。针对《慈善法》制定以来,慈善理论和实践快速发展的现实,加强第三方评估和统计分析。在理论研究方面,检查组成员带头学习研究法律,围绕新冠肺炎疫情中暴露出的短板和不足,形成综合性理论文章;联合中国社会保障学会召开学术研讨会,形成14篇研究报告。北京师范大学对法律实施情况开展第三方评估。召开专题座谈会,听取北京大学、清华大学、中国社会科学院专家学者意见建议。在统计分析方面,对280多个设区的市进行统计,获得1500余组数据。使用现代统计分析工具,以单因素方差分析、相关性检验等统计学方法,对民意调查数据进行科学处理。


02 慈善法实施促进慈善事业稳步发展


《慈善法》共12章112条。其中,有12条属于解释性条款,内容为概念定义和情况说明;有100条包含明确的法律责任、工作要求或者指导意见。法律制定后,中央和地方共出台400余份配套法规规章和规范性文件,基本涵盖了慈善组织认定登记、公开募捐、慈善信托、活动支出、信用管理、志愿服务、信息公开和财产保值增值等主要环节。其中,国务院制定了《志愿服务条例》;民政部联合财政部、国家税务总局等有关部门出台了14项配套政策;江苏、浙江、安徽、江西、陕西、北京等先后制定了地方性慈善法规。新冠肺炎疫情防控中,国务院有关部门还出台了专门政策,促进慈善力量参与防控。


从执法检查看,中央和地方有关部门以及慈善组织,重视法律实施,主要条款和硬性规定都得到了比较好的落实,有效提高了认识,形成了氛围,规范了行为,维护了权益,推动我国慈善事业的思想理念、法治建设和实践效果达到了新高度。慈善事业作为我国社会主义基本经济制度的重要组成部分,在第三次分配中发挥着越来越重要的作用,已经成为推进中国特色社会主义伟大事业的重要力量。


(一)慈善意识更加普及


慈善是社会文明进步的重要标志。随着法律实施,全国涌现出一批慈善城市、品牌项目、优秀集体和先进个人,发挥了示范引领作用。民政部组织开展了11届“中华慈善奖”评选表彰,牵头举办了8届“中国慈善展览会”。其中,宁夏率先实现慈善城市全覆盖;山西创办全国首家以慈善文化为主题的博物院;江苏建设了南通中华慈善博物馆。调查显示,87%的受访者为公益慈善事业捐赠过现金或者实物,人人行善的社会氛围正在形成。同时,法治意识不断增强,有关部门依法监督管理和促进发展、慈善组织依法开展活动、人民群众依法参与和监督慈善的观念基本建立起来。


(二)慈善力量有序增长


截至2020年6月30日,全国共登记认定慈善组织7169个。此外,还有大量基金会、社会团体、社会服务机构从事慈善法规定的慈善活动。社区慈善与网络慈善蓬勃发展。互联网公开募捐信息平台数据显示,2019年全国共有108.76亿人次点击、关注和参与互联网慈善活动。仅腾讯“99公益日”,2020年互动人次高达18.99亿,募得善款30.44亿元。同时,慈善信托从零起步,截至6月30日,增长到420单,合同金额达32.58亿元,其中,浙江备案慈善信托50单,资金10.18亿元,单数和资金总量位居全国第一。


(三)慈善服务迅速发展


慈善服务专业化、规模化趋势明显,志愿服务增长较快。截至2020年6月30日,全国注册志愿者超过1.72亿人,发布志愿服务项目超过390万个,记录志愿服务时间超过21.9亿小时。调查显示,71.3%的受访者参加过志愿服务活动。浙江登记志愿服务组织1093家,注册志愿者1054万人,占常住人口的25.6%。山西等省份将社会救助、扶贫济困等慈善服务纳入政府购买服务指导性目录。


(四)慈善活动逐步规范


2016年以来,各级民政部门对3041家慈善组织开展了抽查、审计等日常监管工作累计15480次;对279家慈善组织进行了执法监督,立案154家,行政处罚105家,重点加强募捐监管、查处违法案件,慈善监管体系初步形成。不断提升慈善公开透明程度,建设全国慈善信息公开平台“慈善中国”。辽宁在民政官方网站开设信息发布专栏,接受社会监督。陕西推动慈善标准化建设,制定“慈善社区创建评价方法”。


(五)慈善创新日益丰富


慈善事业覆盖面大、联系广泛,有跨界融合发展的优势。近年来,在项目设计、运营模式、增值方式等方面,慈善创新不断增多。广州贯彻落实习近平总书记关于“制止餐饮浪费”的重要批示,以连锁餐饮企业为依托,打造“食物银行”,将每日结余食物以慈善的形式免费分享给有需要的居民。浙江新湖慈善基金会创建“保险+期货”精准扶贫,通过对冲风险破解了农民“增产不增收”的困境。


(六)慈善功能有效发挥


慈善在扶贫济困、扶老救孤、助残优抚、救助灾害、科教文卫、环境保护等多个领域发挥了重要作用。特别是在打赢脱贫攻坚战等重大战略任务,以及新冠肺炎疫情防控等重大突发事件中作出重要贡献。2019年,全国慈善组织用于扶贫济困的支出近500亿元。“三区三州”等深度贫困地区始终排在捐赠净流入的前列。宁夏燕宝慈善基金会以贫困县为重点,对宁夏所有考上大学的学生全覆盖资助,9年累计投入22.83亿元。截至6月底,全国各级慈善组织共接受社会各界抗疫捐款396.27亿元,抗疫急需物资10.9亿件,捐赠款物(含物资折价)接近各级财政抗疫总投入资金的四分之一。


03 慈善法实施存在的问题和面临的挑战

制定《慈善法》的目的是发展慈善事业,弘扬慈善文化,规范慈善活动,保护慈善组织、捐赠人、志愿者、受益人等慈善活动参与者的合法权益,促进社会进步,共享发展成果。通过执法检查我们体会到,我国现代慈善事业在党和国家的高度重视下,取得了前所未有的快速发展,但由于发展晚、底子薄、规模小和各方面原因,目前,还存在一些突出问题,与社会财富量级、第三次分配的地位不相匹配,在多层次社会保障体系中的效能还需进一步激发。具体表现在5个方面。


(一)新冠肺炎疫情暴露的主要问题


《慈善法》规定的6类慈善活动,包括救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害。新冠肺炎疫情是新中国成立以来我国遭遇的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件,也是《慈善法》实施以来接受的最集中、最全面的考验。


1.应急机制。政府部门与慈善力量缺乏应急协调机制。《国家自然灾害救助应急预案》明确提出,充分发挥公益性社会团体的作用,培育、发展非政府组织和志愿者队伍等,但规定较为原则,可操作性不强。《国家突发公共卫生事件应急预案》等没有相关规定。在新冠疫情防控应急状态下,慈善组织缺乏信息共享和管理平台、物资储备和资源调度机制,导致运行效率低,信息披露不及时、捐赠款物处置迟缓、志愿服务统筹不够等情况。


2.信息公开。《慈善法》第8章共8条,详细规范信息公开,提出“真实、完整、及时”的标准。由于慈善组织信息化管理水平整体偏低,对捐赠人特别是网络捐赠的信息掌握不充分,导致信息公开的人力和时间成本过高,存在公开不及时、不完整、有纰漏等问题。在“慈善中国”平台上,很多慈善组织并未按要求公布机构章程、成员、年报、等级评估等信息。《慈善法》第42条规定,慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈捐赠财产管理使用情况。调查显示,68.7%的受访者认为不理想。另外,国家层面缺乏集中统一的慈善信息统计和发布体系,制度和标准尚不健全,导致现有数据不能真实反映慈善情况。


3.志愿服务。《慈善法》第68条规定,慈善组织应当为志愿者参与慈善服务提供必要条件,保障志愿者的合法权益。志愿者是推动社会治理创新和促进社会文明和谐的重要生力军。但目前没有将志愿服务纳入重大公共事件应急机制。疫情初期,对志愿服务缺乏统筹协调,志愿服务组织和个人大多是自发地、分散地、随机性地参与抗疫工作,既无必要的物资保障和安全防护,也无规范系统的指导和统筹协调,志愿服务的应有作用没有最大化。另外,常态下的志愿服务,也缺少国家层面的表彰奖励,制度性激励不足,缺乏稳定可持续的资金来源。


4.法律宣传。调查显示,83%的受访者表示对慈善法不太了解或者完全不了解。由于法律宣传不到位,新冠肺炎疫情中,部分群众对慈善事业的合法操作有误解。《慈善法》明确规定,捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的,可以依法拍卖或者变卖。疫情中,一些捐赠的物品在变卖时遭到网民的不理解甚至强烈抨击。同时,部分行政部门和慈善组织,对法律制度的理解和掌握也有偏差,知慈善而不知慈善法,依法行善、依法治善的问题亟待解决。


(二)促进措施落实不到位不彻底


《慈善法》第9章共15条,规定了信息提供、活动指导、税费优惠、建设用地、金融政策、购买服务、人才培养、文化宣传等10多类促进措施。部分法律制度在细化为具体政策、转化为慈善促进措施的过程中,还需要进一步加强。


1.精神鼓励。虽然社会整体慈善意识提高,但是对部分慈善家、慈善项目,社会上普遍存在期望值高、宽容度低,往往不分是非,群起而攻之,让一些慈善人士献了爱心又伤心落泪。慈善组织普遍反映,对慈善行为的表彰力度不够,大多数慈善组织、捐赠人、志愿者等只能通过感谢信等方式予以答谢,《慈善法》规定的国家层面的表彰制度尚未完全落实,其他层级的表彰激励也不够完善,不利于扩大影响、营造行善光荣的良好社会氛围。


2.政策支持。一方面,民政、财政、税务等部门已经出台一系列激励优惠政策,明确了延长公益性捐赠税前扣除资格有效期限,改进了慈善组织获得资格的条件和程序,实行了个人所得税对个人捐赠的鼓励,放宽了公益性捐赠税前扣除资格的条件等。但是部分政策刚刚出台,有些慈善组织和基层主管部门宣传学习不到位,掌握还不够精准。另一方面,慈善法规定的金融、土地、慈善信托等方面的优惠政策尚未进一步明确。慈善信托受托人出具捐赠票据困难,相关税收优惠制度难以落实。政府通过购买服务支持慈善组织的机制还有待进一步完善。慈善组织获得政府购买服务的机会较少,且没有享受特殊税收优惠。


3.队伍建设。《慈善法》第88条规定,国家鼓励高等学校培养慈善专业人才。当前,慈善人才培养和使用机制亟需进一步健全。高等院校主要通过社会工作专业开设慈善相关课程,但相关专业学生较少从事慈善工作。2012年,有的大学创办国内首个公益慈善管理专业,自2020年起不再招生,慈善专业学历教育举步维艰。当前,慈善组织工作人员社会认同度低,职业评价体系不健全,限薪政策阻碍了慈善行业吸引和留住高级管理人才。检查过程中,100余家慈善组织有三分之一员工流动性较强,连续任职超过3年的员工数量比例低于50%。


(三)慈善组织发展不平衡不充分


慈善组织既是慈善活动的主要载体,也是慈善法规制的主要对象。《慈善法》第2章共13条,对慈善组织的宗旨、章程、设立条件、内部治理等进行规范。目前,慈善组织的质量、数量、结构等与立法预期相比还存在一定差距。


1.慈善组织公信力有待提升。慈善公信力直接影响市场主体和人民群众的参与积极性。2011年6月涉及慈善的个别事件曝光后,7月全国社会捐款环比下降50%,凸显了信任受损的伤害。《慈善法》制定后,失信失序事件有所减少,但社会各界对慈善的信心仍处于低位。调查显示,当前慈善行业公信力一般。2018年和2019年,我国经济高质量发展、GDP保持稳健增长,但慈善捐赠总量停滞不前,慈善组织公信力偏弱是其中重要因素之一。


2.慈善组织培育有待加强。目前,我国社会组织超过87万个,慈善组织占比不足百分之一,部分县级民政部门尚未受理过慈善组织登记认定。2017年至2019年,新登记设立的慈善组织数量呈现逐年下降趋势。一方面,慈善组织所享受的政策“含金量”不高,慈善组织获得政策优惠力度与一般社会组织没有明显差别。因此,没有出现“雨后春笋”的局面。另一方面,《慈善法》实施后新设立的社会组织,如果创立之初没有登记为慈善组织,之后也无法认定为慈善组织。这对培育慈善组织形成了一定阻碍。


3.慈善组织结构有待优化。不同规模、不同类型的慈善组织还没有完全形成梯次分工、协调合作的格局。枢纽型慈善组织:中枢作用发挥不够,统筹协调能力不足。一般慈善组织:存在专业趋同化、项目同质化,主要集中在扶贫、助学等领域,特殊群体救助、环境保护、公共卫生等社会普遍关注领域有待加强。基层慈善组织:由于大部分没有公益性捐赠税前扣除资格、公开募捐资格,缺乏稳定的资金来源,基本靠发起人支撑,生存困难。


(四)监管不足与监管过度并存


《慈善法》第10章共6条对主管部门、行业组织、社会公众在监督、检查、指导慈善活动方面的权利和责任作出规范。


1.监管力量不足。2019年,民政部设立慈善事业促进和社会工作司,各级民政部门也参照设立了专门负责慈善工作的内部机构,但是普遍缺人少编。《慈善法》第94条规定,县级以上人民政府民政部门对慈善组织、有关单位和个人进行检查或者调查时,检查人员或者调查人员不得少于2人,并应当出示合法证件和检查、调查通知书。实际运行中,省级慈善监管和执法工作机构平均不到4人,有些地市级、县级甚至没有专人负责,无法达到法律要求。


2.监督力度不够。《慈善法》第33条规定,禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动,骗取财产。当前,部分慈善组织存在操作不规范的问题,个别存在侵占慈善财产等现象。法律实施四年多来,全国31个省(区、市)很少依据《慈善法》实施行政处罚,大部分设区的市四年来一直是“零处罚”。检查发现,部分基层主管部门行政监督不到位。


3.监管制约过度。《慈善法》第12条规定,慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动。在监管工作中,对大型慈善组织监管偏严,对小型慈善组织监管较为宽松;存在着要求偏多,指导服务不够的现象。慈善组织的章程、负责人任期年龄以70岁为上限等方面规定,与慈善组织自治要求不相一致,影响了社会力量参与的灵活性和积极性。


4.行业自律薄弱。《慈善法》第96条规定,慈善行业组织应当建立健全行业规范,加强行业自律。目前,慈善行业组织自律亟待加强,行业组织自律措施有限,行业标准制定工作落后于实践需要,存在调整范围窄、内容规定粗、制约机制少等问题。行业评估范围和规模依然较小,尚未有效发挥以评促建、以评促改、以评促规范的效能。


(五)互联网衍生的慈善新挑战


《慈善法》第23、27、41、88、101条,对以网络为平台和媒介进行的募捐、捐赠和宣传进行了规范,主要是将网络与广播、电视、报刊、电信并列作为一种信息传输渠道,没有将其作为一种支付场所和生活场景,对新问题的规范不足。


1.网络募捐。2016年以来民政部先后两批遴选指定共20家互联网募捐信息平台为慈善组织提供募捐信息发布服务。网络筹款已成为公开募捐的主要途径。有慈善组织反映,互联网公开募捐信息平台对慈善项目的执行成本、管理费用等要求比法律法规更加严格,限制了募捐渠道;个别互联网平台收取委托费用且比例过高,影响了实际筹款效果。


2.个人求助。《慈善法》第110条规定,城乡社区组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互助互济活动。随着互联网普及,互助行为从村街社区的地理范围、亲朋同事的人际范围,延伸到每一个网络用户。截至2020年3月,我国网民数量超过9亿。与慈善组织的公开募捐相比,个人求助依靠社交媒体快速传播,更容易触及群众,有额小量大的特点。目前,个人求助不属于慈善募捐、不在《慈善法》规制范围,相关的管理规定不够完善,存在管理漏洞,个别案例造成不良社会影响。《江苏省慈善条例》已经对个人求助进行探索性规范,《慈善法》也有必要填补空白。


另外,除了慈善组织、行政部门、网络平台等方面的问题,也存在部分受益人信息失真、为争取救济虚报伪造信息,少数捐赠人恶意捐赠等问题。


04 以法治方式促进慈善事业发展的建议

习近平总书记强调,“必须坚持依法治国和以德治国相结合,推进国家治理体系和治理能力现代化”。慈善是法治和德治的综合体。要总结法律实施以来,特别是新冠肺炎疫情防控中的经验做法,反思短板不足,有针对性加以改进,确保实现慈善立法目的,发挥慈善事业功能,为全面建成小康社会、顺利开启全面建设社会主义现代化国家新征程作出更大贡献。


(一)以丰富拓展慈善服务实践为主要方式,推动法律普及宣传


习近平总书记强调,要“在慈善中积累道德”。慈善活动是最好的普法载体。通过把“是否参加过志愿服务活动”作为评价参考,把“是否了解慈善法内容”“当前慈善发展环境评价”作为被解释变量,进行相关分析和方差分析。民意调查结果显示,受访者参与志愿服务活动越积极,对慈善法越了解,对当前的慈善发展环境评价越高。事实证明,参与慈善服务是普及《慈善法》的有效方式。


结合即将制定的八五普法规划(2021—2025),充分利用“中华慈善日”等契机,突出执法部门和主流媒体责任担当,发挥慈善组织和新媒体优势,开展丰富的法律宣传、文化建设和慈善实践活动。加大对志愿服务的制度性激励,加大政府对志愿服务的统筹协调、组织指导、政策保障,充分发挥志愿服务在社会治理和社会进步中的巨大正能量。鼓励青少年开展志愿服务实践,在青年一代培养树立法治慈善、道德实践的观念。


(二)以发挥慈善事业的最大功效为主要目标,推动法律制度落到实处


培育慈善组织。打造一批具有良好社会声望、较强专业能力、完善治理结构、合理梯次分工的现代慈善组织。发展枢纽型慈善组织,发挥基金会、慈善总会、红十字会骨干作用和辐射带动作用。引导社区慈善与基层政权建设、基层群众自治有机结合,实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。积极培育慈善行业组织,加强行业统筹、行业联动、行业自律机制。


加强精准慈善。树立精准慈善意识,多做雪中送炭的事,使项目聚焦到困难群众最关心、最需要的地方。拓展慈善领域,重点发展特殊群体救助、公共卫生、环境保护等符合发展大局和发展趋势的项目。改进慈善项目绩效评价制度,鼓励慈善项目差异化。逐步建立全国统一的慈善大数据平台,促进慈善捐赠和救助数据共享,为“精准慈善”提供数据支持。


健全综合监管体系。加强民政部门慈善工作力量,强化部门合作、部门协调,提升信息化、数字化监管水平,发挥云计算、区块链、大数据等技术优势,探索建立多功能、分级赋权的慈善信息化管理系统。借鉴浙江“最多跑一次”和网上办事经验,推进慈善组织信息一码披露、慈善项目一码展示、慈善需求一码发布。完善全社会共同参与的社会监督机制和信用制度,将捐赠行为纳入法人单位、社会公民征信体系。建立健全慈善行政指导机制、分类管理制度,区别不同类型、不同规模的慈善组织,制定不同的监管政策。严格落实对欺诈、骗捐、侵占慈善财产等行为的处罚,保护捐赠人的合法权益。


完善促进支持举措。落实税收优惠、购买服务、用地、金融等支持政策。积极将公益慈善等领域的公共服务事项纳入政府购买服务指导性目录,支持符合条件的慈善组织向社会提供服务。探索大专院校与行业组织、慈善组织合作培养专业人才的发展模式。完善慈善从业人员的职业评价体系,拓宽职业晋升渠道和发展空间。建立符合法定要求、市场规律且具备激励作用的阶梯式薪酬待遇标准,解决慈善从业人员薪酬水平总体偏低的问题,提升慈善行业对专业人才的吸引力,打造一支高素质、复合型的慈善人才队伍。


(三)以解决新趋势下的新问题为主要内容,推动法律法规修改完善


尽快完善配套法规政策。以《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》为基础,制定统一的《社会组织管理条例》,为慈善组织登记认定和内部治理提供具体依据。修改《社会组织评估管理办法》,推动慈善组织评估与政策优惠挂钩。修改《慈善组织公开募捐管理办法》,增加网络募捐相关内容。在《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》基础上,进一步完善税收优惠政策,保障慈善组织、捐赠人应享尽享,解决慈善信托等专项领域税收优惠难题。


适时修改慈善法。明确慈善工作部门协调机制。增加网络慈善专章,系统规范网络慈善的定义边界、募捐办法、法律责任,明确个人求助的条件和义务,加强平台责任、审查甄别、信息公开、风险提示和责任追溯。结合突发事件应对法修改,健全慈善应急机制,明确将社会力量纳入各类应急预案,明确参与突发事件应对的法律地位、法律责任、法律保障。完善慈善组织登记和认定制度,建立动态认定和退出机制。明确公开募捐资格的取消、退出情形和程序。合理调整慈善组织支出标准和管理费用等。注重与公益事业捐赠法、红十字会法,以及相关行政法规的协调,通过完善法律法规,为新时代慈善事业健康有序发展提供有力的法律保障。


END

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

中华人民共和国未成年人保护法,2021年6月1日实施


中华人民共和国未成年人保护法

1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议第一次修订 根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国未成年人保护法〉的决定》修正,2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议第二次修订

第一章 总  则

第一条 为了保护未成年人身心健康,保障未成年人合法权益,促进未成年人德智体美劳全面发展,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人,培养担当民族复兴大任的时代新人,根据宪法,制定本法。
第二条 本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。
第三条 国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。
未成年人依法平等地享有各项权利,不因本人及其父母或者其他监护人的民族、种族、性别、户籍、职业、宗教信仰、教育程度、家庭状况、身心健康状况等受到歧视。
第四条 保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项,应当符合下列要求:
(一)给予未成年人特殊、优先保护;
(二)尊重未成年人人格尊严;
(三)保护未成年人隐私权和个人信息;
(四)适应未成年人身心健康发展的规律和特点;
(五)听取未成年人的意见;
(六)保护与教育相结合。
第五条 国家、社会、学校和家庭应当对未成年人进行理想教育、道德教育、科学教育、文化教育、法治教育、国家安全教育、健康教育、劳动教育,加强爱国主义、集体主义和中国特色社会主义的教育,培养爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,抵制资本主义、封建主义和其他腐朽思想的侵蚀,引导未成年人树立和践行社会主义核心价值观。
第六条 保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。
国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人维护自身合法权益,增强自我保护的意识和能力。
第七条 未成年人的父母或者其他监护人依法对未成年人承担监护职责。
国家采取措施指导、支持、帮助和监督未成年人的父母或者其他监护人履行监护职责。
第八条 县级以上人民政府应当将未成年人保护工作纳入国民经济和社会发展规划,相关经费纳入本级政府预算。
第九条 县级以上人民政府应当建立未成年人保护工作协调机制,统筹、协调、督促和指导有关部门在各自职责范围内做好未成年人保护工作。协调机制具体工作由县级以上人民政府民政部门承担,省级人民政府也可以根据本地实际情况确定由其他有关部门承担。
第十条 共产主义青年团、妇女联合会、工会、残疾人联合会、关心下一代工作委员会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队以及其他人民团体、有关社会组织,应当协助各级人民政府及其有关部门、人民检察院、人民法院做好未成年人保护工作,维护未成年人合法权益。
第十一条 任何组织或者个人发现不利于未成年人身心健康或者侵犯未成年人合法权益的情形,都有权劝阻、制止或者向公安、民政、教育等有关部门提出检举、控告。
国家机关、居民委员会、村民委员会、密切接触未成年人的单位及其工作人员,在工作中发现未成年人身心健康受到侵害、疑似受到侵害或者面临其他危险情形的,应当立即向公安、民政、教育等有关部门报告。
有关部门接到涉及未成年人的检举、控告或者报告,应当依法及时受理、处置,并以适当方式将处理结果告知相关单位和人员。
第十二条 国家鼓励和支持未成年人保护方面的科学研究,建设相关学科、设置相关专业,加强人才培养。
第十三条 国家建立健全未成年人统计调查制度,开展未成年人健康、受教育等状况的统计、调查和分析,发布未成年人保护的有关信息。
第十四条 国家对保护未成年人有显著成绩的组织和个人给予表彰和奖励。

第二章 家庭保护

第十五条 未成年人的父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识,接受家庭教育指导,创造良好、和睦、文明的家庭环境。
共同生活的其他成年家庭成员应当协助未成年人的父母或者其他监护人抚养、教育和保护未成年人。
第十六条 未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责:
(一)为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障;
(二)关注未成年人的生理、心理状况和情感需求;
(三)教育和引导未成年人遵纪守法、勤俭节约,养成良好的思想品德和行为习惯;
(四)对未成年人进行安全教育,提高未成年人的自我保护意识和能力;
(五)尊重未成年人受教育的权利,保障适龄未成年人依法接受并完成义务教育;
(六)保障未成年人休息、娱乐和体育锻炼的时间,引导未成年人进行有益身心健康的活动;
(七)妥善管理和保护未成年人的财产;
(八)依法代理未成年人实施民事法律行为;
(九)预防和制止未成年人的不良行为和违法犯罪行为,并进行合理管教;
(十)其他应当履行的监护职责。
第十七条 未成年人的父母或者其他监护人不得实施下列行为:
(一)虐待、遗弃、非法送养未成年人或者对未成年人实施家庭暴力;
(二)放任、教唆或者利用未成年人实施违法犯罪行为;
(三)放任、唆使未成年人参与邪教、迷信活动或者接受恐怖主义、分裂主义、极端主义等侵害;
(四)放任、唆使未成年人吸烟(含电子烟,下同)、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人;
(五)放任或者迫使应当接受义务教育的未成年人失学、辍学;
(六)放任未成年人沉迷网络,接触危害或者可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、音像制品、电子出版物和网络信息等;
(七)放任未成年人进入营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所;
(八)允许或者迫使未成年人从事国家规定以外的劳动;
(九)允许、迫使未成年人结婚或者为未成年人订立婚约;
(十)违法处分、侵吞未成年人的财产或者利用未成年人牟取不正当利益;
(十一)其他侵犯未成年人身心健康、财产权益或者不依法履行未成年人保护义务的行为。
第十八条 未成年人的父母或者其他监护人应当为未成年人提供安全的家庭生活环境,及时排除引发触电、烫伤、跌落等伤害的安全隐患;采取配备儿童安全座椅、教育未成年人遵守交通规则等措施,防止未成年人受到交通事故的伤害;提高户外安全保护意识,避免未成年人发生溺水、动物伤害等事故。
第十九条 未成年人的父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况,在作出与未成年人权益有关的决定前,听取未成年人的意见,充分考虑其真实意愿。
第二十条 未成年人的父母或者其他监护人发现未成年人身心健康受到侵害、疑似受到侵害或者其他合法权益受到侵犯的,应当及时了解情况并采取保护措施;情况严重的,应当立即向公安、民政、教育等部门报告。
第二十一条 未成年人的父母或者其他监护人不得使未满八周岁或者由于身体、心理原因需要特别照顾的未成年人处于无人看护状态,或者将其交由无民事行为能力、限制民事行为能力、患有严重传染性疾病或者其他不适宜的人员临时照护。
未成年人的父母或者其他监护人不得使未满十六周岁的未成年人脱离监护单独生活。
第二十二条 未成年人的父母或者其他监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责的,应当委托具有照护能力的完全民事行为能力人代为照护;无正当理由的,不得委托他人代为照护。
未成年人的父母或者其他监护人在确定被委托人时,应当综合考虑其道德品质、家庭状况、身心健康状况、与未成年人生活情感上的联系等情况,并听取有表达意愿能力未成年人的意见。
具有下列情形之一的,不得作为被委托人:
(一)曾实施性侵害、虐待、遗弃、拐卖、暴力伤害等违法犯罪行为;
(二)有吸毒、酗酒、赌博等恶习;
(三)曾拒不履行或者长期怠于履行监护、照护职责;
(四)其他不适宜担任被委托人的情形。
第二十三条 未成年人的父母或者其他监护人应当及时将委托照护情况书面告知未成年人所在学校、幼儿园和实际居住地的居民委员会、村民委员会,加强和未成年人所在学校、幼儿园的沟通;与未成年人、被委托人至少每周联系和交流一次,了解未成年人的生活、学习、心理等情况,并给予未成年人亲情关爱。
未成年人的父母或者其他监护人接到被委托人、居民委员会、村民委员会、学校、幼儿园等关于未成年人心理、行为异常的通知后,应当及时采取干预措施。
第二十四条 未成年人的父母离婚时,应当妥善处理未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜,听取有表达意愿能力未成年人的意见。不得以抢夺、藏匿未成年子女等方式争夺抚养权。
未成年人的父母离婚后,不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决或者调解确定的时间和方式,在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女,直接抚养的一方应当配合,但被人民法院依法中止探望权的除外。

第三章 学校保护

第二十五条 学校应当全面贯彻国家教育方针,坚持立德树人,实施素质教育,提高教育质量,注重培养未成年学生认知能力、合作能力、创新能力和实践能力,促进未成年学生全面发展。
学校应当建立未成年学生保护工作制度,健全学生行为规范,培养未成年学生遵纪守法的良好行为习惯。
第二十六条 幼儿园应当做好保育、教育工作,遵循幼儿身心发展规律,实施启蒙教育,促进幼儿在体质、智力、品德等方面和谐发展。
第二十七条 学校、幼儿园的教职员工应当尊重未成年人人格尊严,不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。
第二十八条 学校应当保障未成年学生受教育的权利,不得违反国家规定开除、变相开除未成年学生。
学校应当对尚未完成义务教育的辍学未成年学生进行登记并劝返复学;劝返无效的,应当及时向教育行政部门书面报告。
第二十九条 学校应当关心、爱护未成年学生,不得因家庭、身体、心理、学习能力等情况歧视学生。对家庭困难、身心有障碍的学生,应当提供关爱;对行为异常、学习有困难的学生,应当耐心帮助。
学校应当配合政府有关部门建立留守未成年学生、困境未成年学生的信息档案,开展关爱帮扶工作。
第三十条 学校应当根据未成年学生身心发展特点,进行社会生活指导、心理健康辅导、青春期教育和生命教育。
第三十一条 学校应当组织未成年学生参加与其年龄相适应的日常生活劳动、生产劳动和服务性劳动,帮助未成年学生掌握必要的劳动知识和技能,养成良好的劳动习惯。
第三十二条 学校、幼儿园应当开展勤俭节约、反对浪费、珍惜粮食、文明饮食等宣传教育活动,帮助未成年人树立浪费可耻、节约为荣的意识,养成文明健康、绿色环保的生活习惯。
第三十三条 学校应当与未成年学生的父母或者其他监护人互相配合,合理安排未成年学生的学习时间,保障其休息、娱乐和体育锻炼的时间。
学校不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期,组织义务教育阶段的未成年学生集体补课,加重其学习负担。
幼儿园、校外培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课程教育。
第三十四条 学校、幼儿园应当提供必要的卫生保健条件,协助卫生健康部门做好在校、在园未成年人的卫生保健工作。
第三十五条 学校、幼儿园应当建立安全管理制度,对未成年人进行安全教育,完善安保设施、配备安保人员,保障未成年人在校、在园期间的人身和财产安全。
学校、幼儿园不得在危及未成年人人身安全、身心健康的校舍和其他设施、场所中进行教育教学活动。
学校、幼儿园安排未成年人参加文化娱乐、社会实践等集体活动,应当保护未成年人的身心健康,防止发生人身伤害事故。
第三十六条 使用校车的学校、幼儿园应当建立健全校车安全管理制度,配备安全管理人员,定期对校车进行安全检查,对校车驾驶人进行安全教育,并向未成年人讲解校车安全乘坐知识,培养未成年人校车安全事故应急处理技能。
第三十七条 学校、幼儿园应当根据需要,制定应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件和意外伤害的预案,配备相应设施并定期进行必要的演练。
未成年人在校内、园内或者本校、本园组织的校外、园外活动中发生人身伤害事故的,学校、幼儿园应当立即救护,妥善处理,及时通知未成年人的父母或者其他监护人,并向有关部门报告。
第三十八条 学校、幼儿园不得安排未成年人参加商业性活动,不得向未成年人及其父母或者其他监护人推销或者要求其购买指定的商品和服务。
学校、幼儿园不得与校外培训机构合作为未成年人提供有偿课程辅导。
第三十九条 学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。
学校对学生欺凌行为应当立即制止,通知实施欺凌和被欺凌未成年学生的父母或者其他监护人参与欺凌行为的认定和处理;对相关未成年学生及时给予心理辅导、教育和引导;对相关未成年学生的父母或者其他监护人给予必要的家庭教育指导。
对实施欺凌的未成年学生,学校应当根据欺凌行为的性质和程度,依法加强管教。对严重的欺凌行为,学校不得隐瞒,应当及时向公安机关、教育行政部门报告,并配合相关部门依法处理。
第四十条 学校、幼儿园应当建立预防性侵害、性骚扰未成年人工作制度。对性侵害、性骚扰未成年人等违法犯罪行为,学校、幼儿园不得隐瞒,应当及时向公安机关、教育行政部门报告,并配合相关部门依法处理。
学校、幼儿园应当对未成年人开展适合其年龄的性教育,提高未成年人防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力。对遭受性侵害、性骚扰的未成年人,学校、幼儿园应当及时采取相关的保护措施。
第四十一条 婴幼儿照护服务机构、早期教育服务机构、校外培训机构、校外托管机构等应当参照本章有关规定,根据不同年龄阶段未成年人的成长特点和规律,做好未成年人保护工作。

第四章 社会保护

第四十二条 全社会应当树立关心、爱护未成年人的良好风尚。
国家鼓励、支持和引导人民团体、企业事业单位、社会组织以及其他组织和个人,开展有利于未成年人健康成长的社会活动和服务。
第四十三条 居民委员会、村民委员会应当设置专人专岗负责未成年人保护工作,协助政府有关部门宣传未成年人保护方面的法律法规,指导、帮助和监督未成年人的父母或者其他监护人依法履行监护职责,建立留守未成年人、困境未成年人的信息档案并给予关爱帮扶。
居民委员会、村民委员会应当协助政府有关部门监督未成年人委托照护情况,发现被委托人缺乏照护能力、怠于履行照护职责等情况,应当及时向政府有关部门报告,并告知未成年人的父母或者其他监护人,帮助、督促被委托人履行照护职责。
第四十四条 爱国主义教育基地、图书馆、青少年宫、儿童活动中心、儿童之家应当对未成年人免费开放;博物馆、纪念馆、科技馆、展览馆、美术馆、文化馆、社区公益性互联网上网服务场所以及影剧院、体育场馆、动物园、植物园、公园等场所,应当按照有关规定对未成年人免费或者优惠开放。
国家鼓励爱国主义教育基地、博物馆、科技馆、美术馆等公共场馆开设未成年人专场,为未成年人提供有针对性的服务。
国家鼓励国家机关、企业事业单位、部队等开发自身教育资源,设立未成年人开放日,为未成年人主题教育、社会实践、职业体验等提供支持。
国家鼓励科研机构和科技类社会组织对未成年人开展科学普及活动。
第四十五条 城市公共交通以及公路、铁路、水路、航空客运等应当按照有关规定对未成年人实施免费或者优惠票价。
第四十六条 国家鼓励大型公共场所、公共交通工具、旅游景区景点等设置母婴室、婴儿护理台以及方便幼儿使用的坐便器、洗手台等卫生设施,为未成年人提供便利。
第四十七条 任何组织或者个人不得违反有关规定,限制未成年人应当享有的照顾或者优惠。
第四十八条 国家鼓励创作、出版、制作和传播有利于未成年人健康成长的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等。
第四十九条 新闻媒体应当加强未成年人保护方面的宣传,对侵犯未成年人合法权益的行为进行舆论监督。新闻媒体采访报道涉及未成年人事件应当客观、审慎和适度,不得侵犯未成年人的名誉、隐私和其他合法权益。
第五十条 禁止制作、复制、出版、发布、传播含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等。
第五十一条 任何组织或者个人出版、发布、传播的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物或者网络信息,包含可能影响未成年人身心健康内容的,应当以显著方式作出提示。
第五十二条 禁止制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息。
第五十三条 任何组织或者个人不得刊登、播放、张贴或者散发含有危害未成年人身心健康内容的广告;不得在学校、幼儿园播放、张贴或者散发商业广告;不得利用校服、教材等发布或者变相发布商业广告。
第五十四条 禁止拐卖、绑架、虐待、非法收养未成年人,禁止对未成年人实施性侵害、性骚扰。
禁止胁迫、引诱、教唆未成年人参加黑社会性质组织或者从事违法犯罪活动。
禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨。
第五十五条 生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等,应当符合国家或者行业标准,不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述产品的生产者应当在显著位置标明注意事项,未标明注意事项的不得销售。
第五十六条 未成年人集中活动的公共场所应当符合国家或者行业安全标准,并采取相应安全保护措施。对可能存在安全风险的设施,应当定期进行维护,在显著位置设置安全警示标志并标明适龄范围和注意事项;必要时应当安排专门人员看管。
大型的商场、超市、医院、图书馆、博物馆、科技馆、游乐场、车站、码头、机场、旅游景区景点等场所运营单位应当设置搜寻走失未成年人的安全警报系统。场所运营单位接到求助后,应当立即启动安全警报系统,组织人员进行搜寻并向公安机关报告。
公共场所发生突发事件时,应当优先救护未成年人。
第五十七条 旅馆、宾馆、酒店等住宿经营者接待未成年人入住,或者接待未成年人和成年人共同入住时,应当询问父母或者其他监护人的联系方式、入住人员的身份关系等有关情况;发现有违法犯罪嫌疑的,应当立即向公安机关报告,并及时联系未成年人的父母或者其他监护人。
第五十八条 学校、幼儿园周边不得设置营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所。营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动场所的经营者,不得允许未成年人进入;游艺娱乐场所设置的电子游戏设备,除国家法定节假日外,不得向未成年人提供。经营者应当在显著位置设置未成年人禁入、限入标志;对难以判明是否是未成年人的,应当要求其出示身份证件。
第五十九条 学校、幼儿园周边不得设置烟、酒、彩票销售网点。禁止向未成年人销售烟、酒、彩票或者兑付彩票奖金。烟、酒和彩票经营者应当在显著位置设置不向未成年人销售烟、酒或者彩票的标志;对难以判明是否是未成年人的,应当要求其出示身份证件。
任何人不得在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒。
第六十条 禁止向未成年人提供、销售管制刀具或者其他可能致人严重伤害的器具等物品。经营者难以判明购买者是否是未成年人的,应当要求其出示身份证件。
第六十一条 任何组织或者个人不得招用未满十六周岁未成年人,国家另有规定的除外。
营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满十六周岁的未成年人。
招用已满十六周岁未成年人的单位和个人应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定,不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。
任何组织或者个人不得组织未成年人进行危害其身心健康的表演等活动。经未成年人的父母或者其他监护人同意,未成年人参与演出、节目制作等活动,活动组织方应当根据国家有关规定,保障未成年人合法权益。
第六十二条 密切接触未成年人的单位招聘工作人员时,应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录;发现其具有前述行为记录的,不得录用。
密切接触未成年人的单位应当每年定期对工作人员是否具有上述违法犯罪记录进行查询。通过查询或者其他方式发现其工作人员具有上述行为的,应当及时解聘。
第六十三条 任何组织或者个人不得隐匿、毁弃、非法删除未成年人的信件、日记、电子邮件或者其他网络通讯内容。
除下列情形外,任何组织或者个人不得开拆、查阅未成年人的信件、日记、电子邮件或者其他网络通讯内容:
(一)无民事行为能力未成年人的父母或者其他监护人代未成年人开拆、查阅;
(二)因国家安全或者追查刑事犯罪依法进行检查;
(三)紧急情况下为了保护未成年人本人的人身安全。

第五章 网络保护

第六十四条 国家、社会、学校和家庭应当加强未成年人网络素养宣传教育,培养和提高未成年人的网络素养,增强未成年人科学、文明、安全、合理使用网络的意识和能力,保障未成年人在网络空间的合法权益。
第六十五条 国家鼓励和支持有利于未成年人健康成长的网络内容的创作与传播,鼓励和支持专门以未成年人为服务对象、适合未成年人身心健康特点的网络技术、产品、服务的研发、生产和使用。
第六十六条 网信部门及其他有关部门应当加强对未成年人网络保护工作的监督检查,依法惩处利用网络从事危害未成年人身心健康的活动,为未成年人提供安全、健康的网络环境。
第六十七条 网信部门会同公安、文化和旅游、新闻出版、电影、广播电视等部门根据保护不同年龄阶段未成年人的需要,确定可能影响未成年人身心健康网络信息的种类、范围和判断标准。
第六十八条 新闻出版、教育、卫生健康、文化和旅游、网信等部门应当定期开展预防未成年人沉迷网络的宣传教育,监督网络产品和服务提供者履行预防未成年人沉迷网络的义务,指导家庭、学校、社会组织互相配合,采取科学、合理的方式对未成年人沉迷网络进行预防和干预。
任何组织或者个人不得以侵害未成年人身心健康的方式对未成年人沉迷网络进行干预。
第六十九条 学校、社区、图书馆、文化馆、青少年宫等场所为未成年人提供的互联网上网服务设施,应当安装未成年人网络保护软件或者采取其他安全保护技术措施。
智能终端产品的制造者、销售者应当在产品上安装未成年人网络保护软件,或者以显著方式告知用户未成年人网络保护软件的安装渠道和方法。
第七十条 学校应当合理使用网络开展教学活动。未经学校允许,未成年学生不得将手机等智能终端产品带入课堂,带入学校的应当统一管理。
学校发现未成年学生沉迷网络的,应当及时告知其父母或者其他监护人,共同对未成年学生进行教育和引导,帮助其恢复正常的学习生活。
第七十一条 未成年人的父母或者其他监护人应当提高网络素养,规范自身使用网络的行为,加强对未成年人使用网络行为的引导和监督。
未成年人的父母或者其他监护人应当通过在智能终端产品上安装未成年人网络保护软件、选择适合未成年人的服务模式和管理功能等方式,避免未成年人接触危害或者可能影响其身心健康的网络信息,合理安排未成年人使用网络的时间,有效预防未成年人沉迷网络。
第七十二条 信息处理者通过网络处理未成年人个人信息的,应当遵循合法、正当和必要的原则。处理不满十四周岁未成年人个人信息的,应当征得未成年人的父母或者其他监护人同意,但法律、行政法规另有规定的除外。
未成年人、父母或者其他监护人要求信息处理者更正、删除未成年人个人信息的,信息处理者应当及时采取措施予以更正、删除,但法律、行政法规另有规定的除外。
第七十三条 网络服务提供者发现未成年人通过网络发布私密信息的,应当及时提示,并采取必要的保护措施。
第七十四条 网络产品和服务提供者不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务。
网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。
以未成年人为服务对象的在线教育网络产品和服务,不得插入网络游戏链接,不得推送广告等与教学无关的信息。
第七十五条 网络游戏经依法审批后方可运营。
国家建立统一的未成年人网络游戏电子身份认证系统。网络游戏服务提供者应当要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏。
网络游戏服务提供者应当按照国家有关规定和标准,对游戏产品进行分类,作出适龄提示,并采取技术措施,不得让未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能。
网络游戏服务提供者不得在每日二十二时至次日八时向未成年人提供网络游戏服务。
第七十六条 网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务;为年满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务时,应当对其身份信息进行认证,并征得其父母或者其他监护人同意。
第七十七条 任何组织或者个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式,对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。
遭受网络欺凌的未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者接到通知后,应当及时采取必要的措施制止网络欺凌行为,防止信息扩散。
第七十八条 网络产品和服务提供者应当建立便捷、合理、有效的投诉和举报渠道,公开投诉、举报方式等信息,及时受理并处理涉及未成年人的投诉、举报。
第七十九条 任何组织或者个人发现网络产品、服务含有危害未成年人身心健康的信息,有权向网络产品和服务提供者或者网信、公安等部门投诉、举报。
第八十条 网络服务提供者发现用户发布、传播可能影响未成年人身心健康的信息且未作显著提示的,应当作出提示或者通知用户予以提示;未作出提示的,不得传输相关信息。
网络服务提供者发现用户发布、传播含有危害未成年人身心健康内容的信息的,应当立即停止传输相关信息,采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施,保存有关记录,并向网信、公安等部门报告。
网络服务提供者发现用户利用其网络服务对未成年人实施违法犯罪行为的,应当立即停止向该用户提供网络服务,保存有关记录,并向公安机关报告。

第六章 政府保护

第八十一条 县级以上人民政府承担未成年人保护协调机制具体工作的职能部门应当明确相关内设机构或者专门人员,负责承担未成年人保护工作。
乡镇人民政府和街道办事处应当设立未成年人保护工作站或者指定专门人员,及时办理未成年人相关事务;支持、指导居民委员会、村民委员会设立专人专岗,做好未成年人保护工作。
第八十二条 各级人民政府应当将家庭教育指导服务纳入城乡公共服务体系,开展家庭教育知识宣传,鼓励和支持有关人民团体、企业事业单位、社会组织开展家庭教育指导服务。
第八十三条 各级人民政府应当保障未成年人受教育的权利,并采取措施保障留守未成年人、困境未成年人、残疾未成年人接受义务教育。
对尚未完成义务教育的辍学未成年学生,教育行政部门应当责令父母或者其他监护人将其送入学校接受义务教育。
第八十四条 各级人民政府应当发展托育、学前教育事业,办好婴幼儿照护服务机构、幼儿园,支持社会力量依法兴办母婴室、婴幼儿照护服务机构、幼儿园。
县级以上地方人民政府及其有关部门应当培养和培训婴幼儿照护服务机构、幼儿园的保教人员,提高其职业道德素质和业务能力。
第八十五条 各级人民政府应当发展职业教育,保障未成年人接受职业教育或者职业技能培训,鼓励和支持人民团体、企业事业单位、社会组织为未成年人提供职业技能培训服务。
第八十六条 各级人民政府应当保障具有接受普通教育能力、能适应校园生活的残疾未成年人就近在普通学校、幼儿园接受教育;保障不具有接受普通教育能力的残疾未成年人在特殊教育学校、幼儿园接受学前教育、义务教育和职业教育。
各级人民政府应当保障特殊教育学校、幼儿园的办学、办园条件,鼓励和支持社会力量举办特殊教育学校、幼儿园。
第八十七条 地方人民政府及其有关部门应当保障校园安全,监督、指导学校、幼儿园等单位落实校园安全责任,建立突发事件的报告、处置和协调机制。
第八十八条 公安机关和其他有关部门应当依法维护校园周边的治安和交通秩序,设置监控设备和交通安全设施,预防和制止侵害未成年人的违法犯罪行为。
第八十九条 地方人民政府应当建立和改善适合未成年人的活动场所和设施,支持公益性未成年人活动场所和设施的建设和运行,鼓励社会力量兴办适合未成年人的活动场所和设施,并加强管理。
地方人民政府应当采取措施,鼓励和支持学校在国家法定节假日、休息日及寒暑假期将文化体育设施对未成年人免费或者优惠开放。
地方人民政府应当采取措施,防止任何组织或者个人侵占、破坏学校、幼儿园、婴幼儿照护服务机构等未成年人活动场所的场地、房屋和设施。
第九十条 各级人民政府及其有关部门应当对未成年人进行卫生保健和营养指导,提供卫生保健服务。
卫生健康部门应当依法对未成年人的疫苗预防接种进行规范,防治未成年人常见病、多发病,加强传染病防治和监督管理,做好伤害预防和干预,指导和监督学校、幼儿园、婴幼儿照护服务机构开展卫生保健工作。
教育行政部门应当加强未成年人的心理健康教育,建立未成年人心理问题的早期发现和及时干预机制。卫生健康部门应当做好未成年人心理治疗、心理危机干预以及精神障碍早期识别和诊断治疗等工作。
第九十一条 各级人民政府及其有关部门对困境未成年人实施分类保障,采取措施满足其生活、教育、安全、医疗康复、住房等方面的基本需要。
第九十二条 具有下列情形之一的,民政部门应当依法对未成年人进行临时监护:
(一)未成年人流浪乞讨或者身份不明,暂时查找不到父母或者其他监护人;
(二)监护人下落不明且无其他人可以担任监护人;
(三)监护人因自身客观原因或者因发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件不能履行监护职责,导致未成年人监护缺失;
(四)监护人拒绝或者怠于履行监护职责,导致未成年人处于无人照料的状态;
(五)监护人教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为,未成年人需要被带离安置;
(六)未成年人遭受监护人严重伤害或者面临人身安全威胁,需要被紧急安置;
(七)法律规定的其他情形。
第九十三条 对临时监护的未成年人,民政部门可以采取委托亲属抚养、家庭寄养等方式进行安置,也可以交由未成年人救助保护机构或者儿童福利机构进行收留、抚养。
临时监护期间,经民政部门评估,监护人重新具备履行监护职责条件的,民政部门可以将未成年人送回监护人抚养。
第九十四条 具有下列情形之一的,民政部门应当依法对未成年人进行长期监护:
(一)查找不到未成年人的父母或者其他监护人;
(二)监护人死亡或者被宣告死亡且无其他人可以担任监护人;
(三)监护人丧失监护能力且无其他人可以担任监护人;
(四)人民法院判决撤销监护人资格并指定由民政部门担任监护人;
(五)法律规定的其他情形。
第九十五条 民政部门进行收养评估后,可以依法将其长期监护的未成年人交由符合条件的申请人收养。收养关系成立后,民政部门与未成年人的监护关系终止。
第九十六条 民政部门承担临时监护或者长期监护职责的,财政、教育、卫生健康、公安等部门应当根据各自职责予以配合。
县级以上人民政府及其民政部门应当根据需要设立未成年人救助保护机构、儿童福利机构,负责收留、抚养由民政部门监护的未成年人。
第九十七条 县级以上人民政府应当开通全国统一的未成年人保护热线,及时受理、转介侵犯未成年人合法权益的投诉、举报;鼓励和支持人民团体、企业事业单位、社会组织参与建设未成年人保护服务平台、服务热线、服务站点,提供未成年人保护方面的咨询、帮助。
第九十八条 国家建立性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪人员信息查询系统,向密切接触未成年人的单位提供免费查询服务。
第九十九条 地方人民政府应当培育、引导和规范有关社会组织、社会工作者参与未成年人保护工作,开展家庭教育指导服务,为未成年人的心理辅导、康复救助、监护及收养评估等提供专业服务。

第七章 司法保护

第一百条 公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当依法履行职责,保障未成年人合法权益。
第一百零一条 公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当确定专门机构或者指定专门人员,负责办理涉及未成年人案件。办理涉及未成年人案件的人员应当经过专门培训,熟悉未成年人身心特点。专门机构或者专门人员中,应当有女性工作人员。
公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当对上述机构和人员实行与未成年人保护工作相适应的评价考核标准。
第一百零二条 公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门办理涉及未成年人案件,应当考虑未成年人身心特点和健康成长的需要,使用未成年人能够理解的语言和表达方式,听取未成年人的意见。
第一百零三条 公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政部门以及其他组织和个人不得披露有关案件中未成年人的姓名、影像、住所、就读学校以及其他可能识别出其身份的信息,但查找失踪、被拐卖未成年人等情形除外。
第一百零四条 对需要法律援助或者司法救助的未成年人,法律援助机构或者公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当给予帮助,依法为其提供法律援助或者司法救助。
法律援助机构应当指派熟悉未成年人身心特点的律师为未成年人提供法律援助服务。
法律援助机构和律师协会应当对办理未成年人法律援助案件的律师进行指导和培训。
第一百零五条 人民检察院通过行使检察权,对涉及未成年人的诉讼活动等依法进行监督。
第一百零六条 未成年人合法权益受到侵犯,相关组织和个人未代为提起诉讼的,人民检察院可以督促、支持其提起诉讼;涉及公共利益的,人民检察院有权提起公益诉讼。
第一百零七条 人民法院审理继承案件,应当依法保护未成年人的继承权和受遗赠权。
人民法院审理离婚案件,涉及未成年子女抚养问题的,应当尊重已满八周岁未成年子女的真实意愿,根据双方具体情况,按照最有利于未成年子女的原则依法处理。
第一百零八条 未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者严重侵犯被监护的未成年人合法权益的,人民法院可以根据有关人员或者单位的申请,依法作出人身安全保护令或者撤销监护人资格。
被撤销监护人资格的父母或者其他监护人应当依法继续负担抚养费用。
第一百零九条 人民法院审理离婚、抚养、收养、监护、探望等案件涉及未成年人的,可以自行或者委托社会组织对未成年人的相关情况进行社会调查。
第一百一十条 公安机关、人民检察院、人民法院讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,询问未成年被害人、证人,应当依法通知其法定代理人或者其成年亲属、所在学校的代表等合适成年人到场,并采取适当方式,在适当场所进行,保障未成年人的名誉权、隐私权和其他合法权益。
人民法院开庭审理涉及未成年人案件,未成年被害人、证人一般不出庭作证;必须出庭的,应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。
第一百一十一条 公安机关、人民检察院、人民法院应当与其他有关政府部门、人民团体、社会组织互相配合,对遭受性侵害或者暴力伤害的未成年被害人及其家庭实施必要的心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等保护措施。
第一百一十二条 公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件,在询问未成年被害人、证人时,应当采取同步录音录像等措施,尽量一次完成;未成年被害人、证人是女性的,应当由女性工作人员进行。
第一百一十三条 对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。
对违法犯罪的未成年人依法处罚后,在升学、就业等方面不得歧视。
第一百一十四条 公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门发现有关单位未尽到未成年人教育、管理、救助、看护等保护职责的,应当向该单位提出建议。被建议单位应当在一个月内作出书面回复。
第一百一十五条 公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当结合实际,根据涉及未成年人案件的特点,开展未成年人法治宣传教育工作。
第一百一十六条 国家鼓励和支持社会组织、社会工作者参与涉及未成年人案件中未成年人的心理干预、法律援助、社会调查、社会观护、教育矫治、社区矫正等工作。

第八章 法律责任

第一百一十七条 违反本法第十一条第二款规定,未履行报告义务造成严重后果的,由上级主管部门或者所在单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第一百一十八条 未成年人的父母或者其他监护人不依法履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的,由其居住地的居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止;情节严重的,居民委员会、村民委员会应当及时向公安机关报告。
公安机关接到报告或者公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件过程中发现未成年人的父母或者其他监护人存在上述情形的,应当予以训诫,并可以责令其接受家庭教育指导。
第一百一十九条 学校、幼儿园、婴幼儿照护服务等机构及其教职员工违反本法第二十七条、第二十八条、第三十九条规定的,由公安、教育、卫生健康、市场监督管理等部门按照职责分工责令改正;拒不改正或者情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第一百二十条 违反本法第四十四条、第四十五条、第四十七条规定,未给予未成年人免费或者优惠待遇的,由市场监督管理、文化和旅游、交通运输等部门按照职责分工责令限期改正,给予警告;拒不改正的,处一万元以上十万元以下罚款。
第一百二十一条 违反本法第五十条、第五十一条规定的,由新闻出版、广播电视、电影、网信等部门按照职责分工责令限期改正,给予警告,没收违法所得,可以并处十万元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,责令暂停相关业务、停产停业或者吊销营业执照、吊销相关许可证,违法所得一百万元以上的,并处违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款。
第一百二十二条 场所运营单位违反本法第五十六条第二款规定、住宿经营者违反本法第五十七条规定的,由市场监督管理、应急管理、公安等部门按照职责分工责令限期改正,给予警告;拒不改正或者造成严重后果的,责令停业整顿或者吊销营业执照、吊销相关许可证,并处一万元以上十万元以下罚款。
第一百二十三条 相关经营者违反本法第五十八条、第五十九条第一款、第六十条规定的,由文化和旅游、市场监督管理、烟草专卖、公安等部门按照职责分工责令限期改正,给予警告,没收违法所得,可以并处五万元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,责令停业整顿或者吊销营业执照、吊销相关许可证,可以并处五万元以上五十万元以下罚款。
第一百二十四条 违反本法第五十九条第二款规定,在学校、幼儿园和其他未成年人集中活动的公共场所吸烟、饮酒的,由卫生健康、教育、市场监督管理等部门按照职责分工责令改正,给予警告,可以并处五百元以下罚款;场所管理者未及时制止的,由卫生健康、教育、市场监督管理等部门按照职责分工给予警告,并处一万元以下罚款。
第一百二十五条 违反本法第六十一条规定的,由文化和旅游、人力资源和社会保障、市场监督管理等部门按照职责分工责令限期改正,给予警告,没收违法所得,可以并处十万元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,责令停产停业或者吊销营业执照、吊销相关许可证,并处十万元以上一百万元以下罚款。
第一百二十六条 密切接触未成年人的单位违反本法第六十二条规定,未履行查询义务,或者招用、继续聘用具有相关违法犯罪记录人员的,由教育、人力资源和社会保障、市场监督管理等部门按照职责分工责令限期改正,给予警告,并处五万元以下罚款;拒不改正或者造成严重后果的,责令停业整顿或者吊销营业执照、吊销相关许可证,并处五万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第一百二十七条 信息处理者违反本法第七十二条规定,或者网络产品和服务提供者违反本法第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十七条、第八十条规定的,由公安、网信、电信、新闻出版、广播电视、文化和旅游等有关部门按照职责分工责令改正,给予警告,没收违法所得,违法所得一百万元以上的,并处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足一百万元的,并处十万元以上一百万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他责任人员处一万元以上十万元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销营业执照或者吊销相关许可证。
第一百二十八条 国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,损害未成年人合法权益的,依法给予处分。
第一百二十九条 违反本法规定,侵犯未成年人合法权益,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担民事责任。
违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章  附    则

第一百三十条 本法中下列用语的含义:
(一)密切接触未成年人的单位,是指学校、幼儿园等教育机构;校外培训机构;未成年人救助保护机构、儿童福利机构等未成年人安置、救助机构;婴幼儿照护服务机构、早期教育服务机构;校外托管、临时看护机构;家政服务机构;为未成年人提供医疗服务的医疗机构;其他对未成年人负有教育、培训、监护、救助、看护、医疗等职责的企业事业单位、社会组织等。
(二)学校,是指普通中小学、特殊教育学校、中等职业学校、专门学校。
(三)学生欺凌,是指发生在学生之间,一方蓄意或者恶意通过肢体、语言及网络等手段实施欺压、侮辱,造成另一方人身伤害、财产损失或者精神损害的行为。
第一百三十一条 对中国境内未满十八周岁的外国人、无国籍人,依照本法有关规定予以保护。
第一百三十二条 本法自2021年6月1日起施行。



本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

实务观点 | 慈善组织如何理解和管理关联交易?

实务观点 | 慈善组织如何理解和管理关联交易?

编者按: 

“法谈公益”-慈善领域法律政策访谈录,是由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心发起,由北京加速公益基金会资助的慈善领域的法律政策访谈节目。法谈公益,旨在为法学生、社会组织从业人员、政府相关职能部门开展的专注于公益慈善领域法律政策的实务问答。法谈公益栏目的宗旨是,普及慈善领域法律政策常识以及实务操作指南,开展社会组织法律政策实务研讨,进行社会组织法律政策实务倡导,促进慈善领域法律政策的健康发展。

“法谈公益”栏目,对话公益事业从业人员,理论研究人员,关注慈善领域法律政策,“以问答,促真知”,推动公益行业健康发展。

▲本文经受访人确认发布,仅代表作者观点,全文9000字,建议阅读时间15分钟。

主持人:在公益慈善领域,“关联交易”是一个敏感的词。大多数公益人,对关联交易的态度都特别保守和谨慎。一说到关联交易,大家就会产生很多联想,觉得关联交易是不是被禁止的,或者限制很多,规定很复杂。

我们其实可以看到,公益行业的同伴们对关联交易的疑虑是非常多的。这次访谈,目的想通过访谈、问答的形式,梳理、解读与社会组织关联交易有关的法律法规。希望通过这次访谈,公益行业的伙伴们会对关联交易有更准确、更专业的认识,从而指导慈善组织更好地开展公益活动。

访谈提纲

I.为什么要设计关联交易制度,它存在的目的和意义是什么呢?
II.既然关联交易有限制,那可不可以避免去做关联交易?为什么还要去了解关联交易有关的规定?
III. 目前,我们国家的法律法规,对关联交易做了哪些界定呢?在现行的法律法规和解释的框架下,如何比较好地判断和识别关联方呢?
IV. 对于社会组织而言,哪些行为属于关联交易中的交易行为呢?
V. 违反关联交易相关规定的社会组织,会受到什么样的处罚?目前的执法状况如何,有什么执法中的问题?
VI. 如果关联交易真的损害了慈善组织利益,谁可以去主张权利呢?

I. 关联交易制度简介

主持人:在公司领域,公司的控股股东、实际控制人、董监高,不得利用其关联关系损害公司利益。在慈善、公益领域,法律法规也对慈善组织从事关联交易做了限制。为什么要设计关联交易制度,它存在的目的和意义是什么呢?
 
何国科:关联交易是公益圈比较敏感,审计和监管上特别关注的一个话题。我们在谈关联交易的时候,首先需要对关联交易的制度有初步认识,需要明白为什么会有关联交易这样的制度。
关联交易制度,是为了创造一个公平的市场环境。因为关联交易方之间存在特殊关系,从而就掌握了更多的信息——交易的信息,机构的背景和运作的信息,使得他们在交易中有先天优势,这种关系有可能被加以利用,从而损害机构、社会公众,以及受益人的合法权益,也破坏了一个公平的市场交易的环境。例如,一个慈善组织想去参与一个项目,可能能力、条件、经验都非常好,但另一个机构关联关系的存在,就有可能破坏两个机构的公平竞争。因此,不管是对商业领域还是慈善领域,法律法规都会对关联交易做出相应的限制。
 
主持人:很多公益人可能会觉得,既然关联交易有限制,那可不可以避免去做关联交易?为什么还要去了解关联交易有关的规定?
 
何国科:一方面,关联交易有可能被利用,从而损害慈善组织、社会公众和受益人的利益。这是因为通过关联关系,比较容易进行利益输送,转移和挪用慈善组织财产,突破非营利性,所以必须对关联交易进行一定限制。有的慈善组织不敢去做关联交易,就是很怕触碰这条法律的底线。但是,这不代表慈善组织可以不去了解关联交易的有关规定。
对于慈善组织,特别是资助类型的基金会而言,关联交易其实是经常发生的事情。比如,一个慈善机构需要为项目采购书包,而它的理事所在的企业刚好是书包生产商。这个企业可以为慈善组织提供更多的信息,更低的价格和更好的质量。这种关联交易存在一定的价值——它降低了交易成本和风险,不仅不会损害公共利益,而且有利于慈善项目的执行。可见,关联交易其实不是一个贬义词,而是一个中性词。
鉴于关联交易实际上经常发生,也存在积极的一面,因此,慈善组织不仅要关注关联交易,也要学习关联交易,建立关联交易制度。

 

II. 关联交易相关的法律法规

主持人:我们判断某个行为属不属于关联交易,第一步应该是识别哪些是关联方、关联关系,然后再判断和关联方之间的行为构不构成关联交易。目前,我们国家的法律法规,对此做了哪些界定呢?
 
何国科:首先,慈善法第14条有一个规定:慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员,不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。这之中提到了三个主体:慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员。
“发起人”,指的是发起成立慈善组织的主体,这是比较好判断的。例如,每个基金会都会有它的发起人,发起一个成立基金会的动议。发起人可能是一个,也可能是多个;可能是自然人,可能是法人,可能是其他组织,也可能是自然人和组织的结合等。 
“主要捐赠人”,这和捐赠人是有所区别的。对于主要捐赠人的判定标准,法律上目前没有明确的规定。在实践之中,我认为判定主要捐赠人主要有两种具体的判断方式:第一,以占资金来源的百分比为判断基础。比如如果慈善组织50%以上的资金来源于同一个捐赠人,那么我认为该捐赠人被认定为主要捐赠人没有任何问题。第二,从资金量上判断,即将章程中确定的“重大资金”的标准作为主要捐赠人的认定标准。例如,一个基金会可能在章程中规定50万、100万或1000万的资金量属于重大财产变化,该基金会主要捐赠人的确定,就可以参考这些数额。
需要注意的是,慈善组织的主要捐赠人的判断具有两个维度。第一个维度是整个机构的主要捐赠人,以机构整体的资金规模为基础;第二个维度是某个特定项目或专项基金的主要捐赠人,以该项目或专项基金的规模为判断基础。例如,一个基金会的整体规模是一亿多,它的某个项目的规模是50万。对于整个基金会来说,50万可能只是一个很小的数目,但对于某个项目而言,50万就是全部的资金了。因此,假设项目的捐赠人捐赠了50万元,尽管这一资金量占基金会整体规模的百分比很低,但对于这一项目而言,是具有重大影响的,因此这个捐赠人,也应当认定为项目的主要捐赠人。在基金会的整体的年报中进行披露的时候,慈善组织不需将项目或专项基金的主要捐赠人作为整个机构的主要捐赠人。但是,在执行项目或专项基金有关的活动的时候,项目或专项基金的主要捐赠人也会成为慈善组织的关联方,如果在执行相关活动的过程中,慈善组织和该主要捐赠人之间有资金往来等,就属于关联交易。当然,项目或专项基金的主要捐赠人,如果与慈善组织发生和项目、专项基金无关的交易,就需要依据这项交易的资金量等其他标准,判断是否构成慈善组织的主要捐赠人。
“管理人员”,一般来说指理事、监事、秘书处成员,以及项目或专项基金的管理人员。项目或专项基金的主任等管理人员,虽然可能不是整个慈善组织的理事或秘书处成员,但是对于项目或专项基金本身是有决策权力的;因此,在和项目或专项基金有关的交易中,他们也属于关联方。
2018年出台《慈善组织信息公开办法》,对“关联方”就有一个更进一步的解释,在慈善法规定的发起人、主要捐赠人、管理人员之外,又把“被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”纳入了关联方的范围。
“被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”的理解,我认为更多指的是慈善组织投资,发起设立的组织(包括营利性和非营利性的),构成慈善组织的关联方。当然了2020年的民间非营利组织会计制度的解释进一步解释了什么被投资方,控制,共同控制或者重大影响关系的范畴。

 

III. 如何基于法律识别关联方?

主持人:那么,在现行的法律法规和解释的框架下,如何比较好地判断和识别关联方呢?
 
何国科:对于关联方的范围,民间非营利组织会计制度的解释其实有进一步的界定,我们首先可以按照这几个条款,来判断和识别关联方:
1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。
3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。
4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。
5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。
6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。
7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。
8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。
此外,以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织(包括社会团体、基金会、社会服务机构等),与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。
需要注意的是,虽然上面列举出了几个关联方的范畴,但这只是最常见的几个关联方,不代表关联方的范围仅限于此。公司领域对关联方的认定其实也是采取了兜底规定的方法,特别是上市公司还会遵循“实质重于形式”的方式去认定关联方。因此,关联方的认定,最核心的标准还是要回到“控制、共同控制、重大影响”关系这一条上。由于目前缺乏新的定义和解释,在识别关联方的时候,确实面临一些障碍。实践中,可以采取的一种思路是,去实质性地考察某个主体是否能在一项交易中起到影响交易决策的作用。如果可以影响交易决策,应该谨慎起见,认定为关联方。

 

IV. 开展关联交易的限制

主持人:“关联交易”这个词本身包含了两个部分的判断。首先是“关联”,识别出关联方以后,下一步就是要看哪些行为构成“交易”。对于社会组织而言,有哪些属于关联交易呢?
 
何国科:对于什么是社会组织的关联交易行为,民间非营利组织会计制度的解释做了一个规定,同时做了一些列举:本解释所称关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项:
  1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。
这些规定,是借鉴于《企业会计准则》第36号中有关企业关联交易行为的界定。在移植的过程中,民间非营利组织会计制度的解释删掉了“担保”和“研究与开发项目的转移”。之所以删除“担保”这一项,是因为担保法、民法典都非常明确地规定了,社会组织不能作为保证人。此外,基金会管理条例23条、慈善法第14条提到了“交易行为”,但都没有进一步对“交易行为”进行定义。在缺乏定义的情况下,这两个地方出现的“交易行为”指什么,也只能按照现行的其他法律文件中的定义来进行解释。目前,对交易行为有所界定的,是2018年出台的慈善组织信息公开办法,以及2020年出台的民间非营利组织会计制度的解释。
 
主持人:上述提到的几项关联交易,都应该被禁止吗?社会组织从事关联交易,应该满足哪些条件呢?
 
何国科:识别了关联方、关联交易行为以后,第三层次的问题就是关联交易应该怎么做。必须要明确的是,关联交易不是被禁止的;关联交易可以做,只不过要注意一些必要的程序和要求。具体来说,有以下一些要求——
首先,关联交易需要遵循决策回避原则。慈善法第14条规定:慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的,不得参与慈善组织有关该交易行为的决策,有关交易情况应当向社会公开。从这条规定,我们也可以看出,关联交易不是被禁止的,只是要求那些有决策权的关联方回避决策。
第二,关联交易要经过民主决策程序。如果产生关联交易的话,要经过决策机构的决策。不同机构对民主决策机制有不同的规定,决策机构的形式也不同,比如说有会员代表大会,理事会,或常务理事会。一些基金会可能会特别设立一个专门的关联交易决策委员会,由他们来进行关联交易相关的民主决策程序。
第三,关联交易的价格需要公允。慈善组织进行关联交易的时候,不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务,也不能以过低的价格去处置自己的财产。换言之,就是慈善组织不能高买低卖,而是要保证交易的公平价格。比如,法律对慈善组织关键管理人员的薪酬有所限制,其实背后也是对关联交易公平价格的要求。如果关键管理人员的薪酬过高,那么这种支付劳务报酬的关联交易的价格就是不公允的,有理由怀疑慈善组织的财产通过这种方式发生了转移。所以,法律规定就给公益人的薪酬做了一个限定。
第四,关联交易要遵守信息公开的规定。根据慈善组织信息公开办法第13条的规定,慈善组织在关联交易行为发生后30日内,应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。关联交易公开的时限,公开的方式,以及应该公开的事项,应该按照慈善组织信息公开办法第13条的规定来进行。
最后,关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。民间非营利组织会计制度的解释中规定:民间非营利组织与关联方发生关联方交易的,应当在会计报表附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。……本解释所称的交易要素,至少应当包括:1.交易的金额。2.未结算项目的金额、条款和条件。3.未结算应收项目的坏账准备金额。4.定价政策。
总的来说,慈善组织从事关联交易的要求分为两个不同的层次:第一,法律对机构行为方面的要求,包括决策程序,信息公开和确定公允价格。第二,会计制度对财务会计披露、财务做账方面的要求。对于一些关联交易行为——比如我们之前提到的,理事等关联方免费给慈善组织提供劳务、服务的行为,我认为只需要在财务做账的时候,记录和披露这一交易事项,但不需要进行民主决策、公允定价这些内容。
 
主持人:对于从事关联交易的限制,基金会管理条例第23条的规定特别严格:“基金会的理事、监事及近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为”规定中的这种关联交易是不是完全被禁止的?”
 
何国科:对于基金会管理条例第23条是不是禁止关联交易,禁止哪些关联交易,要确定这个,首先要回顾一下基金会关联交易相关的立法历程。基金会管理条例是2004年实施的,慈善法是2016年实施的,慈善组织信息公开办法是2018年实施的,民间非营利组织会计制度的解释是2020年实施的。
随着法律法规以及解释的演变,关联交易的定义在发展,对于关联交易这个行为本身也是持一个逐渐放开的态度。《慈善法》对慈善组织参与关联交易不是全面禁止,而是只要符合一些条件和要求,就可以从事关联交易。所以在理解和解释基金会管理条例第23条的时候,其实也是要依照现行的法律去理解。
基金会管理条例的法律位阶比慈善法要低,年代也比慈善法要久远。(2016年基金会管理条例征求意见稿删除了理事,监事禁止交易的条款)虽然基金会管理条例禁止理事、监事及近亲属与基金会发生交易行为,是不是应当进行缩小解释,也就是基金会管理条例第23条仅仅禁止理事、监事等个人和基金会发生交易行为,不能扩张解释成第23条也禁止这些个人所在的机构与基金会发生交易行为。
 
主持人:那么在实操层面上,慈善组织应该如何建立关联交易的内部识别机制?
 
何国科:我们理解了什么是“关联方”,理解了什么是“交易”,也理解了关联交易的程序和原则之后,对一个成熟的、专业的慈善组织来说,更重要的是要重视和高度关注关联交易,并且建立起关联交易的风险识别、决策管理的机制和体系。具体而言,有以下几个方面的事项:
首先,建立关联交易当中关联方的数据库,这是建立关联交易内部识别机制的第一个步骤。也就是说,慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息。在进行某项交易之前,把交易对手方的信息输入数据库中,如果发现不是关联方,就走一般的交易程序;如果是关联方,就要遵循相关的程序和要求。这个数据库,要注意随时更新,而且也可以要求基金会内部的人员自己主动上报自己任职等信息的变动,这样可以更好地完善关联方信息。
第二个,针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训。首先,要建立关联交易的管理制度文件。其次,这个制度要能够发挥作用,很重要的一点就是让管理人员学习这个制度。比如,对入职的员工,要有关于这个制度的培训。每年,可以进行一次关于关联交易的培训和交流,让大家熟知关联交易的相关规定,明白关联交易是什么,应该怎么做。
第三个,可以成立一个关联交易的决策委员会。类似基金会从事投资活动有一个专门的投委会一样,也可以尝试建立一个关联交易的决策委员会。查询关联方数据库以后,如果发现属于关联交易,就反馈给关联交易决策委员会,该怎么决策,怎么确定公允价格,怎么披露,怎么走程序,由委员会按照相关规定去做。
第四个,慈善组织的信息公开团队,应该按时完成信息公开的义务。比如,对我们在慈善中国、慈善组织官网上公开的关联方信息,要有定期的查询跟核对。同时,也要定期在上面更新关联交易的开展情况。 
总的来说,机制的建立是动态的,是贯穿始终的。我们不能仅仅只有制度,还要有人去执行,去跟进。另外,这个内部机制的建立,还需要参考慈善组织自己的实际情况。如果一年就发生一两次关联交易,可能内部制度的设计就不需要这么复杂,简单一点就可以。但如果一个是一个上亿规模的慈善组织,每个月都有大量的采购等交易行为,那我认为就应该有一套更完善和成熟的关联交易内部识别机制,这样才可以成为一个更专业的,更负责任的慈善组织。

 

V. 针对违法关联交易的执法问题

主持人:违反关联交易相关规定的社会组织,会受到什么样的处罚?目前的执法状况如何,有什么执法中的问题?
 
何国科:慈善法第99条规定,慈善组织违反关联交易的规定,造成财产损失的,民政部门予以警告,责令改正,逾期不改正的责令停止活动并进行整改。慈善法第100条规定,对于违反关联交易规定的直接负责的个人和其他主管人员,处两万元以上、二十万元以下的罚款。也就是说,对于违反关联交易规定的执法,是一个阶梯状的,随着违法性质的加深,处罚的程度也会变大。首先是给一个警告,先改正;不改正的时候,才会责令停止活动。
就目前执法实践的情况来看,慈善法实施4年以来,这两条在执法中几乎是没有被用到的。按照慈善法第99条的规定,进行处罚要达成两个条件,不仅要求违反慈善法第14条有关关联交易的规定,而且还要求造成慈善财产损失。也就是说,如果仅仅违反第14条有关关联交易程序和流程的规定,比如,关联的理事没有回避有关这项交易的决策,但是这个关联交易没有造成慈善财产损失,也不会进行处罚。
但是,应该怎么判断慈善财产是否损失呢?这是目前执法当中要面临的一个问题。证明损失的存在其实是非常艰难的一个过程。一方面,市场经济环境日益发展,交易行为也日新月异,一些具体商品的公允价格本身就很难确定。比如现在一节网课,定价9.9元合适,还是399元合适?另一方面,慈善财产的损失不同于企业损失,没有很清晰的绩效和利润指标,因此慈善财产的损失也就更难判断。
对于目前的执法活动,我的建议是尽可能把对关联交易的执法监管前移,并且用上更多元化的执法方式。政府部门在管理慈善组织的时候,其实路径是非常之多的,它不仅有行政处罚,行政约谈,还有年检年报,评估,信用信息监管。这些都可以成为管理的方式,包括信用监管也是其中的方式,我认为这些都应该用上。

 

VI. 社会组织因关联交易受损的救济措施

主持人:如果关联交易真的损害了慈善组织利益,谁可以去主张权利呢?在公司法领域,有股东派生诉讼的制度,可以要求因为关联交易损害公司利益的主体承担损害赔偿。在美国,州检察长可以代替慈善组织启动诉讼,州首席检察官还会代表慈善组织对违反注意义务或忠诚义务的董事等控制人提起诉讼,要求其对工作失误给慈善组织造成的损失进行民事赔偿。在我国社会组织领域,好像还没有制度支持社会组织要求损害赔偿。这个是不是对社会组织和社会公共利益的一种减损?
 
何国科:目前,有关慈善组织财产因为违法关联交易受损害,怎么救济的问题,目前的法律没有规定特别明确的路径。但是现在依然有一些相关的规定。比如,基金会管理条例第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。所以,违反章程和法律法规规定,进行关联交易导致基金会财产损失的,是属于条例中规定的这个情况的,决策理事是要承担赔偿责任的。
接下来的问题是,谁来主张赔偿责任呢?一种方式就是由慈善组织来主张赔偿责任。但是,这一方式现实的难题在于什么呢?一般参与决策的都是基金会的核心人员,包括理事长,包括秘书长,一般只有通过他们才能做决策,所以慈善组织要起诉就是起诉这些决策人员。但是,他们通常也属于慈善组织的关键管理人员,一般慈善组织的公章等都掌握在他们那里。这个时候,基金会如如何进行起诉呢?操作起来,是比较艰难的。因此,未来的立法当中,有没有可能设立一种类似公司领域股东代表诉讼的制度呢?比如,赋予其他理事或者监事一定的诉讼权利。我个人认为最合适的是赋予监事这一权利,因为监事本身起到监督的作用。
此外,民法典第94条规定:捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。明年民法典实施以后,这一条如何落实,也是需要探讨的地方。也就是说,未来,如果基金会的理事会违法违规决策,给基金会造成损失的话,我们的捐助人也可以向法院起诉,要求撤销他的内部决策。但是,这里只提到了撤销决策,但是如果发生损失的话,法律并没有提到责任的承担。因此,是不是可不可以在撤销决策之后,再明确规定追究相关理事或负责人的法律责任,这也是未来实施细则中可以探讨的方向。
那么根据《民法典》的规定,未来的再探讨一些特殊司法保护程序,去维护我们慈善组织的利益,维护社会公共的利益,我认为这些都是要值得去探讨的。

 

■ 结语 

主持人:

再次感谢何老师,也感谢北京加速公益基金会对“法谈公益”栏目的支持。

联系我们:

何国科 | 律师

邮箱:ngolawyers@zcpi.org

电话:010-83821031

王延斌 | 律师

邮箱:wangyanbin@zhichenglawyers.com

电话:18911883662

慈善组织关联交易20问

关联交易


2020/10/16


致诚社会组织


1. 什么是关联交易?





简单来说,关联交易就是向自己的关联方转移财产、服务、劳务等资源的交易行为。关联交易有两个构成要素,一是“关联方”,二是“交易”,需要进一步判断这两个要素的范围。


关联交易不是被禁止的,社会组织可以开展关联交易。只不过在开展关联交易的时候,要注意遵守法律法规中的几个要求,主要是决策、定价、信息公开、财务披露等方面的要求。





2. 关联方有哪些?





“关联方”是指和慈善组织之间存在关联关系的自然人、法人或其他各类组织。《中华人民共和国慈善法》第14条列举的关联方包括“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员”,《慈善组织信息公开办法》第4条列举的关联方包括“发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》第12条,关联方指的是“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的相关各方。”同时,列举了9项民间非营利组织的关联方:1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。9.以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织(包括社会团体、基金会、社会服务机构等),与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。




3. 主要捐赠人怎么判定?





《中华人民共和国慈善法》第14条、《慈善组织信息公开办法》第4条,把“主要捐赠人”列为慈善组织的关联方。目前,法律文件没有对“主要捐赠人”做出进一步定义。


实践中,区分“主要捐赠人”和一般的捐赠人,可以从以下两个角度进行衡量:资金占整体规模的百分比,以及资金数量。例如,如果来自某一捐赠人的资金占慈善组织整体资金规模的百分比高于30%,该捐赠人应被认定为慈善组织的主要捐赠人。再比如,慈善组织章程中如果有规定“重大资金”的数额,那么捐赠资金量高于“重大资金”数额的捐赠人,应该被认定为慈善组织的主要捐赠人。


另外,不仅慈善组织有主要捐赠人,专项基金或项目也存在主要捐赠人。换言之,对于某个专项基金或项目而言,一位捐赠人的捐赠占比或捐赠资金量较大,应将其认定为这个专项基金或项目的主要捐赠人。在与该项目或专项基金有关的交易中,该捐赠人即为关联方。





4. 管理人员包括哪些人?





《中华人民共和国慈善法》第14条把“管理人员”列为关联方,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》把“关键管理人员”列为关联方,并规定“关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。……一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。”


简言之,除了机构的理事、监事、秘书处成员,管理人员还包括项目或专项基金的管理人员。在和项目或专项基金有关的交易中,后者也属于关联方。





5. 怎么判断是否和慈善组织存在“控制、共同控制或重大影响”关系?





“控制、共同控制或重大影响”关系这一表述来自公司领域的《企业会计准则》第36号。根据《企业会计准则》第36号,控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。


目前,慈善领域暂时没有对“控制、共同控制或重大影响”关系作出进一步定义。在这种情况下,尽管慈善组织和公司领域的概念不能完全匹配,但我们在理解“控制、共同控制或重大影响”关系的时候,可以参考《企业会计准则》第36号的规定。也就是说,如果有权决定慈善组织的活动或政策,或可以参与慈善组织决策并对决策发挥重大的作用,即为慈善组织的关联方。





6. 哪些交易行为属于关联交易?





关联交易涵盖的交易行为类型非常多样,涵盖了“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”《慈善组织信息公开办法》中关联交易中的交易行为可能包括以下形式:“(一)接受重要关联方捐赠;(二)对重要关联方进行资助;(三)与重要关联方共同投资;(四)委托重要关联方开展投资活动;(五)与重要关联方发生交易;(六)与重要关联方发生资金往来”此外,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释做了一个规定,同时做了一些列举:“本解释所称关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项:1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。”


简言之,与关联方之间发生任何的资金、资源、劳务、服务往来,都属于关联交易中的交易行为。





7. 开展关联交易,要遵循什么程序或要求?





(1)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易需要遵循决策回避原则,即关联方不得参与慈善组织有关该交易行为的决策。

(2)关联交易要经过民主决策程序,如果产生关联交易的话,要经过决策机构(比如会员代表大会、理事会、关联交易决策委员会等)的决策。

(3)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易不得损害慈善组织利益,因此关联交易的价格需要公允,即不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务,也不能以过低的价格去处置自己的财产。

(4)根据《慈善组织信息公开办法》第13条,关联交易要遵守信息公开的规定。

(5)根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。





8. 关联交易要进行信息公开,要公开哪些内容





根据《慈善组织信息公开办法》第13条的规定,慈善组织在关联交易行为发生后30日内,应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。




9. 在财务报表中披露关联交易,需要记录哪些事项?





根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,需要记录的是:(1)关联方关系的性质(2)交易类型(3)交易要素,包括:a.交易的金额;b.未结算项目的金额、条款和条件;c.未结算应收项目的坏账准备金额;d.定价政策。




10. 在慈善组织内部,怎么建立识别关联交易以及控制关联交易风险的机制?





(1)完整的关联交易内部风控机制包括以下几个部分:

(2)建立关联交易当中关联方的数据库,慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息并实时更新。在进行交易前,应在数据库中查询交易对象是否和自身有关联关系,哪些人员应该回避决策等。

(3)针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训:a.建立并严格实施关联交易的管理制度文件; b.定期组织人员培训以熟知关联交易的相关规定。

(4)尝试成立“关联交易决策委员会”,类似基金会从事投资活动的“投委会”,由专人对可能涉及关联交易的各宗交易进行评估和决策。

(5)成立慈善组织的信息公开团队,专门负责信息公开相关的工作,按时完成信息公开的义务,定期地查询跟核对,及时更新关联交易的开展情况。





11. 违反关联交易的规定,可能受到什么处罚?





违反关联交易规定,并且造成慈善财产损失的,《中华人民共和国慈善法》第99条规定:“由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。……经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由民政部门吊销登记证书并予以公告”此外,对于违反第99条规定的,第100条进一步规定:“有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款。”

因此,对于慈善组织而言,可能受到的处罚由轻到重有:(1)提出警告、责令改正;(2)停止活动并整改;(3)吊销登记证书。


对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能处两万元以上、二十万元以下的罚款。





12. 不注重关联交易的规定,可能出现什么风险?关联交易造成慈善组织损失,有没有救济的途径?





不注重关联交易的规定,除了会致使基金会遭受财产损失外,社会组织以及相关个人也会受到相应处罚。


目前的救济途径是:可以由基金会向参与决策的理事提出相应的赔偿请求。其他社会组织也可参照向对应决策者提出赔偿请求。(《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。)


即将生效的《民法典》第94条规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”也就是说,未来,如果基金会的理事会违法违规决策,给基金会造成损失的话,捐助人也可以向法院起诉,要求撤销他的内部决策。





13. 可以资助理事、监事所在的机构吗?可以和他们所在的机构进行合作吗?有什么需要注意的?





首先,判断理事、监事所在机构是否属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事等关键管理人员控制、共同控制或施加重大影响的企业,以及关键管理人员设立的民间非营利组织,属于关联方,相应的资助与合作等交易则属于关联交易。


其次,从事关联交易本身不被慈善法所禁止,因此可以资助,也可以和理事、监事所在机构进行合作。值得一提的是,虽然《基金会管理条例》第23条禁止基金会理事、监事及其近亲属与其所在的基金会有任何交易行为,但并未禁止理事、监事所在的机构和基金会进行交易。


最后,资助理事、监事所在机构或者进行合作如果属于关联交易,应该符合关联交易的规定,程序上注意让相关理事、监事回避决策,在“慈善中国”进行信息公开,并在财务报表中进行披露。实体上注意交易的价格应该公允,不能损害慈善组织利益。





14. 可以向捐赠方成立的其他慈善机构进行捐赠吗?





首先,判断捐赠方成立的慈善机构是否属于关联方,特别是根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》进行判断,考察捐赠方是否具有其中规定的以下身份:

值得一提的是,如果捐赠方仅仅是因为其捐赠资金量大而成为慈善组织的“主要捐赠人”,虽然该捐赠人本身是关联方,但其成立的慈善机构是否属于关联方,目前没有明确的规定。但是,由于关联方的范围是开放的,如果该主要捐赠人能通过其成立的机构,对慈善组织的决策产生重大影响,应保守认定其为关联方。

如果捐赠方成立的慈善机构属于关联方,向其捐赠则属于关联交易。可以进行捐赠,但需要符合关联交易有关的回避决策、信息公开和财务披露等相关规定。





15. 给基金会人员发工资,属于关联交易吗?有什么限制?





根据慈善法规定,基金会中的管理人员(如理事、监事、负责人等)属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,给关键管理人员发工资,属于关联交易。因此,需要特别注意关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开与财务披露义务。

给基金会中的其他工作人员发工资,不属于关联交易,但需要符合其他法律法规的规定。





16. 理事、监事所在的企业,可以有偿地给基金会提供办公场所吗?





根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事控制、共同控制或施加重大影响的企业,属于基金会的关联方。该企业向基金会有偿提供办公场所,属于租赁,是关联交易的一种类型。因此,需要符合关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开、财务披露的义务,在符合法律要求的前提下,可以进行该项交易。




17. 捐赠方的员工或子女因病致贫,基金会可以资助他们吗?





首先,判断捐赠方是否为关联方,是否是慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员,或者是与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人。其次,其中的交易行为是提供或接受捐赠,这是属于交易行为的。最后,如果捐赠方判断为是关联方的话,则应该依据关联交易的相关制度,回避决策以及公开信息,但并不是完全禁止的;如果不是的话,则可以资助,无需考虑关联交易的风险。

有一例外,如果捐赠方是基金会的理事、监事的他的子女或近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为,包括接受资助。





18. 慈善组织提供的公益服务、公益产品,关联方可以和社会大众一样免费使用吗?





可以使用,但要做到信息公开,并且关联方的使用不得对公共利益造成损害。





19. 关联方免费给慈善组织提供服务或资源的(比如理事、监事给基金会讲课),也需要符合关联交易的所有程序要求吗?





该类行为属于关联交易的交易行为,但是免费为慈善组织讲课,是慈善组织纯获利益的行为。如果类似的行为也会被认定为关联交易,会增加慈善组织决策、披露、信息公开方面的负担,这是不合适的。


目前法律法规没有特别明确这种交易行为应该符合的规定,但在实践中,慈善组织应该在内部的财务会计报表中做好登记和披露,但不需要履行回避决策、信息公开等义务。





20. 合作伙伴之间的礼品馈赠、接待等,也属于关联交易吗?要符合什么要求?





首先,应判断合作伙伴是否属于关联方。

如果属于关联方,那么礼品馈赠或提供资金进行接待,属于关联交易。因为关联交易范围很广,包括“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”因此,礼品馈赠以及接待应该有所节制,礼品等应该以具有纪念意义的而实际价格不高的物品作为礼品,否则可能会被认为是通过关联交易损害了慈善组织利益。




何国科,北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心

戴允中,中国政法大学大四学生,致诚实习生

陈欣怡,北京大学大四学生,致诚实习生

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

实务观点 | 慈善组织关联交易20问

实务观点 | 慈善组织关联交易20问

1. 什么是关联交易?

简单来说,关联交易就是向自己的关联方转移财产、服务、劳务等资源的交易行为。关联交易有两个构成要素,一是“关联方”,二是“交易”,需要进一步判断这两个要素的范围。

关联交易不是被禁止的,社会组织可以开展关联交易。只不过在开展关联交易的时候,要注意遵守法律法规中的几个要求,主要是决策、定价、信息公开、财务披露等方面的要求。

2. 关联方有哪些?

“关联方”是指和慈善组织之间存在关联关系的自然人、法人或其他各类组织。《中华人民共和国慈善法》第14条列举的关联方包括“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员”,《慈善组织信息公开办法》第4条列举的关联方包括“发起人、主要捐赠人、管理人员、被投资方以及与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或者组织”,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》第12条,关联方指的是“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的相关各方。”同时,列举了9项民间非营利组织的关联方:1.该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位。2.该民间非营利组织控制、共同控制或施加重大影响的企业。3.该民间非营利组织设立的其他民间非营利组织。4.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位共同控制或施加重大影响的企业。5.由该民间非营利组织的设立人及其所属企业集团的其他成员单位设立的其他民间非营利组织。6.该民间非营利组织的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。与关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与该组织的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。关键管理人员一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。7.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业。8.该民间非营利组织的关键管理人员或与其关系密切的家庭成员设立的其他民间非营利组织。9.以面向社会开展慈善活动为宗旨的民间非营利组织(包括社会团体、基金会、社会服务机构等),与《中华人民共和国慈善法》所规定的主要捐赠人也构成关联方。

3. 主要捐赠人怎么判定?

《中华人民共和国慈善法》第14条、《慈善组织信息公开办法》第4条,把“主要捐赠人”列为慈善组织的关联方。目前,法律文件没有对“主要捐赠人”做出进一步定义。

实践中,区分“主要捐赠人”和一般的捐赠人,可以从以下两个角度进行衡量:资金占整体规模的百分比,以及资金数量。例如,如果来自某一捐赠人的资金占慈善组织整体资金规模的百分比高于30%,该捐赠人应被认定为慈善组织的主要捐赠人。再比如,慈善组织章程中如果有规定“重大资金”的数额,那么捐赠资金量高于“重大资金”数额的捐赠人,应该被认定为慈善组织的主要捐赠人。

另外,不仅慈善组织有主要捐赠人,专项基金或项目也存在主要捐赠人。换言之,对于某个专项基金或项目而言,一位捐赠人的捐赠占比或捐赠资金量较大,应将其认定为这个专项基金或项目的主要捐赠人。在与该项目或专项基金有关的交易中,该捐赠人即为关联方。

4. 管理人员包括哪些人?

《中华人民共和国慈善法》第14条把“管理人员”列为关联方,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》把“关键管理人员”列为关联方,并规定“关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制民间非营利组织活动的人员。……一般包括:民间非营利组织负责人、理事、监事、分支(代表)机构负责人等。”

简言之,除了机构的理事、监事、秘书处成员,管理人员还包括项目或专项基金的管理人员。在和项目或专项基金有关的交易中,后者也属于关联方。

5. 怎么判断是否和慈善组织存在“控制、共同控制或重大影响”关系?

“控制、共同控制或重大影响”关系这一表述来自公司领域的《企业会计准则》第36号。根据《企业会计准则》第36号,控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

目前,慈善领域暂时没有对“控制、共同控制或重大影响”关系作出进一步定义。在这种情况下,尽管慈善组织和公司领域的概念不能完全匹配,但我们在理解“控制、共同控制或重大影响”关系的时候,可以参考《企业会计准则》第36号的规定。也就是说,如果有权决定慈善组织的活动或政策,或可以参与慈善组织决策并对决策发挥重大的作用,即为慈善组织的关联方。

6. 哪些交易行为属于关联交易?

关联交易涵盖的交易行为类型非常多样,涵盖了“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”《慈善组织信息公开办法》中关联交易中的交易行为可能包括以下形式:“(一)接受重要关联方捐赠;(二)对重要关联方进行资助;(三)与重要关联方共同投资;(四)委托重要关联方开展投资活动;(五)与重要关联方发生交易;(六)与重要关联方发生资金往来”此外,《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释做了一个规定,同时做了一些列举:“本解释所称关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括以下各项:1.购买或销售商品及其他资产。2.提供或接受劳务。3.提供或接受捐赠。4.提供资金。5.租赁。6.代理。7.许可协议。8.代表民间非营利组织或由民间非营利组织代表另一方进行债务结算。9.关键管理人员薪酬。”

简言之,与关联方之间发生任何的资金、资源、劳务、服务往来,都属于关联交易中的交易行为。

7. 开展关联交易,要遵循什么程序或要求?

(1)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易需要遵循决策回避原则,即关联方不得参与慈善组织有关该交易行为的决策。

(2)关联交易要经过民主决策程序,如果产生关联交易的话,要经过决策机构(比如会员代表大会、理事会、关联交易决策委员会等)的决策。

(3)根据《中华人民共和国慈善法》第14条,关联交易不得损害慈善组织利益,因此关联交易的价格需要公允,即不能以明显过高的价格去采购关联方的产品和服务,也不能以过低的价格去处置自己的财产。

(4)根据《慈善组织信息公开办法》第13条,关联交易要遵守信息公开的规定。

(5)根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,关联交易还需要遵循财务会计中信息披露的要求。

8. 关联交易要进行信息公开,要公开哪些内容

根据《慈善组织信息公开办法》第13条的规定,慈善组织在关联交易行为发生后30日内,应当在统一信息平台向社会公开具体内容和金额。

9. 在财务报表中披露关联交易,需要记录哪些事项?

根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,需要记录的是:(1)关联方关系的性质(2)交易类型(3)交易要素,包括:a.交易的金额;b.未结算项目的金额、条款和条件;c.未结算应收项目的坏账准备金额;d.定价政策。

10. 在慈善组织内部,怎么建立识别关联交易以及控制关联交易风险的机制?

(1)完整的关联交易内部风控机制包括以下几个部分:

(2)建立关联交易当中关联方的数据库,慈善组织应该用一种电子化的方式管理自己的关联方信息并实时更新。在进行交易前,应在数据库中查询交易对象是否和自身有关联关系,哪些人员应该回避决策等。

(3)针对关联交易建立内部的管理制度以及配套的培训:a.建立并严格实施关联交易的管理制度文件; b.定期组织人员培训以熟知关联交易的相关规定。

(4)尝试成立“关联交易决策委员会”,类似基金会从事投资活动的“投委会”,由专人对可能涉及关联交易的各宗交易进行评估和决策。

(5)成立慈善组织的信息公开团队,专门负责信息公开相关的工作,按时完成信息公开的义务,定期地查询跟核对,及时更新关联交易的开展情况。

11. 违反关联交易的规定,可能受到什么处罚?

违反关联交易规定,并且造成慈善财产损失的,《中华人民共和国慈善法》第99条规定:“由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改。……经依法处理后一年内再出现前款规定的情形,或者有其他情节严重情形的,由民政部门吊销登记证书并予以公告”此外,对于违反第99条规定的,第100条进一步规定:“有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上二十万元以下罚款。”

因此,对于慈善组织而言,可能受到的处罚由轻到重有:(1)提出警告、责令改正;(2)停止活动并整改;(3)吊销登记证书。

对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可能处两万元以上、二十万元以下的罚款。

12. 不注重关联交易的规定,可能出现什么风险?关联交易造成慈善组织损失,有没有救济的途径?

不注重关联交易的规定,除了会致使基金会遭受财产损失外,社会组织以及相关个人也会受到相应处罚。

目前的救济途径是:可以由基金会向参与决策的理事提出相应的赔偿请求。其他社会组织也可参照向对应决策者提出赔偿请求。(《基金会管理条例》第43条规定:基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。)

即将生效的《民法典》第94条规定:“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”也就是说,未来,如果基金会的理事会违法违规决策,给基金会造成损失的话,捐助人也可以向法院起诉,要求撤销他的内部决策。

13. 可以资助理事、监事所在的机构吗?可以和他们所在的机构进行合作吗?有什么需要注意的?

首先,判断理事、监事所在机构是否属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事等关键管理人员控制、共同控制或施加重大影响的企业,以及关键管理人员设立的民间非营利组织,属于关联方,相应的资助与合作等交易则属于关联交易。

其次,从事关联交易本身不被慈善法所禁止,因此可以资助,也可以和理事、监事所在机构进行合作。值得一提的是,虽然《基金会管理条例》第23条禁止基金会理事、监事及其近亲属与其所在的基金会有任何交易行为,但并未禁止理事、监事所在的机构和基金会进行交易。

最后,资助理事、监事所在机构或者进行合作如果属于关联交易,应该符合关联交易的规定,程序上注意让相关理事、监事回避决策,在“慈善中国”进行信息公开,并在财务报表中进行披露。实体上注意交易的价格应该公允,不能损害慈善组织利益。

14. 可以向捐赠方成立的其他慈善机构进行捐赠吗?

首先,判断捐赠方成立的慈善机构是否属于关联方,特别是根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》进行判断,考察捐赠方是否具有其中规定的以下身份:

值得一提的是,如果捐赠方仅仅是因为其捐赠资金量大而成为慈善组织的“主要捐赠人”,虽然该捐赠人本身是关联方,但其成立的慈善机构是否属于关联方,目前没有明确的规定。但是,由于关联方的范围是开放的,如果该主要捐赠人能通过其成立的机构,对慈善组织的决策产生重大影响,应保守认定其为关联方。

如果捐赠方成立的慈善机构属于关联方,向其捐赠则属于关联交易。可以进行捐赠,但需要符合关联交易有关的回避决策、信息公开和财务披露等相关规定。

15. 给基金会人员发工资,属于关联交易吗?有什么限制?

根据慈善法规定,基金会中的管理人员(如理事、监事、负责人等)属于关联方。根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,给关键管理人员发工资,属于关联交易。因此,需要特别注意关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开与财务披露义务。

给基金会中的其他工作人员发工资,不属于关联交易,但需要符合其他法律法规的规定。

16. 理事、监事所在的企业,可以有偿地给基金会提供办公场所吗?

根据《<民间非营利组织会计制度>若干问题的解释》,理事、监事控制、共同控制或施加重大影响的企业,属于基金会的关联方。该企业向基金会有偿提供办公场所,属于租赁,是关联交易的一种类型。因此,需要符合关联交易相关的回避决策、公允定价、信息公开、财务披露的义务,在符合法律要求的前提下,可以进行该项交易。

17. 捐赠方的员工或子女因病致贫,基金会可以资助他们吗?

首先,判断捐赠方是否为关联方,是否是慈善组织的发起人、主要捐赠人和管理人员,或者是与慈善组织存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人。其次,其中的交易行为是提供或接受捐赠,这是属于交易行为的。最后,如果捐赠方判断为是关联方的话,则应该依据关联交易的相关制度,回避决策以及公开信息,但并不是完全禁止的;如果不是的话,则可以资助,无需考虑关联交易的风险。

有一例外,如果捐赠方是基金会的理事、监事的他的子女或近亲属不得跟基金会发生任何的交易行为,包括接受资助。

18. 慈善组织提供的公益服务、公益产品,关联方可以和社会大众一样免费使用吗?

可以使用,但要做到信息公开,并且关联方的使用不得对公共利益造成损害。

19. 关联方免费给慈善组织提供服务或资源的(比如理事、监事给基金会讲课),也需要符合关联交易的所有程序要求吗?

该类行为属于关联交易的交易行为,但是免费为慈善组织讲课,是慈善组织纯获利益的行为。如果类似的行为也会被认定为关联交易,会增加慈善组织决策、披露、信息公开方面的负担,这是不合适的。

目前法律法规没有特别明确这种交易行为应该符合的规定,但在实践中,慈善组织应该在内部的财务会计报表中做好登记和披露,但不需要履行回避决策、信息公开等义务。

20. 合作伙伴之间的礼品馈赠、接待等,也属于关联交易吗?要符合什么要求?

首先,应判断合作伙伴是否属于关联方。

如果属于关联方,那么礼品馈赠或提供资金进行接待,属于关联交易。因为关联交易范围很广,包括“关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。”因此,礼品馈赠以及接待应该有所节制,礼品等应该以具有纪念意义的而实际价格不高的物品作为礼品,否则可能会被认为是通过关联交易损害了慈善组织利益。

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