月度归档: 2020年7月

民法典:单位在预防性骚扰,未采取合理措施的,需承担民事责任。

立法释义

民法典释义

预防职场性骚扰,单位未尽到采取合理措施的

需承担民事责任


// 民法典第一千零一十条:


违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对 他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。


《中华人民共和国民法典释义》全国人大法制委员会民法室 黄薇 主编·法律出版社.2020年7月第1版 第四篇  人格权·第1010条丨1857


[人大释义]

性骚扰行为会影响受骚扰者的学习、工作和生活,侵害人格尊严、自由,损害其形象和自尊,严重的性骚扰甚至造成被骚扰者的恐惧、自闭和盲目依赖,还可能涉及社会中的性别歧视,引起社会的较大关注。


各个国家和地区都对性骚扰予以规定。有些国家和地区制定了反性骚扰的特别立法,如哥斯达黎加、法国 以色列、卢森堡、菲律宾、我国台湾地区等。有的针对工作场合的性骚扰予以特别规定,例如德国的《工作场所性骚扰受雇人保护法》,印度《工作场所对妇女性骚扰(预防、禁止与矫正)法案》,《法国劳动法典》、《加拿大劳动法》、《新西兰劳动法》和我国台湾地区“两性工作平等法”也对性骚扰予以规定。有的在其他特别法中予以规定,如《瑞士联邦男女平等法》。

 

在我国,妇女权益保障法第40条规定,禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。治安管理处罚法第42条第5项和第44条中规定,多次发送淫秽信息,干扰他人正常生活的,或者猥亵他人、在公共场所故意裸露身体的,应当受到治安管理处罚。《女职工劳动保护特别规定》第11条规定,在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。各地通过性别平等促进条例、妇女权益保障条例等不同形式和效力层级的规定反对性骚扰。最高人民法院也在2018年将“性骚扰责任纠纷”作为新增加的民事案件案由,在司法实践中提高受害人诉讼的可能性和力度。

 

经研究,对性骚扰行为,需要各个领域和各个层次的法律,共同形成相互协调、相互补充的多层次综合治理机制,其中民法的方式必不可少,其能够为防制性骚扰奠定坚实的法律基础,为受害人提供民法上的救济。据此,本法在总结既有立法和司法实践经验的基础上,对性骚扰问题予以回应,明确了性骚扰的认定标准,并规定了相应的行为义务。

 

性骚扰行为可能采取触碰受害人身体私密部位的行为方式,这会涉及身体权;也可能采取言语、文字、图像等方式,影响受害人心理健康甚至身体健康,这会涉及健康权。在立法过程中,对性骚扰行为侵害的是受害人的何种权利存在争论。有的认为,性骚扰行为的形式多种多样,不同的形式可能侵犯的是不同的人格权,涉及身体权、健康权、隐私权和名誉权甚至自由权等。有的认为,性骚扰行为侵害的是独立的性自主的权利,该权利具有人身自由和精神自由的双重因素,无法简单地为上述权利所涵盖,甚至上述权利的侵害仅仅是性骚扰的二次结果。很多国家和地区规定了性自主的权利,例如《德国民法典》第253条第2款 规定了侵害性的自我决定,受害人可以请求精神损害赔偿。但是,不同观点的共识在于性骚扰的侵害行为侵害了他人的人格尊严,构成了人格权的侵害行为。



首先,本条第1款规定了性骚扰的一般性构成。


考虑到民法典是民事基本法,为了适应社会的发展变化,本款仅对性骚扰规定了一般性的构成要件,但未对何为性骚扰作具体的界定,这些可以留给特别法和司法实践处理。根据实践的情形,性骚扰一般包括以下条件:


01.性骚扰中受害人是所有的自然人。实践中,性骚扰的受害人多为女性, 妇女权益保障法第40条也仅规定了禁止对妇女实施性骚扰。但是,本款所规定的性骚扰不区分性别、年龄,无论是男性还是女性、成年人还是未成年人都可能成为性骚扰的受害人,也不区分行为人与受害人是同性还是异性。


02.行为与性有关。行为人具有性意图,以获取性方面的生理或者心理满足为目的。一些国家和地区的性骚扰还涉及性别歧视。虽然很多性骚扰行为是基于性别歧视的观念作出的,但是,考虑到反对性别歧视属于宪法第48条所规定的男女平等以及本法所规定的人格尊严保护的内容,因此,本款的适用强调性骚扰行为与性有关。在实践中,具体的方式是多种多样的,包括言语、文字、图像、肢体行为等。例如,故意触摸碰撞他人的私密部位,强迫拥抱或者接吻,裸露自己身体的私密部位,用与性有关的肢体动作或下流语言挑逗,发送带有性内容或者与性有关的语音、文字、图片、声像、电子信息等。


03.性骚扰构成的核心是违背他人意愿.性骚扰与两厢情愿的调情、约会等相区分,是因为此类行为违背了他人意愿。有观点认为,判断性骚扰的关键并非该行为是否违背了受害人的意愿,而在于该行为是否是不受欢迎的。此种观点是从行为角度界定,违背他人意愿是从受害人角度界定,迫于压力表现为自愿的行为,事实上是违背受害人意愿的。受害人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝,都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触,但后来表示不愿意延续的,如果继续纠缠不休,也可以认定为违背他人意愿。


04.行为一般具有明确的针对性。性骚扰行为所针对的对象一般是具体的、明确的,此时才可能会承担民事责任。无论是长时间还是短时间的性骚扰, 均是针对某个具体的对象。行为是否具有明确的针对性,要在个案中结合具体情况加以判断。


05.行为人主观上一般是故意的。在公共汽车、地铁等场所因为紧急刹车、 拥挤等原因过失地接触他人身体甚至敏感部位等行为,不构成性骚扰,因错写手机号码或者邮件地址,将包含两性内容的短信或邮件误发他人,也不构成性骚扰。


其次,本条第1款同时规定,如果行为人实施性骚扰行为,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。


受害人有权依法请求行为人承担民事责任,这意味着,如果本法和其他法律的规定对行为人承担民事责任,要求具备其他的责任构成要件,或者进一步对责任后果予以细致规定的,应当依照其规定。例如,如果受害人依据本法第1165条第1款请求行为人承担侵权责任的,还应当具备该款要求的损害和因果关系等要件。受害人请求精神损害赔偿的,应当符合本法第1183条第1款的规定,即“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿”。


本条第1款是对性骚扰的一般性规定。但是,在实践中,利用职权、从属关系的性骚扰情形较多,此种性骚扰并非只能发生于工作场所,也可能发生在工作场所之外,行为方式也是多样的,比较典型的方式,例如,利用职务、从属关系以 明示或者暗示方式对他人施加压力,向他人索取性服务,或者以录用、晋升、奖励等利益作为交换条件,诱使他人提供性方面的回报。



因此,本条第2款针对此种情形,特别规定了机关、企业、学校等单位的义务。


依照本条第2款规定,一方面,这些单位负有为防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰而采取措施的义务。这是因为这些单位对其工作人员具有一定的管理和控制能力,使单位负有相应的义务,能够在一定程度上防止和制止性骚扰的发生和继续发生,也有助于建立多元化的性骚扰纠纷解决机制。


另一方面,这些单位应当釆取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施。这些措施涵盖了事前的预防、事中的受理投诉和事后的调查处置各个层面。例如,提供安全的工作环境,告知性骚扰的惩罚机制及救济程序机制,为调查提供必要的信息,为受害人提供相应的协助等。这些措施也必须是合理的。措施的合理性需要在个案中结合多个因素予以考量。应当注意的是,单位除应当负有采取合理措施防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰的义务,也负有采取合理措施防止和制止其他性骚扰的义务。


例如,单位的客户到单位对单位的工作人员实施性骚扰,单位也负有采取合理措施的义务。当单位未尽到采取合理措施的义务的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求单位承担民事责任。


End

以上内容来源于

中华人民共和国民法典释义》

全国人大法制委员会民法室 黄薇 主编

法律出版社

2020年7月第1版 

第四篇  人格权·第1010条

图片来源于网络

2020年7月27日

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

实务观点 | 基金会如何依法处理性骚扰事件

实务观点 | 基金会如何依法处理性骚扰事件

//写在前面

今天我要和大家探讨一个目前热度较高,比较难以理性讨论,但是需要我们从法律的视角重新审视的话题,那就是:基金会如何依法处理性骚扰事件。我想结合民法典,从一个法律实务的工作者角度和大家谈论这个话题,也希望和大家一起交流。

01 民法典中的人格权相关部分

首先,在讨论性骚扰有关问题之前,我想先把民法典中与人格权相关的部分与大家进行交流。

民法典的人格权编是中国民法典的特色制度,其他国家的民法典中人格权编都没有单独成编,这也是我国重视、保护人格权的体现,是以人为本的发展价值观的彰显。那么人格权编的重要性体现在哪里?基金会又为什么需要学习人格权编呢?

 

民法典共有七编,第一编为总则,即第一节课讲到的一些民法典的基本概念;第二编为物权编,关于所有权、抵押、质押等物权相关的概念;第三编为合同编,规定合同的相关内容;第四编为人格权编,也就是今天谈论的主题;第五编是婚姻家庭,第六编是继承,第七编是侵权责任。从基金会角度来看,婚姻家庭、继承、侵权责任实际上也与基金会业务有关,例如继承编中的意定监护,比如侵权责任编中的环境保护的公益诉讼。所以大家应该可以看到,整个民法典,每个章节都和我们基金会密切相关。

 

如果说与我们基金会业务活动最密切相关的,我认为是人格权编。人格权编主要规定了自然人和法人的生命健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、荣誉权、隐私权等等权利,所有这些权利都与人本身引发的相关权利密切相关,而基金会作为关注人、关注人的健康、人的价值的机构,在工作和业务中比任何其他机构都要更关注人本身。例如,在进行公益活动,拍到志愿者、救助对象等的照片时,就涉及到肖像权。以前在《民法通则》中侵犯他人肖像的条件是:未经肖像人同意,以营利为目的,使用他人肖像。大家可以注意到,在以前有一个前提条件即以营利为目的,但民法典修改以后,第一千零一十九条要求不管是不是以营利为目的,使用他人肖像都需经过肖像权人同意。

 

// 民法典第一千零一十九条 第二款:

未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

 

那么是不是说之后我们公益组织使用在公益活动中拍摄的照片,都要经过当事人同意呢?这就需要结合民法典中合理使用相关的条款进行判断。例如在民法典第一千零二十条也有规定。

 

// 民法典第一千零二十条:

合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

 

这就是合理使用,在维护公共利益时也可以不经他人同意使用他人肖像。这些内容对我们公益组织进行活动都会有相应的影响。再比如关于隐私权的问题,我们基金会在信息公开时一定不能侵犯他人的隐私权,民法典也有专门条款规定什么是隐私权、什么样的行为算是侵犯隐私权。再比如名誉权,比如有人在网上发布公告、文章诋毁基金会,这样做就是侵犯了我们的名誉权。

总的而言,人格权编的内容共五十一条,大家有机会可以仔细翻阅一下,以后我再撰文仔细讨论人格权编内容对我们基金会的影响。

02 什么是性骚扰

这篇文章,主要是和大家,讨论关于性骚扰的话题。从2018年开始,metoo运动在公益圈的兴起带给我们很多的启示,今天晚上想和大家从法律角度探讨什么是性骚扰、公益组织如何处理性骚扰、对防止性骚扰机制的一些想法。我会把这些年的思考,结合民法典,与大家进行坦诚的交流,如果有哪里说得不对,也欢迎大家一同交流、探讨。

1. 民法典中对性骚扰的定义

首先是关于性骚扰的法律方面的概念和内容,民法典第一千零一十条作出了明确的规定。

// 民法典第一千零一十条:

违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

 

这里有几个问题要与大家做解释。首先,什么是性骚扰呢?根据民法典,性骚扰有两个层面:首先是违背他人意愿,这里是从受害者角度来看,让受害者有敌意、不友好、不受欢迎的感觉。这是一个比较个人化表达,同样的行为,对一个人而言也许觉得没什么,但可能另一个人就会觉得是对他的意愿的侵犯。目前很多关于性骚扰的定义,大多也都是由受害者的视角进行定义的。而言语、文字、图像、肢体行为等都是性骚扰的表现形式,例如最近公益圈的刘猛性骚扰一案,二审判决书中法官对性骚扰给出了定义,即以不受欢迎的,与性有关的,过度且造成威胁的,敌意心理的语言、行为、信息、文字、图像等方式侵害他人人格权。这其中有几个很关键的定语,比如“不受欢迎的”、“与性有关的”、“过度的”、“有威胁的”、“敌意心理”,这是一个比较严格的判断标准,需要同时满足几层的条件才能被司法认定为性骚扰。

2. 其他国家对性骚扰的定义

那么国外对性骚扰是如何定义的呢?首先,美国公平就业委员会在1980年对性骚扰的定义中,包含了常见意义上的性骚扰,也包含了不受欢迎的与性相关的行为、以性为条件进行交换、肢体语言上的性骚扰等,并且在美国的定义中,性骚扰不是必须与性行为相关,也包括一些令人不适的关于个人性别的言论,例如对整体女性做出令人不适的评论以骚扰某个女员工,也是违法的。

其中还提到,尽管法律不禁止简单地开玩笑、不优雅的评论、或者独立的不严重的事件,但如果性骚扰导致一种充满敌意、令人不适的工作环境时,或是导致对被骚扰者不利的雇佣关系变化时,就构成违法。性骚扰人可以是被害人的直接上级、另一个部门的上级、同事,或者甚至一些不是该公司的人,比如一些访客、志愿者,这也是可能构成性骚扰的。

我们也可以看到在美国认定性骚扰的条件也是比较严格的,但我们知道,大部分的性骚扰案件很难进入司法程序,因为大部分性骚扰案件都在私密场合发生,也因此很少有证据可以保留下来,这也是司法认定性骚扰存在的障碍。打官司打的是证据,那么如何能有证据证明当时的环境是一个不友好的、有敌意的、不受欢迎的环境呢?这里举证责任是很难的。

3. 性骚扰定义和举证的难度

国内外界定性骚扰都是比较困难的,不论是美国、欧洲、韩国,都没有一个明确的定论。

民法典中提到“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的”,其中很难判断的一点就是“违背他人意愿”。如何判断、证明是否违背他人意愿,是司法过程中的一个困难,法律中的一个困境。例如,如果在一个场合中开了一句玩笑,受害者明确提出这种玩笑使其感到不适,还继续开这样的玩笑,就是违背他人意愿。如果是微信,发一些色情内容,接收方明确表示不想再看到类似内容,还发这样的消息,也是可以看到明确违背他人意愿的。再比如,在办公场所等一些比较私密的场合的肢体语言,在证明时就存在一些难度。

 

不论是判断一个人是否进行了性骚扰,还是在法律上定义性骚扰,都存在一定的难度。而我们目前能做到的,也是我比较认可的一点,就是在判断性骚扰时从受害者的视角看待该行为是否违背他人意愿,“我不愿意”可以作为一个判断的标准,但也需要有一个客观的间接的证据证明这个事实,本身也存在一定的难度。

4. 对施害者的惩罚

民法典第一千零一十条中,提到了受害人有权依法请求行为人承担民事责任。注意,这里是民事责任,也就是说性骚扰本身是一个民事责任的问题,是侵犯人格权的问题。和其密切相关的,还有下一层是猥亵和强奸。根据《治安处罚法》规定,猥亵他人或公共场所裸露身体的,要处五日以上十日以下行政处罚。所以性骚扰往下一步走的话,可能构成猥亵,这里承担的是行政责任,而猥亵罪还可以构成刑事责任,比如最近有高管猥亵儿童的案件就是这样。然后进一步就是强奸,强奸在刑法中有明确规定,这个就涉及刑事责任。

 

这三个相关的责任中,性骚扰,施害者承担赔礼道歉、赔偿损失、停止侵害、赔偿精神损害等。猥亵,施害者承担行政拘留、有期徒刑、管制、拘役。强奸,施害者承担有期徒刑、无期徒刑、死刑。所以在相关性骚扰的案件中,受害人提出的诉求被法律所认可的,也限于上述的责任承担内容,且承担这个责任是施害者,而非基金会。要求施害者承担这个责任,是司法机关,而非基金会。

03 雇主责任

民法典第一千零一十条第二款则规定了机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

这一条款给我们带来的启示有以下三点:第一,机构要采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,这是机构应尽的法律义务。第二,如果机构没有做上述行为,那么有没有责任?有什么责任?第三,如果机构已经建立起机制,这个机制做到什么程度才能在法律上免责?

法律有规定,性骚扰雇主责任的问题。雇主责任就是说如果在单位发生了性骚扰,作为雇主没有采取这些措施,是应当承担相应义务的。那么在其他国家相关法律是否有规定雇主责任呢?

 

美国联邦法规对性骚扰的雇主责任做了规定,作为雇主,不光要防止上级性骚扰下级,也对同级之间的性骚扰有防范的责任,美国联邦法规明确提出如果雇主知道或应该知道同级雇员发生的性骚扰事件,除非立即进行了干预,否则雇主需要为之负责。同样,单位外部人士性骚扰雇员,雇主在知道或应当知道的情况下未进行干预,也需要负一定责任。同时法规也规定了雇主在预防性骚扰时需要做到的一些重点,首先是正式谈论性骚扰相关问题,对性骚扰表示明确反对,制定合理的惩罚措施,告知雇员他的法律权利以及如何行使相关法律权利,通过各种方式培养所有人对性骚扰问题的敏感性。如果单位没有做到这些事情,需要承担什么样的责任呢?美国联邦法规提到,首先雇主需要补发工资,即如果受害者因为被性骚扰无法上班,雇主需要承担被害者工资的补发;其次是补偿性以及惩罚性赔偿;最后是禁止令。

可以看到在其他一些国家的立法、司法经验中,是存在相应的雇主责任的,而在国内要追究基金会法律责任,则存在一定的障碍和难度,这需要我们下一步在立法、司法中共同要解决的问题。民法典已经在第一千零一十条第二款做出了一定的规定,为我们下一步司法解释、立法解释当中留出了空间,我认为如果机构没有做出这些措施、没有尽到这些义务,没有干预制止本来可以被干预制止的性骚扰事件,那么就需要承担法律责任,比如赔偿损失、赔礼道歉。

 

所以我认为,对于基金会而言,作为一个公共价值的机构,建立合理的预防、受理投诉、调查处置的措施不再是一个可为可不为的问题,而是应为、必须为的事。

04 基金会如何依法处理性骚扰

国外慈善组织在处理性骚扰事件时(硅谷社区基金会案件、救助儿童会案件),这些案件核心是回到一个作为作为慈善组织,如何构建反性骚扰的文化和机制,这是国外慈善组织在处理性骚扰事件中关注的重点和核心。那么在国内,如果基金会面临性骚扰投诉举报,又应该如何处理呢?我认为一个很重要的不一样的地方在于,国内大部分的性骚扰投诉举报中,对我们基金会的诉求,其实很多时候是偏离了法律轨道的。

基金会是且仅是一个民事主体,但公益组织同时又是一个特殊的民事主体。

基金会在处理性骚扰的投诉举报时,要明确我们是民事主体,不是公权力机关、不是司法机关,我们没有权利替代受害者向施害者主张法律责任。因此在处理这类事件是存在法律的边界、存在法律限制的,不能要求基金会承担所有责任。

但是有一点,基金会是一个特殊的民事主体,一个代表公共价值的民事主体,就应当创造友好、和谐友爱的公益环境。如果作为这样的慈善机构在自身的工作场合也有违背相关公益精神、公益价值、公益理念的情况,这里就给人带来非常大的冲击。从这个角度而言,公益组织是一个特殊的民事主体,在处理相关性骚扰事件时,要比其他机构有更多担当,更主动地站出来,建立一个友好的工作环境。

1. 基金会处理性骚扰事件时的法律边界和法律依据

那么基金会在处理性骚扰事件时的法律边界和法律依据是什么呢

第一,民事法律关系,就是公益组织处理性骚扰事件的法律基础。比如张三是A机构的,涉嫌性骚扰,那投诉不应该投诉到B机构,因为张三和B机构没有相关法律关系,而且事件也不是发生在B机构的,所以B机构没法处理这件事。因此基金会在面对性骚扰投诉举报时,首先需要确定投诉者或者被投诉者与公益组织存在民事法律关系,要么是劳动用工关系,比如投诉者或者被投诉者是组织员工。要么是志愿服务关系,例如志愿者在参与志愿活动中被组织员工性骚扰,要么是资助和被资助的关系。我们一定要明确,如果没有这层关系,基金会根本处理不了这个事情。

 

因为是基于民事法律关系的,机构就可以对民事法律关系的权利义务内容进行完善和调整。比如员工手册中是否有反性骚扰的内容,志愿服务规则中是否有反性骚扰内容,资助协议中又有没有反性骚扰内容呢?这是我们基金会需要反思和思考的。很多时候基金会说无法处理,那到底能不能处理、处理到什么地步、怎么调查、可以调查什么样的内容,也一定是基于民事法律关系的。比如,假如机构的一个员工在做公益活动时,性骚扰了志愿者,那么机构处理这件事时,一定是因为和员工有劳动合同关系,那么能怎样处理怎样调查呢?可以在员工手册中规定,如果存在性骚扰行为的,可以将员工开除。如果没有这些约定,基金会开除被投诉者就存在一定的法律风险和法律困难。

 

再比如,最近热议的资助对象性骚扰被投诉,这就是资助对象和机构之间存在一个资助合同关系,那在资助合同中,有没有规定:受资助对象有性骚扰行为时可取消资助或追究行为人法律责任?如果没有相应条款,在处理性骚扰事件时,是缺失法律基础的。

所以基金会在相应的法律文件、法律合同中,要嵌入反性骚扰内容。在志愿服务协议、员工手册、资助协议、合作协议。这一点也是我们基金会和其他组织非常不一样的地方。基金会既然倡导公益价值、公益理念、公益环境,那也应该比其他组织在这方面更健全、更完善。我们在更好保护受害者权益的同时,也应在我们内部法律文件、内部章程中完善这部分内容。这部分内容完善后,基金会处理性骚扰才有相应的法律渠道和路径。

 

此外,不仅要有条款,也要规定对方有配合的义务。如果被投诉者是一个基金会的员工,基金会要了解调查这件事,员工可能会表示不愿接受调查,认为基金会又不是法院、公安机关,没有资格调查。这时基金会可能就很无奈,而且不能进行调查。但如果将配合调查的义务变成一个合同义务,在合同中明确约定,如遭到投诉,应配合组织调查,遵从组织相关安排,如果不配合,则相当于违反合同义务,可以根据合同判定违约、是否终止合同、追究违约责任。这时基金会就可以站到一个更主动的位置上。

 

作为基金会,既然认识到处理性骚扰是基于民事法律关系,那么相关合同、制度中就要把这块内容加入进去,才能变成我们处理这个事的基础和前提条件,否则处理相关事件就会处于被动局面。

2. 建章立制

第二,对于公益组织而言,不止要在文件、协议中完善反性骚扰条款,同时也要建章立制,通过培训的方式,创造一个友好的工作环境。员工入职时,一个板块就是反性骚扰,告诉我们的员工、志愿者哪些行为应该注意,哪些行为是涉及到性骚扰别人的,要以明确案例的方式告诉志愿者、员工在这些场合当中不能向受助对象、当事人、下属发送这样的文章、文字,有这样的行为,如果对方明确表达不同意,也应该立刻制止这样的行为。

就建章立制而言,机构还要畅通投诉举报的途径。如果志愿者在志愿服务期间被员工性骚扰,志愿者有没有合适、高效的渠道将信息反馈到决策层。例如是否可以设立一个反性骚扰投诉举报表单,或是一个常设邮箱,如果有组织志愿者或员工面对性骚扰,就可以把情况反馈到表单中来,可以匿名可以实名,这样至少机构可以关注到这个情况。如果是匿名可能无法处理,但至少了解了这个信息,实名则可以去做调查,这些都是畅通投诉举报的机制。

3. 如何理解机制

第三,如何理解机制?我们刚刚谈到两个处理机制,首先是在合同、法律关系中完善条款,其次是在内部建章立制,通过培训的方式完善。一些人认为机制没什么用,因为大家都有机制,但都没有发挥作用。我认为,这是一个我们怎么理解机制的问题,机制不是冰冷的条文,而是法治的精神和思维方式,是贯穿基金会工作方方面面的,在合同方面要有体现,在制度方面要有设置,在培训中要开展,在受理投诉时要进行调查,这是一个动态的过程,而不是一个制度。如果把机制简单理解为制度,就是对机制的误解。

 

很多自媒体在网上说机制是失灵的、无效的,但我认为机制不只是一个文件,只有文件不代表建立起了机制。机制是我们公益组织在遇到性骚扰举报、性骚扰事件时能不能依法依规解决,这才是机制要发挥的作用。同时,更可行的是在相关法律文件、协议中,体现出反性骚扰的条款,这是我们要反思的内容。公益组织从这个方面建立起这套机制,至少在法律制度方面就具备了。

4. 培训、确保投诉举报流程畅通

至于我们说要不要做培训、确保投诉举报流程畅通等是第二个层面的问题。我们建议,从公益组织角度讲每年都要给员工进行培训,公益组织进行员工培训应该是一个常态化的事,如果一年都没有任何培训,这是公益组织的失职。所以例如基金会理事会,在进行每年工作计划、工作安排时,培训应是很重要的一个板块,设定员工每年应进行两次或以上的培训,这种培训其中应该就囊括反性骚扰的培训。

 

那么现在有多少机构对员工、志愿者有这样反性骚扰培训的呢?我了解到的目前是很少的,但对基金会来说,有一点需要大胆来做的,即在制定每年培训计划时,反性骚扰培训应是机构要推动、倡导的问题,而不是单纯讨论如何筹款、如何合规、如何做财务。我们举办的社会组织负责人的培训、中层的培训法律、合规、财务,这都是培训当中的必须内容,但未来公益圈的培训是不是也应该加入反性骚扰培训。我们基金会应带头践行、实施民法典,率先在机构中做反性骚扰培训。

结语

反性骚扰,不是几个法条,几篇文章能解决问题的,是一个长期的、艰难的过程。作为基金会、作为公益人,既然承担了社会责任,倡导这种社会价值观,这种善良、美好、公正、和谐、友好的价值观,我们就更应该在内部制度中建立起反性骚扰的机制,建立起反性骚扰的培训,将整个运动在法制的轨道上进行、开展。

metoo运动,两年过去了,很多时候我们都说有反省、有反思,但我并没有感到公益圈中有那么深刻的反思。至少在我们的相关文件、机制中,并没有很好地完善这个议题。民法典已经通过并将在2021年1月1日正式实施,同样地,民法典中的第一千零一十条,也明确规定了作为雇主、用人单位的法律责任,要预防、培训、建立投诉处理的机制。

我建议基金会率先牵头开展这个事情,作为慈善组织要反省,有没有这样的敏感性、有没有这样的觉察力、有没有这样反思的能力,来审视一下我们的工作环境对性别有没有足够的尊重,对志愿者、实习生有没有相应的培训与交流。

最后,我期待,社会上在对反性骚扰问题的讨论是在法治的轨道上进行的。

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实务观点 | 公益组织如何签合同

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公益路上困难重重,风险丛生。运营公益组织就像在大海上驾驶帆船,今天还晴空万里,明天就有可能电闪雷鸣。我们不知道什么时候会遇到风险,或者有时我们能感到风险,却不知如何应对。但为了美好的理想和目标,我们仍一往无前。接下来我与大家分享的内容,希望为各位公益同仁起到保驾护航的作用。
公益组织要采购一批电脑设备捐给贫困山区的学校,计划从一家小型公司采购以降低采购价格,那么怎样才能确保这些电脑的质量没有问题呢?有公益机构招募志愿者,在公共场合开展爱护视力的宣传活动,那么如果活动中发生了交通事故,公益机构应如何防范风险呢?环保类型公益机构与大型企业合作开展宣传保护野生动物的公益活动,那么这种合作会不会被误认为是在替企业进行商业宣传,又会不会遭到民政部门的处罚呢?还有一家大型环保公益机构,他们计划在北京周边沙地上进行植树造林防治风沙,该项目募集了大量捐赠人的资金,那么机构应如何保障该项目的效果,比如种下的树第二年枯死了,应该怎么办呢?

第一、签合同主要看什么

01 看合同的当事人

合同的当事人,即合同开头注明的甲方乙方。关于当事人,我们建议大家关注三个方面的内容。
首先,当事人是否有资格签合同。常见的当事人主体资格性问题是未成年人,因为未成年人在民法典中规定属于无民事行为能力或限制民事行为能力人。虽然未成年人与成年人一样都属于自然人,都享有相应的民事权利能力,但行使民事权利的能力,受到法律限制,因此未成年人需要法定代理人替他决定一些事情。所以,我们如要与未成年人签订合同,需要由他的监护人签署或经监护人同意。
与机构签合同时,大家也要注意该机构是否有民法典中提到的民事主体资格,常见有民事主体资格的包括公司、社会团体、民非、基金会、事业单位,这些属于法人,还有非法人组织,例如个人独资企业、合伙企业,包括像律师事务所这种专业服务机构,属于可以以自己名义从事民事活动的组织。大家在判断对方签订合同的主体资格时,最简便的标准就是看对方是否有法人登记证书或营业执照,合同上写的名称是否与证书、执照上的一致。
对于法人或其他组织的内设、分支机构,例如某某协会的分会,或是一些没有经过登记自行成立的机构,例如大家自己建了个微信群自称为一个团队,像这些组织签署合同的民事主体资格是存在问题的。《民法典》第七十四条第二款规定了,法人的分支机构在法人授权的情况下可以用自己的名义签署合同,后果由法人承担。但其它如法人的内设机构或未经登记成立的所谓机构是没有能力签合同的。
其次,当事人写谁,就由谁来承担责任。也就是跟谁签的合同,谁来承担责任。例如,某基金会和陕西的一个公益人士洽谈关于保护母亲河项目的合作,签署协议时,甲方为基金会,而乙方则是这个公益人士控制的一个民非,并不是这个人本人。后来该民非没有履行合同,那么作为基金会只能起诉民非,不能起诉个人。如果民非没有履行合同的能力,比如没有钱,那么最终哪怕胜诉,胜诉的判决也可能无法得到履行,这个公益人士个人在法律上反而没有责任。这个案例也告诉我们,在签合同时要注意当事人是否有承担法律责任的能力,这也引出了我们第三方面的内容。
最后,还要考察对方是否有承担相应法律责任的能力。这需要充分获取信息后进行判断。首先可以通过一些比较简单的方式,例如天眼查,查询相关主体的涉诉信息、失信信息。也可以查询一些相关新闻,判断该主体运营情况是否正常。更进一步,可以委托专业人士进行调查。例如一个基金会在进行一个资助项目,金额较大,持续时间较长,为稳妥起见,在签订资助协议之前,就委托我们作为律师对资助对象进行调查,要求对方提供一些内部管理信息和财务资料,我们根据这些信息形成分析报告,对资助对象存在的问题和情况进行梳理并提供了法律方面的建议。资助人通过这个报告掌握了项目的风险,资助人也可以把我们的意见提供给被资助对象,让他们获得一些有价值的建议。

 

02 关注合同的背景描述

所谓背景描述,也就是序言或鉴于部分。例如,“为支持新冠疫情的防控工作,根据中华人民共和国慈善法及相关法律法规规定,双方友好协商确定如下协议”。关于合同的背景描述,我们建议大家关注两个方面。
首先,背景描述是否明确了合同的性质。例如,公益性质的捐赠和赠与是有区别的,《民法典》第六百五十八条规定,赠与人在赠与财产的权利转让前是可以撤销赠与的,而公益性质的赠与,即公益捐赠,如果签了合同承诺要捐,就不能随意撤销赠与。因此公益机构在签署捐赠协议时可以在背景描述部分明确赠与具有公益性质。
还有例如公益机构和他人签署借款协议,这是一个很敏感的行为,很可能因为超出业务范围或涉嫌挪用资金而被民政部门处罚。但如果一个学校的教育基金会,为帮助学校吸引高端人才,与学校聘用的教授签署无息借款协议,那么在协议的背景描述部分明确为公益性质借款,以学校教育事业发展为目的,符合基金会章程业务范围。那么这样的背景描述定性对公益组织就是较为有利的。
其次,背景描述还可以固定一些对我方有利的事实。假设基金会和合作方之前签订了资助协议,资助了十万元。但基金会将资助协议弄丢了,那么这时基金会可以与合作方签署补充协议,根据项目进展适当调整协议内容,并在补充协议序言部分,复述主合同的主要内容,那么尽管主合同弄丢了,我们还是可以通过这个补充协议主张合作项目中的基本权利。

 

03 看权利义务条款

合同的权利义务条款,不同类型合同会有本质的区别,在第二大部分公益组织常见合同类型中,我们会有介绍。那么抛开权利义务的具体内容,总的来说,我们建议大家关注如下三个方面。
首先,合同的权利义务安排是双方协商达成一致的。对方提供的合同,我们完全有权利提出修改意见、与对方协商,不论机构大小,民法上都是平等的主体。大家签合同时不要图省事,务必看过没问题后再签。有时候,我们遇到一些人签合同根本不看,遇到问题再提出合同中有霸王条款,非常不合适。
其次,合同的权利义务不能违反法律、行政法规的强制性规定,不能违反公序良俗。《民法典》第一百五十三条规定,违反法律法规强制性规定、违背公序良俗的法律行为是无效的。这种情况在劳动法领域较为常见,比如约定不交五险一金,这种约定在主流观点认为是无效的。再比如一年的劳动合同试用期不能超过两个月,那么如果约定了三个月的试用期,超过的部分就无效。当然平等民事主体间的法律关系和劳动合同还是不同的。一般民事领域常见的违反行政法规导致合同条款无效的情形,是《民法典》第五百零六条的规定,包括造成对方人身损害后的免责,以及故意或重大过失造成对方财产损失后的免责,这样的约定都是无效的。
同时,违反公序良俗的合同约定也可能是无效的。公序良俗即公共秩序和善良习俗,是我们国家和社会整体利益相关的原则、价值和秩序。例如包养情人的协定,肯定违反公序良俗,不可能拿到法院要求强制履行。因此我们公益组织的小伙伴要注意,协议内容是否有可能在公序良俗的问题上存在争议,如果存在争议要小心可能存在效力上的问题。
最后,法律已有的权利义务规定,合同中无需重复。合同权利义务的条款复杂程度不等于合同对权利义务的保障程度,经常有一些合同条款与法律规定一模一样,那么从法律角度而言合同里写与不写都没有区别,最多是发生纠纷时拿出合同可以比查法条更快地了解到相关的权利义务。还有就是一些合同条款可以在法律规定的基础上约定得更具体,但如果合同过于详细、具体,可能导致交易成本的增加和灵活度的下降,可能会花费大量时间在商定合同内容上,同时合同规定过于详细也会使得执行项目时的灵活程度有所下降。一个合同需要多详细多具体需根据具体项目情况判断。我个人建议,对于例行常规项目,可以有一些具体规定,但仍以简单为好,提高我们的工作效率。而如果是较为重要的项目,可以将合同约定得较为详细。

 

04 看违约责任条款

对于违约责任条款呢,从我们经验的角度,建议大家关注如下几方面内容。
首先,关注违约责任条款中的特殊约定,包括什么情况下单方可以解除合同的特殊约定,如没有特殊约定,法律有默认的合同的违约责任,即因违约给对方造成的损失,或者继续履行合同。而解除合同的法律规定是对方明确表示不履行,合同目的无法实现,则我们可以单方解除合同。如果关于违约责任和单方解除进行了特殊约定,这些约定往往是倾向于提供合同一方的利益的,例如设定了一些标准,没有达到标准则可以单方解除合同或算一方违约的。如果我们达到标准有困难,应与对方协商调整合同约定。
其次,是关于违约金的约定。很多合同在履行过程中,如果出现违约,造成的损失经常不好计算。因此法律允许我们在相关合同中提前约定违约金的计算方式或固定的违约金数额,便于被违约一方主张自己的权利。这是一个合法、可行、有操作性的保护我们在合同中权利的方式。
当然在约定违约金时要注意违约金不能过高。《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》当中就规定了,当事人约定的违约金如果超过造成损失的百分之三十的,一般就认为属于违约金过分高于造成的损失,这种情况下是可以调整的。我们签订合同时也要注意合同是否约定了过高的违约金标准,如果认为不合理也要及时提出调整。
最后,是违约责任中对律师费等维权费用承担方式的约定。我们可以在违约责任约定,如出现违约,律师、保全、诉讼费用由违约方承担,约定这种条款后,法院判决一般都会支持合理的维权相关的费用。但如果不约定,那么在违约判决中法院一般不会支持我们的律师费。是否约定这个条款,大家可以在签署合同前酌情决定。

 

05 看不可抗力条款

《民法典》第一百八十条规定,不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《民法典》第五百九十条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。那么关于不可抗力,我们建议大家关注两个重点。
首先,要充分理解不可抗力的定义。不可抗力的定义要求不可避免且不能克服,从这个角度看,新冠疫情本身不一定构成不可抗力,如果没有政府管制措施,新冠疫情本身可能不足以对我们合同的履行造成不能克服、不可避免的巨大影响,但是新冠疫情导致的政府管制措施更可能算不可抗力,因为政府的管制措施我们是不能违反的。还有就是不可预见的要求,如果是合同签订时已经存在的不可抗力事件,不能作为免责事由。例如如果在政府已经有相关管制措施时,签订合同,然后说因为相关管制措施无法履行合同,这是站不住脚的。
更重要的是,在不可抗力条款中,我们可以针对一些不可抗力事件提前约定一些风险分担的方式。例如,一个协会组织了一些会员与一个展览公司签订合同,本来计划今年六月在上海举办国际性会展。合同在去年十二月签署,当时并不知道有新冠疫情,今年新冠爆发后,协会就来找我们咨询。当时会展的合同中没有对不可抗力事件的风险分担条款,于是我们就协助协会代表会员单位参与协商,双方补充签订了协议,将六月展览能否如期举办的风险进行了合理分配。因为我们当时并不知道国际疫情的发展情况,因此约定,如果预定举办展览前的两个星期国外疫情仍较为严重,展览就可以取消并全额退款,或允许展会参与者将价款转移到明年的展会使用。双方经过补充协商,将不可抗力风险进行了分配,取得了双方满意的成果。

 

06 争议解决条款

所谓争议解决条款,就是约定双方出现纠纷,是提交仲裁还是法院,具体哪里的仲裁、哪里的法院。
首先,争议解决的主场优势是客观存在的。抛开所谓地方保护主义,对大多数公益机构而言,仅从差旅成本考虑,选择一个较近的法院或仲裁机构也存在客观意义上的主场优势。
其次,诉讼和仲裁是两种常见的争议解决方法。这两者有什么区别呢?
第一,是公开性上的区别。诉讼一般公开审理,裁判文书也会上网公开。而仲裁则一般是非公开裁决,仲裁裁决只会发给双方当事人。
第二,是程序流程的区别。诉讼一审可能半年到一年,不服可以上诉,还有二审程序,又多好几个月,之后才到执行的程序。而仲裁则一裁终局,一次裁决出来后可以直接执行。所以一般来说仲裁的流程会更快一些。
第三,诉讼的费用一般比仲裁的费用低一些,尤其在标的的争议金额较低时,诉讼费用会比较低。例如在争议标的不超过一万元时,诉讼费是五十元。而仲裁机构有自己的收费标准,一般起始收费比较高,比如北京仲裁委员会,起始费用是一万七千元,其中一万二千元给仲裁员,五千元给机构。当然不论诉讼还是仲裁都按比例收费,标的金额越大,收费越高,如果标的金额极大,诉讼费用是有可能高于仲裁费用的。
第四,法官与仲裁员不同。诉讼的法官是法院的专职人员,对于民事诉讼的程序及通行的民事相关法律问题较为专业,但对于各行业的专业问题就很难做到全面精通,同时考虑到法官专职的身份,判决书公开等问题,法官在进行判决时会更谨慎。而仲裁员是双方选择的,一般为兼职,本职工作可能是大学教授或行业专家、律师、法官等,因此对于专业领域的案件处理起来会更专业,例如具有公益行业项目特点的案件,可以选择对公益行业较为了解,有公益行业背景的仲裁员,仲裁员基于对专业的理解以及仲裁结果不公开的情况,最后做出的判断和仲裁可能就会比法院的法官更为大胆一些,裁决的空间会更大一些。
总的来说,对标的额比较大、专业性比较强,或者对保密性有需求的,大家可以选择仲裁的方式。比如说一些保值增值的相关投资性项目,专业性比较强,那么在相关协议中可能约定仲裁的方式更好,而对于其它标的金额不是很大的项目,从成本的角度约定法院诉讼就比较合适。
最后,签署合同时可能会出现双方都希望在自己所在地的法院起诉,那么作为折中,我们可以约定双方都可以在自己所在地的法院起诉,实际上是哪家法院先受理,就由哪家法院管辖,作为一种折中的约定,一般双方都不会有意见。

 

07 注意法律效力条款

首先,大家要关注合同的生效条件。这个条款一般在合同最后一页,例如“本协议自双方加盖公章或授权代表签字之日起生效”,有时候则是“本协议自双方加盖公章且授权代表签字之日起生效”。实践中,确实有法院判决,在合同明确约定是“加盖公章且授权代表签字“的情况下,合同签订时一方只有授权代表签字的,不具备生效条件,合同不生效。所以为了让合同尽可能稳定生效,最好约定加盖公章或签字后都可生效,另外也建议大家在签合同时要求双方都加盖公章,这样如果约定签字或盖章都有效,有没有签字也就无所谓了。
第二,对于已经履行的合同,不论是否签字盖章,都成立。根据民法典第四百九十条,在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。所以对于这种没有签字盖章的合同,也不能否认合同已经成立。
最后,在签协议时要核查对方是不是授权代表。大家最近也知道了腾讯和老干妈的故事,应该明白核查授权代表的重要性。常见的核实办法包括要求被授权人提供授权主体,例如公司或慈善组织盖章的授权书,或该主体的账户名称的银行账号。我们也可以通过一些权威的公开途径查询授权主体的联系方式,沟通核实授权代表是否有相关资格。
小结一下,关于签合同看什么,我们为大家一共梳理了七个点:1.合同的当事人,看对方是否有履行能力;2.合同的背景介绍,看是否明确合同性质及重要背景事实;3.合同的权利义务,看权利义务的安排是否合理,不合理的需及时提出修改意见;4.合同违约责任,看是否有倾向于保护某一方的情形;5.不可抗力,是否需要约定某些分担风险的方式以控制风险;6.争议解决,选诉讼还是仲裁,选离哪一方近的争议解决机构;7.合同的生效条件,看是否有埋坑导致合同不能生效的情况,以及授权代表是不是有授权。接下来我们进入第二大部分。
第二、公益领域常见的合同

01 捐赠协议

包括接受捐赠人捐赠或对受益人捐赠的两种情形。捐赠协议重点看以下几方面:
首先,是捐赠财物用途的约定。捐赠财物的用途是捐赠协议的核心条款,捐赠协议一般会要求在约定范围内使用捐赠财物,如超出范围,很可能构成违约,甚至导致合同目的不能实现、解除合同的情形。另外根据不同的对捐赠财物用途的约定,公益组织得到的财产也会不同,可以是限定性财产或非限定性财产。《民间非营利组织会计制度若干问题的解释》中提到,对于公益财产的用途,如限制范围等于非营利组织的宗旨目的章程业务范围规定的,实际上就等于捐了非限定性资产。只有限制的范围比民间非营利组织资产的宗旨目的章程业务范围的要求更明确、更具体时,才构成限定性资产。因此如果捐赠人同意,接受捐赠时可以直接把捐赠财产用途等于非营利组织宗旨和业务范围,那么捐赠的资产就会成为非限定性资产。
第二,是管理费用的约定。慈善法及相关监管法规对公益组织的年度管理费用,根据机构类型不同有具体比例的限制。但捐赠协议中也可以约定管理费用,而且捐赠协议中约定的管理费用是可以比法律法规的要求更高或更低,因为我们约定的是具体项目的管理费用,而不是年度管理费用。只要公益组织确保最终年度管理费用支出占比符合规定就可以。
第三,是捐赠物资的风险分担。这个前面也提到了,我们可以约定捐赠物资在不同阶段由谁来负责谁来运输,相应风险也就由不同的主体承担。
第四,是捐赠物资的瑕疵担保。《慈善法》第三十六条的要求是捐赠人捐赠的物资具有使用价值、符合安全卫生环保等要求。对于慈善组织而言,我们没有法定义务担保捐赠物资的质量。因此在捐赠物资的瑕疵担保方面,慈善组织捐赠给受益人的捐赠物质,我们应该检查物资是否有相关的合格证明,但我们没有必要约定保证捐赠的物资质量没有问题。根据《产品质量法》规定,产品的生产者、销售者对产品质量承担保证责任,我们公益组织并不是产品的生产者、销售者。如果出现质量问题,我们可以配合产品的使用人,从产品溯源的角度,找到可以承担责任的生产者、销售者。
第五,是捐赠票据的出具。不论是个人捐赠还是企业捐赠,大多数捐赠人都有开具捐赠票据的需求。《慈善法》第三十八条明确规定,慈善组织接受捐赠后应当向捐赠人开具统一印制的捐赠票据。开具捐赠票据时,我们要注意票据中捐赠人的名称和合同中约定的捐赠人的名称应有一致性,否则审计可能提出意见。其次,我们不能不开具捐赠票据。即便捐赠人放弃接受捐赠票据,我们也要开具票据并做好相关记录。
第六,是保密条款。签订保密条款没有问题,但我们要注意保密条款不能与慈善组织的信息公开义务相冲突。捐赠人有权利要求隐藏身份、不透露名称信息。受益人则一般不能隐藏身份,除非涉及到受益人个人隐私或商业机密等情形,才可以要求保密,不公布相关信息。

 

02 资助协议

即公益组织出资委托其他机构开展公益项目的资助协议。关于资助协议,我们要看以下几点。
首先,关于受益人筛选方式,慈善法第五十八条规定,不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。我们可以在筛选方式的约定中加入禁止指定利害关系人为受益人的条款。另外一个方面,任何一个慈善项目,从项目管理的角度讲,受益人筛选方式也是非常重要的项目管理的内容,可以在协议中进行相关约定。
其次,公益项目的监管方式,《慈善法》第五十六条也明确规定,慈善组织应当建立项目管理制度,对项目实施情况进行跟踪监督。因此我们对项目监管是有法定义务的。那么对于项目监管,我提三个方面。一是项目的监管,建议是持续监管,例如,我们可以要求提交项目中期报告、项目结项报告,事后还可以回访。二是项目的文件管理,要明确项目的资金使用情况的凭证、照片,各方对于资料的收集、管理的义务等。三是我们还可以对项目资金的使用范围进行约定,例如限制劳务费的使用比例。但我们建议从行业发展的角度讲,对于项目实施机构资金使用范围的约定要合理,不能限制得太过于严格导致项目无法执行。
第三,知识产权的归属。很多时候大家都笼统地约定“知识产权归双方共有”或“一方所有”,这没有问题,但应注意知识产权创造过程中经常涉及到第三方的权利,经常是基于别人现有的知识产权成果进行创作,所以有可能出现权利的瑕疵,导致我们通过约定取得的知识产权也存在瑕疵。所以我们在知识产权相关条款中,也建议大家约定在创作知识产权中不能侵犯第三人的知识产权。

 

03 专项基金合作协议

专项基金是基金会或者具有公开募捐资格的公益性社团常用的一种合作开展项目的方式,结合我们的工作经验,我们也说一些大家重点关注的建议。
首先,专项基金的名称应有规范性规定。相关监管法规对专项基金名称有要求,应是公益组织名称加专项基金内容描述,最后以“专项基金”结尾。专项基金的名称不能让人认为是一个独立的法人机构,也不能不加“专项基金”。
其次,应约定专项基金财产使用的决策程序,该程序最好包括决策人员的任命选任、表决方式、比例的要求、更换的方式等等。有助于我们更加规范地管理专项基金的财产。
第三,不得冒名开展活动的约定。我们也处理过专项基金的合作方,打着公益机构的名义,与他人洽谈合作,给公益机构带来比较坏的影响。在专项基金合作协议中可以约定,作为合作方,虽然可以参与专项基金管理决策,但不能以公益组织名义对外开展活动。
第四,最好有合作期限。因为经常有一些专项基金长期没有开展活动,处于僵尸的状态,也是不利于我们慈善组织的相关管理的。所以最好在专项基金的合作协议中约定合作期限,到期如果没有续签协议,就可以终止专项基金。
第五,专项基金终止后剩余财产的处理。这个剩余财产是不能返还给专项基金的合作方的,因为作为公益性机构,凡是纳入公益机构名下的财产,就已经属于社会公共财产,也就必须用于社会公益目的,这是社会公共财产属性的要求,也是税务管理方面的要求。接受捐赠后公益机构已经开具了捐赠发票,捐赠方也取得了税前扣除资格,所以我们要保持捐赠所得的社会公共财产属性不变。因此专项基金终止后,我们应将剩余财产用于相同或类似的慈善公益目的。

 

04 公益营销合同

公益营销是一种比较有意思的开展公益活动的模式,来自于《慈善法》第三十七条的规定。我们提示大家如下几个问题。
首先,公益营销相关企业签署合同应该提前与公益机构等受赠人签署合同,而不是等活动开展后再签署合同。慈善法就是这样要求的,我认为这是有道理的,让公益营销的企业提前与受赠的公益制作协商,有助于更加规范地开展公益营销活动,也体现了对受赠人的一种尊重。
第二,公益营销涉及到参与公益营销的大量消费者,因此有可能与公开募捐混淆,但它们并不一样。从法律的角度来说,公益营销的捐赠人只有一个人,即开展公益营销活动的企业,而公开募捐中所有参与捐赠的主体都是捐赠人。捐赠人的主体不同导致了公益营销和公开募捐在法律上的区别。公益营销合同要明确捐赠人是开展公益营销活动的企业,不能让消费者产生误解。对于这些参与公益营销的消费者,我们也不能给他们出具捐赠票据,但我们可以让参与的消费者获得一些物质或精神方面的奖励,比如公益达人证书、公益贡献积分等鼓励性质的称号。
第三,公益营销的营销内容不一定是实物,也可以是服务甚至关注度或流量。慈善法对于公益营销的活动内容并没有严格限制。例如某网站进行公益营销活动,下载该网站app,关注公益大使,就可以获得积分,网站则会根据app下载情况捐赠一定金额到公益组织。实际上这个案例中网站营销的就是它的流量。我们都知道在互联网时代流量是有价值的,获取流量就需要付出成本。再比如某商场与环保类型的基金会合作举办线下环保展览,商场可以通过该活动获得人流量,再捐赠资金给公益机构。这实际上也是一种公益营销,线下环保展览获取流量也是一种有价值的经营行为,我们可以把展览流量所得的价值捐给公益机构。
最后,公益营销的捐赠人需要把捐赠情况,即开展公益营销活动承诺捐多少钱,向社会公示,这里的责任主体是公益营销的捐赠人。我们在合同里也可以约定具体的公益营销捐赠人公示的方式。

 

05 志愿服务协议

首先,公益机构招募志愿者不一定要签署志愿服务协议,法律没有强制要求。但对于一些具体情形,我们建议大家签订志愿服务协议。实际上志愿服务条例最初的草案中规定了两种需要签署志愿服务协议的情形:1.长期性质的志愿服务 2.有可能有风险的志愿服务。因此我们也建议大家,对于持续时间较长的,以及那些有可能会有风险的志愿服务,应签署志愿服务协议。
第二,志愿服务协议中,我们还要关注有没有为志愿者出具志愿服务相关证明的约定。这也是慈善法第六十五条的具体要求。我们可以在志愿服务协议中约定一些比较便利的、方便操作的出具志愿服务证明的方式,比如在线出具电子版证明等。
第三,在志愿服务技能培训相关约定方面,慈善法也有相关要求,志愿者接受慈善组织安排、参与慈善服务时应服从管理,接受必要的培训。那么我们在做具体协议条款设置时,可以有一定技巧,合理分配慈善组织和志愿者双方的义务,作为志愿服务机构可以提供相关的技能培训材料,但志愿者也应当主动地去学校培训材料,例如手册或培训视频,并通过打卡记录证实已进行学习。
第四,安全方面,志愿服务协议中也可以有相关约定,但慈善法对于志愿服务机构和志愿者的安全责任是有法律规定的要求的,简单来讲,对于因为慈善组织或志愿者过错,造成受益人或第三人损失的,慈善组织承担无过错责任,即首先由慈善组织依法承担赔偿责任。如果志愿者存在故意或重大过失的,慈善组织可以向志愿者追偿。如果志愿者在慈善服务中因为慈善组织的过错遭到损失的,慈善组织要承担过错责任。最后如果志愿者遭到的损害是由不可抗力造成的,慈善组织应给予适当补偿。所以慈善组织和志愿者在约定安全义务相关条款时应注意不要违反法律规定。
最后,法律规定,在进行有可能发生人身伤害的志愿服务之前,志愿服务机构应当为志愿者购买相关的人身意外伤害保险。
第三、民法典带来哪些变化
民法典生效之后,与现有法律法规相比,会带来哪些变化,这其中与我们公益机构签署合同有关联的又有哪些方面。

 

01 首先是格式条款方面规定的变化

总体而言,格式条款需要提示和说明的范围扩大了,而无效的情形则有限缩。民法典第四百九十六条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。如果公益组织在与对方签订合同时,发的是word版协议,这显然有协商的空间,不属于格式条款。而对于重复使用的,例如招募志愿者、实习生时使用的协议,可能就属于格式条款,在签署时是固定的,无法与志愿者、实习生协商。对于格式条款,我们法律一直以来的规定都是对于提供格式条款的一方,制定格式条款要遵循公平原则,不能过于偏向于一方。并且要采取合理的方式,提示对方注意格式条款中免除或减轻其责任的一些条款。
而民法典中,在“提示对方注意格式条款中免除或减轻其责任”后面加了“等与对方有重大利害关系的条款”。实际上是把格式条款说明的范围进行了扩大,除了免除减轻责任的条款,还有一些与对方有重大利害关系的条款也需要进行提示、说明,比如对于争议解决的约定,我认为就需要提示了。再比如我们制定招募志愿者的志愿服务协议,要求志愿者参加安全培训,这个培训很重要,影响志愿者的重大利益,对于这样的条款我们也要明显提示到志愿者,让他尽可能主动履行相关义务。
原有合同法及解释中也规定了某些情形下格式条款可以无效,例如提供格式条款一方,如果免除或减轻其责任,加重对方责任,限制对方主要权利时,格式条款无效。而在民法典中,给这一条加了一个定语“不合理地”,变成了“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”,格式条款无效的情形实际上有所限缩。当然原来在法院实践的判决中,也有一些对类似条款是否合理的考量,但民法典将应判断这些条款是否合理作为要求明确提出。所以我们公益组织,在制定格式条款时,不能不合理地免除公益组织的责任,加重对方责任。

 

02 情势变更的适用范围的变化

情势变更原来在合同法司法解释(二)中有规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。按原来的规定,如果存在不可抗力造成,就不能构成情势变更。而民法典删掉了“非不可抗力造成的”这段话,也就是说民法典生效后,不可抗力造成的也可以属于情势变更的情形。
那么什么是情势变更呢?如果出现情势变更,继续履行合同对其中一方明显不公平的,受影响一方可以与另一方协商变更修改合同。如果对方不愿意的情况下,可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同,当然是否同意需要人民法院或仲裁机构结合案件实际情况,根据公平原则决定。
可以看到,情势变更实际上是不可抗力的一种扩展。不可抗力相对而言更容易实现合同责任的免除,而情势变更中是要求当事人双方协商或由法院根据公平原则判定。也就是说大家商量着来,给遭受不公平待遇的一方提供一个机会来调整合同相关约定。
让我们举几个例子加深理解,首先是不可抗力,例如,原先公益机构签订协议要上映一个公益纪录片,因为疫情影响,政府禁止电影院营业,电影无法上映。这种情况属于不可抗力,应按照不可抗力相关规定,看是否可以免除公益机构履行合同的义务。
对于情势变更我们也可以举一个例子,例如某个民办医院,需要制作的某种汤剂的原料是从新发地市场购买的。因为疫情影响,政府封闭了新发地市场,这个民办医院虽然仍可以买到材料,但要花三倍以上的成本,从这个材料的原产地购买,那么如果按照合同继续履行,该医院就可能严重亏本,对该医院不公平。这是不可抗力造成的,根据我们民法典的新规定,就有可能涉及到情势变更,与对方协商调整合同约定,民办医院也可以向人民法院或仲裁机构申请根据公平原则变更或调整合同。

 

03 绿色原则的体现

民法典规定了绿色的原则,即民事主体在从事民事活动时应当有利于节约资源、保护生态环境。也就是倡导作为民事主体不论从事什么样的民事活动,都应注意保护环境。作为公益组织来讲,我们更应该带头履行绿色原则。在工作过程中,我也见过一些公益组织在这方面做得不够好。例如一些公益组织在开会时喜欢打印特别多的会议材料,而且还单面打印。我们应倡导电子化的办公方式,事先就把材料发到大家的电脑当中,这样会议中需要修改的内容也可以直接在电脑中进行修改。还有就是少用一次性物品,比如开会时大家经常会提供瓶装水,我们建议大家随身携带饮用水杯。包括公益组织执行公益项目时也需要注意履行绿色原则。
在民法典的合同编中就有体现绿色原则的规定,属于后合同义务。《民法典》第五百五十八条规定,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。其中旧物回收是新加入的。那什么叫后合同义务呢?即合同的权利义务终止后,我们仍然要遵循的后合同义务的要求,例如合同里如果有约定保密条款或法律有相关规定,该保密的我们还是要保密。新民法典中则加入了旧物回收的义务。那么对于公益组织而言,例如我们进行了公益宣传活动,项目结束后,不论合同中是否有约定,对于活动中出现的物料,可以妥善回收再利用的,就要妥善回收再利用,产生的垃圾废物也要妥善处理。当然合同里如果有相关具体约定就更好了。

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观点丨基金会互联网直播相关法律问题探析

导读:


2020年4月,网信办发布《第45中国互联网发展状况统计报告》,报告显示,截至2020年3月,我国网民规模达9.04亿,手机网民8.97亿,网络直播行业用户规模达近5.60亿人。大量个人,企业、组织等涌入直播行业,利用这一崭新的互联网形式,开展电商直播、体育直播、真人秀直播、游戏直播、演唱会直播、会议直播等,进行分享交流、展示自我,宣传推广等。新榜研究院发布的《2020直播生态研究报告》显示,2019年,直播行业因为电商直播的迅速崛起再次成为关注焦点,成为互联网行业的风口之一。


2020年,由于疫情带来的用户居家、延迟复工复产等问题,更进一步刺激了线上直播的发展。国家统计局统计,今年第一季度全国规模以上文化及相关企业营业收入比上年同期下降13.9%,但包括网络直播行业在内的文化产业新业态特征较为明显的16个行业小类实现营业收入5236亿元,增长了15.5%。互联网直播正逐渐成为全民学习、娱乐、参加社会文化生活、了解外部世界的新方式。


在公益慈善领域,在全民直播风口下,不少基金会紧跟时代潮流,在各大平台开通视频直播,通过线上直播的方式分享公益故事、普及公益理念、传播公益慈善事业价值、塑造组织形象。同时,公益组织也在利用直播进行劝募和获得打赏,以支持公益慈善事业发展。


在疫情期间,很多公益圈的小伙伴呢,向我进行咨询,比如基金会能不能做直播?开直播是不是超越宗旨业务范围开展活动?直播中能不能筹款?能不能直播带货?直播中打赏的是否是基金会的合法收入等相关问题。我也结合法律法规和工作实际,对上述问题做一个初步的探析,以供大家探讨。


01

开直播,是基金会的民事权利

《民法典》第四条规定,民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。自然人作为民事主体,开通直播作为一种民事活动,在法律上并无禁止,也无限制性规定,那么基金会作为民事主体的重要组成部分,开直播也是基金会的民事权利,也不应该有任何的限制,所以说基金会能不能开直播,我认为这个答案是不言自明的。


根据民事领域遵循“法无明文禁止即可为”的原则,基金会作为法人的一种类型,在没有法律法规禁止的规定下,开展民事活动均不应被禁止,开通直播也并不是超越宗旨和业务范围开展活动。基金会的宗旨和业务范围是基金会开展活动的目的要求,而直播技术、是手段,而非目的。此外,我认为在互联网时代里,基金会更应该拥抱直播,而不是带着质疑去想,我能不能直播,主管单位也不应该去限制基金会做直播。


02

基金会,不应是直播带货的主体

互联网直播最开始是娱乐,游戏类的,直播唱歌跳舞,直播游戏等,而现在互联网上最火的直播,都是直播带货的,也有一大众明星都加入了直播带货的序列,那么基金会作为公益组织,其直播跟网红,企业的直播会有什么不同呢?


我认为慈善组织开展直播更应该侧重在其公益目的,比如直播培训、直播会议,论坛,项目的执行过程,讲述公益的故事,宣传公益的理念等,让网友见证公益价值和意义,用公益内容打动捐赠人,重塑公益组织的公信力。直播带货,属于商业行为,而基金会是以从事慈善活动为宗旨的,基金会可以参与商业活动,但不应该去运作一个商业项目,所以我认为,基金会不应该去做直播带货。基金会直播带货的,从法律上,存在涉嫌超越业务范围的问题;在宣传上,也可能让社会对基金会有负面社会评价。还有人问,基金会员工去做直播带货可不可以呢?我认为这个属于员工作为个人的问题,只要不违反法律法规强制性规定,也不应该有限制和禁止的。


03

基金会直播筹款,要符合慈善法要求

直播作为一种技术手段,基金会将这种手段用于筹款目的,是否有违法的问题?是否要求直播平台是互联网慈善募捐信息发布平台呢?(民政部指定20家平台),我认为,只要基金会具有公开募捐资格或者联合具有公开募捐资格的慈善组织发起,在慈善中国备案,并且在民政部指定20家平台发布了募捐信息,基金会在直播的时候将相关链接转发到直播平台进行募捐,这个并不违反慈善法的规定。


直播只是作为一个宣传推广的路径,平台只是技术的提供方,就如在腾讯公益发起募捐后,将腾讯公益募捐链接放在微信公众号、电视台、报刊,杂志中发出来,不能要求微信公众号,电视台,报刊,杂志是指定募捐平台一样。直播仅是手段而已,直播间发募捐链接的,那是募捐的平台还是背后的腾讯公益,支付宝公益,新华公益等。但是,直播平台到底给不给你上这些链接,那是一个商业竞争的问题了。


04

个人、企业做公益营销直播,

应当履行信息公开义务

个人,企业做直播的时候,能不能进行公益营销的直播呢?比如,企业直播的时候说,每销售一瓶奶,捐赠1毛钱做公益。我认为这个当然是没有问题的,这个并不属于慈善募捐,而是属于慈善法第37条规定的公益营销内容,即个人,法人其他组织在经营性活动中,承诺部分或全部用于慈善目的。


需要注意的是,个人、企业在做公益营销的时候,应当事前跟慈善组织签署协议,并且要履行信息公开义务,直播结束以后,应当公开捐赠的比例和额度,作为受赠的基金会,要监督企业的捐赠承诺的达成。做好公开透明,是企业直播中公益营销的最底线的要求。


05

基金会直播中,

要注意主播表述言词和内容

各大直播平台,对于主播都有相关直播规范,包括不能展示传播淫秽色情内容、展示和销售管制物品、参与赌博等一系列违法违规行为,具体可以看各大直播平台的直播规范。


从国家层面来说,2016年网信办发布了《互联网直播服务管理规定》要求,提供互联网直播服务,应当遵守法律法规,坚持正确导向,大力弘扬社会主义核心价值观,培育积极健康、向上向善的网络文化,维护良好网络生态,维护国家利益和公共利益,为广大网民特别是青少年成长营造风清气正的网络空间。直播发布者,不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动,不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。发布新闻信息,应当真实准确、客观公正。转载新闻信息应当完整准确,不得歪曲新闻信息内容,并在显著位置注明来源,保证新闻信息来源可追溯。


从基金会自身来说,直播中一定要注意保护捐赠人、孩子个人隐私的问题,未经受助者同意,不能擅自将他们的照片、视频在网络上进行展示;也要注意在讲述公益故事的时候,要真实,不要造假,不能为了煽动而作夸张的表述等等,跟基金会的公益形象要相关和匹配。


06

基金会直播的时候,可以接受打赏吗?

打赏,是直播中一个重要的玩法。网络用户在直播平台进行销售,购买相关虚拟的“货币”,购买棒棒糖、火箭、跑车等虚拟玩具,给到喜欢的主播;不同的虚拟玩具,在直播间里,呈现的视觉和音效不一样,收到礼物的主播,可以和直播平台按照约定的比例分成(常见5:5),主播可以在直播平台上进行提现。那么基金会在作为主播,在直播的时候网友向基金会进行直播打赏,这个是否合法呢,会不会涉及公开募捐呢?要回答这个问题,首先要判断一下直播打赏的法律性质是什么?


关于直播打赏的法律性质,目前司法实践中和学术中存在不同的争论。在司法实践中,直播打赏一般被认为是赠与行为,形成的法律关系为赠与关系。也就是说,直播打赏时,通常认为打赏者也就是观众为赠与人,接受打赏者也就是主播则为受赠人,进行打赏,就是赠与人无偿将自己的财产转移给受赠人。2019年广州互联网法院在俞彬华诉华多公司等网络服务合同纠纷案的判决中,明确提出用户在网络直播中的打赏行为通常可认定为赠与。而2019年底最高人民法院发布的《中国法院的互联网司法》白皮书中也认可了广州互联网法院的判决。


在学术讨论领域,对于直播打赏的法律性质仍存在一定的争议,有不少学者认为直播打赏应形成服务合同。这些学者认为,打赏者也就是观众观看主播的直播,获得了精神上的愉悦,是接受了一种服务,而观众的打赏本质上就是观看直播表演服务所付的对价,即支付给主播的报酬。


当然也有一些学者赞同将打赏视为赠与。任何人都可以进入直播间免费观看直播,打赏则完全是观看直播者自愿的行为,打赏所花费的金额也可以从一元到几万元不等,可见直播打赏是一种针对无偿直播的自愿行为。用户进行打赏时并不是直接转移资金给主播,而是购买虚拟礼物,再将虚拟礼物打赏给主播,可见打赏是一种情感的表达,是对主播的支持,而不是为主播的服务支付对价。针对服务合同说的学者提出的问题,支持赠与合同说的学者认为,赠与本身就是有许多不同动机导致的,精神上的愉悦完全可以是赠与动机的一种。因此,这些学者认为打赏应该被理解为赠与合同关系。


结合上述司法实践和学术的争论,我认为基金会在直播中接受打赏,不管是作为赠与合同,还是作为服务合同,均应当是基金会的民事权利,并没有相关的禁止性规定,法律上应当给予认可和支持。


07

直播打赏与募捐的区别

可以看到,尽管学术界对于打赏的法律性质仍然存在争议,但在司法实践中,打赏一般确实被认为是一种赠与。那么对于基金会而言,直播打赏算是一种募捐行为吗?没有公开募捐资格的公益组织能否接受打赏呢?我认为直播中接受打赏并不能被视为一种募捐行为。根据慈善法,慈善募捐是指“公益组织基于慈善宗旨募集财产的活动。”需要注意募捐,有一个非常重要的对外意思表示,就是劝募的动作。如果基金会直播中,明确向网友劝募,并且明确要求网友以打赏的方式进行捐赠的,那么这个就属于慈善募捐,而如果在未受到基金会主动请求、网友也仅仅是基于对主播在直播过程中,给刷刷礼物等,这个不应是基金会在公开募捐。


08

基金会如何处理打赏所得?

那么基金会接受打赏后,在财务处理方面,应该如何处理打赏所得呢?我认为应当作为其他收入,而且直播中并没有向社会公众收取任何费用,也未向社会公众提供增值税的应税服务或行为,也不应当缴纳增值税。此外,实际操作中存在一些问题,最主要的是,网友赠与公益组织的实际上是虚拟产品,而基金会需要通过直播平台方将虚拟产品兑换为现金,最后则是由直播平台方将款项汇入基金会的账户。


还有很多基金会问,基金会收到打赏提现的资金,怎么开票的问题。基金会不可能向网友开具一个捐赠票据,也不应当向直播平台开具捐赠票据。实际上,网友在直播平台充值购买的网络虚拟产品,而观众将“火箭”“跑车”打赏给主播,实质上就是将网友对“火箭”的所有权转移给主播。各大直播平台都有相应的《主播注册条款》,明确进入直播间后用户赠送的虚拟道具,直播平台获取直播道具折现的50%,有直播平台向主播支付收益,直播平台会按照法律规定,代办申请开具发票及缴纳税收。所以我认为,直播打赏的收入,基金会也不用向直播公司和用户开具票据。


结语


互联网+公益,对行业的启示,不仅仅是方式的改变,更是思维的改变,互联网技术,一日千里,随着5G技术,人工智能、物联网的普及和应用,越来越多的场景将会在商业当中呈现出来,基金会等慈善组织,作为社会的重要组成部分,应当积极拥抱技术,使用新的技术以推动公益事业的发展。作为政策制定者,也应当为慈善组织通过新的互联网方式开展慈善活动,给予鼓励、肯定和支持,出台适合互联网时代的新的财务,法律政策。在天天见证历史的2020年里,大量的基金会也面临着生存的困难,国家和社会也应当给予基金会更多的发展创新的空间,以支持行业的生存和发展。


End


本文作者:何国科

北京市致诚律师事务所律师

北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任

加州大学洛杉矶分校丁纪皓同学对本文亦有贡献


参考文献

[1]杨立新. “民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值.” 东方法学 2017.

[2]杨立新 和 王中合. “论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则.” 国家检察官学院学报 2004: 5-15.

[3]曹钰. 【法官专栏】曹钰 :直播打赏法律性质的司法认定. 2019年3月7日.

[4]潘红艳 和 罗团. “网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使.” 湖北警官学院学报 2018年7月.

[5]刘勇华. “网络直播打赏返还纠纷之分析.” 经济与法 2020.

[6]陈华龙. “互联网直播个人所得税税收法律规制.” 税收经济研究 2018.

[7]陈琦. “我国网络打赏所得税征管问题探讨.” 2019.

[8]文慧. “论未成年人的网络直播打赏行为.” 西部学刊 2019.

[9]中华人民共和国最高人民法院. 中国法院的互联网司法. 北京市: 人民法院出版社, 2019.

[10]艾媒大文娱产业研究中心. “艾媒报告|2019-2020年中国在线直播行业研究报告.” 2020.

[11]中华人民共和国国家互联网信息办公室. 第45次《中国互联网络发展状况统计报告》. 2020年4月. 

[12]中华人民共和国工业和信息化部. 2019年通信业统计公报. 2020年2月. 

[13]《互联网直播服务管理规定》国家互联网信息办公室,2016年12月1日实施.

[14]《中华人民共和国慈善法》,2016年9月1日实施.

[15]《快手直播规范》《抖音直播规范》《主播注册条款》


本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

课程预告:公益组织应如何签合同?

不论是初入公益组织还是在公益行业深耕多年,我们公益人往往缺乏与合同审查相关的专业能力及培训。不少公益组织对如何审查合同一无所知,除了改几个错别字,其他就无从下手,那么最后签订的合同就有可能将组织暴露在法律风险中。



最近引起热议的“腾讯与老干妈合同纠纷案”就是在合同上出了岔子。在老干妈公司毫不知情的情况下,犯罪嫌疑人竟私刻老干妈公司公章与腾讯签订广告合作合同。作为法律人我们不禁要问,公司是如何审查合同的?对于合同主体的确认是否有漏洞?

对公益组织来说,接受捐赠、采购物资、进行合作等等这些都需要签订合同。没有经过审查的合同很可能潜藏着一定的法律风险,那么作为公益人,应该了解哪些法律知识,才能确保签订的合同合法、完备、可行呢?

公益人,一起学习民法典第三讲,王延斌律师将与大家分享公益组织如何签合同,让大家对合同的要点有初步的认识,了解审查合同涉及到的一些专业知识,在对合同的处理上获得提升。

//适合人群//

所有日常工作中会接触到合同的公益人



//课程时间及平台//

7月11日(周六)20:00 – 21:30
扫描二维码进入千聊平台免费听课




//Q&A//

1.  如何学习本次课程?
本次课程将于7月11日(周六)20:00 – 21:30上线,课程将通过千聊直播间进行,扫描上方二维码,使用微信千聊小程序或下载千聊app,即可进入直播间听课。

2.  课程会以什么样的形式进行呢?
本次课程将采取PPT直播的形式,通过屏幕播放PPT+讲师语音讲解的方式进行。

3.  如果错过了直播怎么办?
课程支持回放,直播结束后,大家可以随时随地收听学习。

4.  如何做到不错过公益人,一起学习民法典系列课程的每一讲?
欢迎大家关注致诚社会组织微信公众号或千聊直播间,获取最即时的课程信息。



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活动推荐:第五届中国幸福公益论坛7月11日线上见


心融合

新公益


7月11日9点

第五届中国幸福公益论坛

将通过线上直播的方式进行


论坛以“心融合,新公益”为主题

分设嘉宾分享和圆桌环节

来自五个不同领域的专家学者与资深行业先锋

将从生态、文化、艺术、财富、青年等角度

共同探讨,公益的创新融合


参与单位

输入

本次论坛由中国社会组织促进会、清华大学公益慈善研究院、浙江省社会组织总会作为指导单位,浙江千训爱心慈善基金会主办,上海联劝公益基金会、浙江省婚姻家庭协会、四川省红十字基金会联合主办,以及广元市教育基金会等35家公益机构共同协办。


论坛简介

输入


第五届中国幸福公益论坛

将通过线上直播的方式进行

欢迎大家扫描下方二维码观看直播

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实务观点 | 公益组织的财产权利

实务观点 | 公益组织的财产权利

律师是个很有意思的职业,这些年的工作中,我经历了大大小小许多十分有趣的案件,拓展了想象力的边界。这些案件对于我们公益组织的法律风险防范,也有很强的借鉴意义。在接下来的分享中,我会利用一些我经历过的真实案例,与大家一同从公益组织财产权利的角度学习民法典,帮助大家更好地理解相关法条,防范法律风险。

首先,我们有一个原则性判断,即公益组织的财产权利是是受法律保护的。从根源上来看,我国宪法确认了保证公民人身、财产权利的基本原则。我们每一个民事主体的民事权利,大致可以分为人身权利和财产权利两个方面,为了在民法中体现宪法精神,我们民法典第一百一十三条,也明确规定民事主体的财产权利受法律平等保护。

01什么是财产权利

我们首先要说明,什么是财产权利。民事主体享有的财产方面的权利,其中最典型的就是物权,包括所有权。比如我拥有我的房屋的所有权、我拥有我的汽车的所有权。那么对于这个房屋我就可以任意装修、改造、转卖,汽车同理。我们可以基于所有权,任意地去处置我们所有的这些物。物权有财产权利的特征。同样有财产权利特征的还有很多其他的权利,比如说我们的知识产权。我们可以将知识产权转让、处分以获取相应的收益,知识产权也具有人身权利的特点,例如我们可以对自己的作品署名。所以财产权利是一个比较分散的概念,它既包括传统意义上明确、单纯的财产权,比如说所有权,也包括其他一些能给我们带来经济收益,或具有财产权利特征的权利,这些我们在今天的分享中也都会涉及到。

02平等保护与公平原则

民法典第一百一十三条,民事主体的财产权利受法律平等保护。

我们在第一讲中提到,平等保护是民法典的基本原则。同时,平等保护也是市场经济的基本法则。那么如何理解平等保护呢?让我们通过辨析平等和公平原则,来理解平等保护的含义。平等,是指法律地位平等;公平,是权利义务的设置需合理。

公益组织和其他市场主体、企业之间,也是在市场经济的环境下平等竞争、优胜劣汰,大家都是平等的民事主体,享有同等法律地位。那么从公平角度考虑,国家制定了一些扶持公益组织发展的法规,比如非营利组织的免税资格、公益性捐赠税前扣除,以便我们公益组织能够公平参与市场竞争。

我们公益人要意识到,国家的一些法律法规及优惠性政策只起辅助作用,处于次要的地位。公益组织发展的核心在于平等地参与市场竞争,更好地为社会提供服务,这是我们生存下去的前提条件。

03公益组织行使民事权利的基本原则

民法典第一百三十条,民事主体按自己的意愿,依法行使民事权利,不受干涉。

 

民事主体在行使民事权利遵从自愿原则,其他人的意见建议只是供我们参考,最终的决定权在于民事主体自身。

 

民法典第一百三十一条,民事主体行使权利时,应当履行法律规定和当事人约定的义务。

这条明确了民事权利和民事义务的两大来源:法律的规定和当事人的约定。了解这两大来源,大家就会知道应该去哪里查询自己的享有的权利和应当履行的义务。

民法典第一百三十二条,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

滥用民事权利损害他人利益可能导致我们的民事权利不被法律保护。比如一些公益组织在招募志愿者时约定如果在志愿活动中发生意外,全部责任由志愿者自行承担,公益组织无需履行承担责任的义务,也不用购买保险。这显然违反了我们慈善法、志愿服务条例相关的规定,同时也损害了志愿者的利益和社会公共利益,这样的条款就是无效的。如果我们滥用民事权利,损害国家、集体、社会公共利益或他人合法权利,严重到一定程度的,法律就会拒绝保护这种滥用民事权利的行为。

本次分享最希望大家记住的,就是在行使民事权利时要把握一个度,不能滥用权利,我们要把握依法合理行使权利的界限。民法典中,以及我们平时进行民事交易、发生民事关系时,很重要的一点就是行使民法权利时要注意合理性。就像我们所说的,己所不欲勿施于人。如果我们行使权利时只想到自己,只看到法律合同规定可以有这样的权利,而不去考虑是否会损害他人利益、影响社会公共利益,这样行使权利往往就不被法律保护。

04公益组织具有财产性质的权利

从逻辑分类的角度看,公益组织的民事权利中,具有一定财产性质的权利都有哪些呢?具有财产性质的权利包括典型的财产权利,例如物权,包括所有权,而为了让大家广泛了解自身权利内容,我们也会讨论其他具有一定财产性质的权利。整体而言,包括物权、债权、知识产权、数字和网络虚拟财产、股权和其他投资性权利等。具体细分的话,债权又包括合同、侵权行为、无因管理和不当得利。接下来我们会就这些具有财产性质的权利,给大家进行一个简单的梳理。

物权

民法典第一百一十四条规定, 民事主体依法享有物权。物权就是权利人依法对特定的物,享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权、担保物权。

首先是物权,一个典型的财产权利。我们公益组织应该关注如下几个点。

第一,如何判断物权的所有权归属,即物的所有人的判断标准。对于房屋等不动产,仅凭购房合同或者付款凭证,无法判断不动产的所有人,法律规定不动产所有权人是由登记信息确认的。在房屋所有人的配合下,各地不动产登记的部门都可以查询不动产的登记信息。对于其他的一些动产,我们可以看动产的持有情况,比如像电脑、桌椅板凳,如果持有这些物品本身,且有相关的购买凭证例如发票,就可以判断物品的所有权。

第二,对于不动产,还要重点看是否设立了抵押、担保的物权。只知道交易对象持有不动产,却忽视了不动产上的抵押权,我们对交易对象财产价值的判断就会出现偏差。我曾经经历过一起相关的案件,我们的委托人作为有一定规模的机构,在与相对方交易时了解到对方名下有各种土地、房产价值上亿,但交易发生后发现对方没有偿还的能力,事后做调查发现,对方的土地使用权、厂房、机器设备全都有银行抵押。虽然名义上对方对这些土地、设备拥有所有权,但在这些设备、土地变价时,绝大部分价值都需优先偿还银行借款。所以作为公益机构,与对方交易,判断对方实力时,不能仅凭对方一些看上去有的东西进行判断。

债权

民法典第一百一十八条规定,民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

债权范围较广,但所有债权共有的特征在于请求的是具体的某一个人做或者不做。和物权进行对比,就会发现,例如对我的房子有所有权的话,任何人都不可以侵犯我的所有权,不能随便进入我的房屋。所以债权和物权存在区别,物权我们叫绝对权、对世权,对所有人都可以对抗,而债权具有针对性的,针对某一个特定的人。

NO.1合同

民法典第一百一十九条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。

这是债权中与合同相关的权利,也是对我们公益组织而言常见且重要的权利。这里当事人是指合同的甲方、乙方、丙方等。具有法律约束力是指,如果一方违反合同约定,可以要求法院强制对方履行合同。合同是我们公益组织参与市场活动、为大家提供服务、执行各种项目的重要工具。我们曾经办理过这样一个案件:签订资助协议,资助款也打了,但是项目负责人跑路了。后来通过法院缺席审判,请求解除合同、返还财产,当然也得到了法院的支持。那么这种返还财产的权利,就具有财产性质。

NO.2侵权行为

民法典第一百二十条规定,民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

因侵权行为产生的赔偿责任,是债权下第二项可以具有财产性质的民事权利。侵权行为既可以针对自然人,也可以针对公益组织。公益组织也是法律意义上的民事主体。比如,如果有人侵犯公益组织的知识产权,公益组织可以要求对方停止侵权,赔偿损失。当然侵权行为本身不一定要造成财产上的损失,例如我们办理过一个侵犯姓名权的案件。某协会秘书长未经许可刻制、使用、持有法定代表人的人名章。这种行为并未对法定代表人造成多少财产上的损失,但包括刻制、持有、使用名章这种行为本身,我们认为就是对法定代表人姓名权的侵犯。

对公益组织的侵权行为较常见的还有公益组织管理人员,利用关联交易,损害公益组织利益。关联交易是指管理人员以公益组织的名义,与他的关联方签订合同。关联交易容易出现交易价格不公允,权利义务约定不公平的情况。如果公益组织的管理人员进行损害组织利益的关联交易,就是侵犯了公益组织的合法权益。这种情况下,公益组织作为法人主体和控制公益组织的这个管理人员之间,存在被侵权和侵权的关系。那么公益组织是可以要求侵权人承担赔偿责任的。

NO.3无因管理

民法典第一百二十一条,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。

无因管理实际上是法律规定的义务或签订的合同中的例外情况,属于一种兜底性质的规定,通常说就是如果出现助人为乐但之前没有相关约定的,我们对这个帮助别人的好人也还有一定的补偿措施。比如我就知道,某养猪协会在没有签订合同的情况下为会员管理名下的养猪场,养猪协会支出饲料费用三十万元,该协会后来起诉请求偿还费用,这个请求获得了法律支持。

NO.4不当得利

民法典第一百二十二条规定,因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。

这条是关于不当得利。一个典型的例子,就是发生转账错误,把钱转给错误的账户了。那么这个错误账户的所有人没有法律或合同规定可以取得这个钱,这个利益对他就是不当的利益,我们可以要求他返还。对于公益组织,从我们以往的经验来看,还有一种情况,就是个别公益组织和他人签订的借款协议,一些法院会说公益组织不能从事营利性经营活动,因此判定协议无效。如果借款协议被认定为无效,我们就失去了根据合同要求对方返还本金和利息的请求权,但这时对方就属于不当得利,我们还是可以要求对方返还本金。对于公益组织签署的借款合同是否一定无效,我是持保留意见的。我认为公益组织借钱很可能属于超出业务范围,可以采取行政处罚进行规范,法院认定合同无效,应该更慎重。

知识产权

民法典第一百二十三条规定,知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。

关于知识产权,可以给大家介绍一个新制度。2019年国家出台了团体标准管理规定。团体标准是和知识产权高度结合的制度。社团性质的公益组织,可以考虑牵头制定享有著作权的团体标准,并进行团体标准的合格性资格认定,还可以加入商标的内容,比如一个组织通过团体标准资格认定后,协会就可以授权该组织使用某个商标,例如“符合某某协会绿色环保标准”等,用以帮助相关企业更好地向消费者展示企业产品特色。这是一个很好的新的业务空间,也是为社会创造价值的新思路。

股权

民法典第一百二十五条,民事主体依法享有股权和其他投资性权利。

股权实际上是在公司法或团体法中具体规定的内容,在民法典当中也有规定。对股权而言,大家都知道股权有财产性质,可以依据股权从企业经营收益中取得分红。公益机构是可以持有股权的。早在2002年民政部办公厅发布了关于社会团体兴办经济实体有关问题的复函,当中就提到了兴办经济实体在社会团体核准的业务范围内,开展活动或服务取得收入,是社会团体活动收入的重要补充渠道,目的是促使其健康发展。民间非营利组织会计制度中也明确规定,我们的民间非营利组织是可以实施短期投资以外的投资,包括长期股权、债权投资等等。公益组织是可以设立公司,包括持有公司股权的。在慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法出台之前,我们还处理过公益组织购买股票发生亏损的案件,当然现在已经明令禁止公益组织购买股票了。

民法典第一百二十五条还提到了其他投资性权利。我们的公益机构在进行这些投资时,从公益机构决策人员勤勉尽责的角度来说,建议听取专业人士的意见,审查这些投资的项目的合规性、决策程序的合规性,保护公益机构相关负责人、管理人员、决策人员的安全。因为我们公益机构保值增值的管理规定里,明确提出如果在保值增值的过程中,有违法违规行为,相关责任人员是有可能承担相应赔偿责任的。而从被投资项目本身固有风险的角度看,公益机构相关的决策人员也要履行相关的义务,考量公益机构风险的承担能力和项目本身固有风险是否匹配。

虚拟财产

民法典第一百二十七条,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

这一条款具有历史意义,从民法典的角度对数据网络虚拟财产进行了规定。当然这只是一个起始性规定,具体的保护还需要有具体的相关法律法规进行明确。对于数据,我们目前已经有网络安全法等法规从数据安全的角度予以保护,还有知识产权的角度,对汇编的数据库进行保护。例如一些环保性质的公益机构,收集了野生动物栖息地等重要环保数据,付出了劳动,并且在编纂过程中具有一定的独创性,我们也认为汇编得到的这个数据库是一种知识产权。在刑法当中也有破坏计算机信息系统罪,公益机构的数据资源如果被别人恶意破坏,也可以从刑法角度向公安机关报案,追求相关人员的刑事责任。数据的保护这一块的法规是相对比较全面的。

然而,我国对虚拟财产进行系统规范和保护的法规处于空白状态。目前一些法院判决中,有法官认为网络游戏中虚拟财产的盗窃也可以认为是一种对财产的盗窃。由于虚拟财产相关的法律规定仍然不完善,这个方面对于慈善组织而言可以说是空间与风险并存。比较有开拓精神的慈善组织,可以考虑以合同的形式,设置一些与虚拟财产有关的公益项目。比如是否可以用虚拟财产的形式募捐,或是进行公益信息、资产的传递、交换,这都是一些很有意思的内容,也值得大家考虑,当然我们也要防范法律出现具体规定后导致原先设计需要变更的风险。

关于虚拟财产,还有一点就是关于比特币这种虚拟货币。公益机构可以投资虚拟货币吗?我认为是不可以的。我们的金融监管机构也专门发布过防范比特币风险的通知,明确提出比特币虽然有货币的名称,但在我国没有相应的法律地位。从这个角度讲它的合法性存在问题。而慈善组织保值增值投资管理办法也规定,慈善组织参与的投资活动需符合安全原则,投资项目的风险与慈善组织的风险承担能力应匹配。但比特币或是说虚拟货币有极高的风险。同时它也不符合我们国家产业政策的要求,从这个角度讲我们也不应该投资虚拟货币。

05公益组织财产相关的权利及义务

我们再来看民法典中,与公益组织财产相关的权利及义务的一些比较特殊的规定。民法典中当然有很多其他的与公益组织直接相关的特殊规定,这些规定中也会有财产的性质,我们在这里选择了与财产相关性比较大的三个特殊规定。第一,不得分配;第二,捐赠人权利;第三是不得担保。

不得分配

民法典八十七条,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。

 

民法典第九十五条,为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。

不得分配是非营利法人的核心原则。分配指的是像公司的股权那样,在没有付出劳动或其他对价的情况下,仅基于出资取得相关的收益。这里提到的分配与劳动劳务交易、薪酬是有区别的,公益组织不论是管理人员还是工作人员,基于与公益组织的劳动关系,或是基于提供了相应的劳务,可以取得相关的报酬或劳务收入。这类收入与分配不同,因为个人与公益组织进行了交换。同样的,与公益机构的交易所得,例如将知识产权卖给公益机构,通过交易从公益组织取得收入,也不属于分配。如果涉及关联交易,只要符合交易公平,且符合相关程序要求也是合法的。

说到关联交易,最近有一个与关联交易相关的变化,提醒大家关注,我们财政部2020年6月出台了民间非营利组织会计制度若干问题的解释,其中第十二项,明确要求非营利组织披露关联交易的要求。关联交易的性质、交易类型、交易要素需要在财务会计报表附注中载明。

捐赠人权利

民法典第九十四条,捐赠人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况,并提出意见和建议,捐助法人应当及时、如实答复。

捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐赠人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

民法典对于捐赠人也有一些特殊的规定,民法典第九十四条首先从知情权、提建议的权利这个角度作出了规定。而该条第二款则是说捐助法人在行使自己的权利时,要注意不能违反相关的法律法规以及法人章程,否则捐赠人有权进行对抗。

对于捐赠人的知情权以及提建议的权利,我们认为捐赠人和公益组织应该是相互平等协商的关系。捐赠人和公益组织之间有捐助协议,这个协议体现的就是平等协商相互尊重的过程。有些公益组织可能是为了避免承担风险或出于其他考虑,为捐赠人马首是瞻,其实这样并不好。捐赠人与我们通过捐助协议约定的,我们要遵守,捐赠人给提出建议我们要尊重,也可作为参考,但公益组织要有自己的专业性,要相信我们自身基于经验和专业知识对项目执行具体方式的判断。这也是公益行业建设、发展的需求。

不得担保

民法典第六百八十三条  机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

担保可以分为物保和人保两种类型。对于物保,大家都比较熟悉,典型的例子就是抵押贷款购房。对于人保,这里可以简要介绍。所谓“人保”就是债权人要求借款人找一个保证人,与保证人签署合同或是要求保证人出保函,约定如果借款人无法按时还钱,债权人既可以找借款人要钱,也可以找保证人要钱。因此,人保的特点是具有隐蔽性,仅基于私下签署的合同就能成立,不向物保那样可以到登记机关查询信息。实践中,一些胆子比较大的民营企业常会采取关联机构互相作为保证人的方式,取得大额的借款,运作一些项目,然后争取与他人合作,找人“接盘”,所以我们公益机构在对外合作时,要注意判断发展过快的企业隐藏的风险。

不论人保还是物保,都有可能突然使得公益机构背负巨大的债务,因此担保很容易损害担保人的利益,让某个特定的债务人受益,有可能涉及利益输送。所以,对于公益性质机构来说,不论是做人保还是物保显然都是不合适的,与我们的业务范围也没有直接的相关性。我们的法律明确规定了,公益机构不能担保。

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王延斌:公益组织的财产权利


公益组织的财产权利

作者:王延斌



律师是个很有意思的职业,这些年的工作中,我经历了大大小小许多十分有趣的案件,拓展了想象力的边界。这些案件对于我们公益组织的法律风险防范,也有很强的借鉴意义。在接下来的分享中,我会利用一些我经历过的真实案例,与大家一同从公益组织财产权利的角度学习民法典,帮助大家更好地理解相关法条,防范法律风险。


首先,我们有一个原则性判断,即公益组织的财产权利是是受法律保护的。从根源上来看,我国宪法确认了保证公民人身、财产权利的基本原则。我们每一个民事主体的民事权利,大致可以分为人身权利和财产权利两个方面,为了在民法中体现宪法精神,我们民法典第一百一十三条,也明确规定民事主体的财产权利受法律平等保护。


01


什么是财产权利


我们首先要说明,什么是财产权利。民事主体享有的财产方面的权利,其中最典型的就是物权,包括所有权。比如我拥有我的房屋的所有权、我拥有我的汽车的所有权。那么对于这个房屋我就可以任意装修、改造、转卖,汽车同理。我们可以基于所有权,任意地去处置我们所有的这些物。物权有财产权利的特征。同样有财产权利特征的还有很多其他的权利,比如说我们的知识产权。我们可以将知识产权转让、处分以获取相应的收益,知识产权也具有人身权利的特点,例如我们可以对自己的作品署名。所以财产权利是一个比较分散的概念,它既包括传统意义上明确、单纯的财产权,比如说所有权,也包括其他一些能给我们带来经济收益,或具有财产权利特征的权利,这些我们在今天的分享中也都会涉及到。


02


平等保护与公平原则


民法典第一百一十三条,民事主体的财产权利受法律平等保护。


我们在第一讲中提到,平等保护是民法典的基本原则。同时,平等保护也是市场经济的基本法则。那么如何理解平等保护呢?让我们通过辨析平等和公平原则,来理解平等保护的含义。平等,是指法律地位平等;公平,是权利义务的设置需合理。


公益组织和其他市场主体、企业之间,也是在市场经济的环境下平等竞争、优胜劣汰,大家都是平等的民事主体,享有同等法律地位。那么从公平角度考虑,国家制定了一些扶持公益组织发展的法规,比如非营利组织的免税资格、公益性捐赠税前扣除,以便我们公益组织能够公平参与市场竞争。


我们公益人要意识到,国家的一些法律法规及优惠性政策只起辅助作用,处于次要的地位。公益组织发展的核心在于平等地参与市场竞争,更好地为社会提供服务,这是我们生存下去的前提条件。


03


公益组织行使民事权利的基本原则


民法典第一百三十条,民事主体按自己的意愿,依法行使民事权利,不受干涉。

 

民事主体在行使民事权利遵从自愿原则,其他人的意见建议只是供我们参考,最终的决定权在于民事主体自身。

 

民法典第一百三十一条,民事主体行使权利时,应当履行法律规定和当事人约定的义务。


这条明确了民事权利和民事义务的两大来源:法律的规定和当事人的约定。了解这两大来源,大家就会知道应该去哪里查询自己的享有的权利和应当履行的义务。


民法典第一百三十二条,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。


滥用民事权利损害他人利益可能导致我们的民事权利不被法律保护。比如一些公益组织在招募志愿者时约定如果在志愿活动中发生意外,全部责任由志愿者自行承担,公益组织无需履行承担责任的义务,也不用购买保险。这显然违反了我们慈善法、志愿服务条例相关的规定,同时也损害了志愿者的利益和社会公共利益,这样的条款就是无效的。如果我们滥用民事权利,损害国家、集体、社会公共利益或他人合法权利,严重到一定程度的,法律就会拒绝保护这种滥用民事权利的行为。


本次分享最希望大家记住的,就是在行使民事权利时要把握一个度,不能滥用权利,我们要把握依法合理行使权利的界限。民法典中,以及我们平时进行民事交易、发生民事关系时,很重要的一点就是行使民法权利时要注意合理性。就像我们所说的,己所不欲勿施于人。如果我们行使权利时只想到自己,只看到法律合同规定可以有这样的权利,而不去考虑是否会损害他人利益、影响社会公共利益,这样行使权利往往就不被法律保护。


04


公益组织具有财产性质的权利


从逻辑分类的角度看,公益组织的民事权利中,具有一定财产性质的权利都有哪些呢?具有财产性质的权利包括典型的财产权利,例如物权,包括所有权,而为了让大家广泛了解自身权利内容,我们也会讨论其他具有一定财产性质的权利。整体而言,包括物权、债权、知识产权、数字和网络虚拟财产、股权和其他投资性权利等。具体细分的话,债权又包括合同、侵权行为、无因管理和不当得利。接下来我们会就这些具有财产性质的权利,给大家进行一个简单的梳理。

物权


民法典第一百一十四条规定, 民事主体依法享有物权。物权就是权利人依法对特定的物,享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权、担保物权。


首先是物权,一个典型的财产权利。我们公益组织应该关注如下几个点。


第一,如何判断物权的所有权归属,即物的所有人的判断标准。对于房屋等不动产,仅凭购房合同或者付款凭证,无法判断不动产的所有人,法律规定不动产所有权人是由登记信息确认的。在房屋所有人的配合下,各地不动产登记的部门都可以查询不动产的登记信息。对于其他的一些动产,我们可以看动产的持有情况,比如像电脑、桌椅板凳,如果持有这些物品本身,且有相关的购买凭证例如发票,就可以判断物品的所有权。


第二,对于不动产,还要重点看是否设立了抵押、担保的物权。只知道交易对象持有不动产,却忽视了不动产上的抵押权,我们对交易对象财产价值的判断就会出现偏差。我曾经经历过一起相关的案件,我们的委托人作为有一定规模的机构,在与相对方交易时了解到对方名下有各种土地、房产价值上亿,但交易发生后发现对方没有偿还的能力,事后做调查发现,对方的土地使用权、厂房、机器设备全都有银行抵押。虽然名义上对方对这些土地、设备拥有所有权,但在这些设备、土地变价时,绝大部分价值都需优先偿还银行借款。所以作为公益机构,与对方交易,判断对方实力时,不能仅凭对方一些看上去有的东西进行判断。

债权


民法典第一百一十八条规定,民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。


债权范围较广,但所有债权共有的特征在于请求的是具体的某一个人做或者不做。和物权进行对比,就会发现,例如对我的房子有所有权的话,任何人都不可以侵犯我的所有权,不能随便进入我的房屋。所以债权和物权存在区别,物权我们叫绝对权、对世权,对所有人都可以对抗,而债权具有针对性的,针对某一个特定的人。


NO.1


合同

民法典第一百一十九条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。


这是债权中与合同相关的权利,也是对我们公益组织而言常见且重要的权利。这里当事人是指合同的甲方、乙方、丙方等。具有法律约束力是指,如果一方违反合同约定,可以要求法院强制对方履行合同。合同是我们公益组织参与市场活动、为大家提供服务、执行各种项目的重要工具。我们曾经办理过这样一个案件:签订资助协议,资助款也打了,但是项目负责人跑路了。后来通过法院缺席审判,请求解除合同、返还财产,当然也得到了法院的支持。那么这种返还财产的权利,就具有财产性质。


NO.2


侵权行为

民法典第一百二十条规定,民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。


因侵权行为产生的赔偿责任,是债权下第二项可以具有财产性质的民事权利。侵权行为既可以针对自然人,也可以针对公益组织。公益组织也是法律意义上的民事主体。比如,如果有人侵犯公益组织的知识产权,公益组织可以要求对方停止侵权,赔偿损失。当然侵权行为本身不一定要造成财产上的损失,例如我们办理过一个侵犯姓名权的案件。某协会秘书长未经许可刻制、使用、持有法定代表人的人名章。这种行为并未对法定代表人造成多少财产上的损失,但包括刻制、持有、使用名章这种行为本身,我们认为就是对法定代表人姓名权的侵犯。


对公益组织的侵权行为较常见的还有公益组织管理人员,利用关联交易,损害公益组织利益。关联交易是指管理人员以公益组织的名义,与他的关联方签订合同。关联交易容易出现交易价格不公允,权利义务约定不公平的情况。如果公益组织的管理人员进行损害组织利益的关联交易,就是侵犯了公益组织的合法权益。这种情况下,公益组织作为法人主体和控制公益组织的这个管理人员之间,存在被侵权和侵权的关系。那么公益组织是可以要求侵权人承担赔偿责任的。


NO.3


无因管理

民法典第一百二十一条,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。


无因管理实际上是法律规定的义务或签订的合同中的例外情况,属于一种兜底性质的规定,通常说就是如果出现助人为乐但之前没有相关约定的,我们对这个帮助别人的好人也还有一定的补偿措施。比如我就知道,某养猪协会在没有签订合同的情况下为会员管理名下的养猪场,养猪协会支出饲料费用三十万元,该协会后来起诉请求偿还费用,这个请求获得了法律支持。


NO.4


不当得利

民法典第一百二十二条规定,因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。


这条是关于不当得利。一个典型的例子,就是发生转账错误,把钱转给错误的账户了。那么这个错误账户的所有人没有法律或合同规定可以取得这个钱,这个利益对他就是不当的利益,我们可以要求他返还。对于公益组织,从我们以往的经验来看,还有一种情况,就是个别公益组织和他人签订的借款协议,一些法院会说公益组织不能从事营利性经营活动,因此判定协议无效。如果借款协议被认定为无效,我们就失去了根据合同要求对方返还本金和利息的请求权,但这时对方就属于不当得利,我们还是可以要求对方返还本金。对于公益组织签署的借款合同是否一定无效,我是持保留意见的。我认为公益组织借钱很可能属于超出业务范围,可以采取行政处罚进行规范,法院认定合同无效,应该更慎重。

知识产权


民法典第一百二十三条规定,知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。


关于知识产权,可以给大家介绍一个新制度。2019年国家出台了团体标准管理规定。团体标准是和知识产权高度结合的制度。社团性质的公益组织,可以考虑牵头制定享有著作权的团体标准,并进行团体标准的合格性资格认定,还可以加入商标的内容,比如一个组织通过团体标准资格认定后,协会就可以授权该组织使用某个商标,例如“符合某某协会绿色环保标准”等,用以帮助相关企业更好地向消费者展示企业产品特色。这是一个很好的新的业务空间,也是为社会创造价值的新思路。

股权


民法典第一百二十五条,民事主体依法享有股权和其他投资性权利。


股权实际上是在公司法或团体法中具体规定的内容,在民法典当中也有规定。对股权而言,大家都知道股权有财产性质,可以依据股权从企业经营收益中取得分红。公益机构是可以持有股权的。早在2002年民政部办公厅发布了关于社会团体兴办经济实体有关问题的复函,当中就提到了兴办经济实体在社会团体核准的业务范围内,开展活动或服务取得收入,是社会团体活动收入的重要补充渠道,目的是促使其健康发展。民间非营利组织会计制度中也明确规定,我们的民间非营利组织是可以实施短期投资以外的投资,包括长期股权、债权投资等等。公益组织是可以设立公司,包括持有公司股权的。在慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法出台之前,我们还处理过公益组织购买股票发生亏损的案件,当然现在已经明令禁止公益组织购买股票了。


民法典第一百二十五条还提到了其他投资性权利。我们的公益机构在进行这些投资时,从公益机构决策人员勤勉尽责的角度来说,建议听取专业人士的意见,审查这些投资的项目的合规性、决策程序的合规性,保护公益机构相关负责人、管理人员、决策人员的安全。因为我们公益机构保值增值的管理规定里,明确提出如果在保值增值的过程中,有违法违规行为,相关责任人员是有可能承担相应赔偿责任的。而从被投资项目本身固有风险的角度看,公益机构相关的决策人员也要履行相关的义务,考量公益机构风险的承担能力和项目本身固有风险是否匹配。

虚拟财产


民法典第一百二十七条,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。


这一条款具有历史意义,从民法典的角度对数据网络虚拟财产进行了规定。当然这只是一个起始性规定,具体的保护还需要有具体的相关法律法规进行明确。对于数据,我们目前已经有网络安全法等法规从数据安全的角度予以保护,还有知识产权的角度,对汇编的数据库进行保护。例如一些环保性质的公益机构,收集了野生动物栖息地等重要环保数据,付出了劳动,并且在编纂过程中具有一定的独创性,我们也认为汇编得到的这个数据库是一种知识产权。在刑法当中也有破坏计算机信息系统罪,公益机构的数据资源如果被别人恶意破坏,也可以从刑法角度向公安机关报案,追求相关人员的刑事责任。数据的保护这一块的法规是相对比较全面的。


然而,我国对虚拟财产进行系统规范和保护的法规处于空白状态。目前一些法院判决中,有法官认为网络游戏中虚拟财产的盗窃也可以认为是一种对财产的盗窃。由于虚拟财产相关的法律规定仍然不完善,这个方面对于慈善组织而言可以说是空间与风险并存。比较有开拓精神的慈善组织,可以考虑以合同的形式,设置一些与虚拟财产有关的公益项目。比如是否可以用虚拟财产的形式募捐,或是进行公益信息、资产的传递、交换,这都是一些很有意思的内容,也值得大家考虑,当然我们也要防范法律出现具体规定后导致原先设计需要变更的风险。


关于虚拟财产,还有一点就是关于比特币这种虚拟货币。公益机构可以投资虚拟货币吗?我认为是不可以的。我们的金融监管机构也专门发布过防范比特币风险的通知,明确提出比特币虽然有货币的名称,但在我国没有相应的法律地位。从这个角度讲它的合法性存在问题。而慈善组织保值增值投资管理办法也规定,慈善组织参与的投资活动需符合安全原则,投资项目的风险与慈善组织的风险承担能力应匹配。但比特币或是说虚拟货币有极高的风险。同时它也不符合我们国家产业政策的要求,从这个角度讲我们也不应该投资虚拟货币。


05


公益组织财产相关的权利及义务


我们再来看民法典中,与公益组织财产相关的权利及义务的一些比较特殊的规定。民法典中当然有很多其他的与公益组织直接相关的特殊规定,这些规定中也会有财产的性质,我们在这里选择了与财产相关性比较大的三个特殊规定。第一,不得分配;第二,捐赠人权利;第三是不得担保。

不得分配


民法典八十七条,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。

 

民法典第九十五条,为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。


不得分配是非营利法人的核心原则。分配指的是像公司的股权那样,在没有付出劳动或其他对价的情况下,仅基于出资取得相关的收益。这里提到的分配与劳动劳务交易、薪酬是有区别的,公益组织不论是管理人员还是工作人员,基于与公益组织的劳动关系,或是基于提供了相应的劳务,可以取得相关的报酬或劳务收入。这类收入与分配不同,因为个人与公益组织进行了交换。同样的,与公益机构的交易所得,例如将知识产权卖给公益机构,通过交易从公益组织取得收入,也不属于分配。如果涉及关联交易,只要符合交易公平,且符合相关程序要求也是合法的。


说到关联交易,最近有一个与关联交易相关的变化,提醒大家关注,我们财政部2020年6月出台了民间非营利组织会计制度若干问题的解释,其中第十二项,明确要求非营利组织披露关联交易的要求。关联交易的性质、交易类型、交易要素需要在财务会计报表附注中载明。

捐赠人权利


民法典第九十四条,捐赠人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况,并提出意见和建议,捐助法人应当及时、如实答复。


捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐赠人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是,捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。


民法典对于捐赠人也有一些特殊的规定,民法典第九十四条首先从知情权、提建议的权利这个角度作出了规定。而该条第二款则是说捐助法人在行使自己的权利时,要注意不能违反相关的法律法规以及法人章程,否则捐赠人有权进行对抗。


对于捐赠人的知情权以及提建议的权利,我们认为捐赠人和公益组织应该是相互平等协商的关系。捐赠人和公益组织之间有捐助协议,这个协议体现的就是平等协商相互尊重的过程。有些公益组织可能是为了避免承担风险或出于其他考虑,为捐赠人马首是瞻,其实这样并不好。捐赠人与我们通过捐助协议约定的,我们要遵守,捐赠人给提出建议我们要尊重,也可作为参考,但公益组织要有自己的专业性,要相信我们自身基于经验和专业知识对项目执行具体方式的判断。这也是公益行业建设、发展的需求。

不得担保


民法典第六百八十三条  机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。


以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。


担保可以分为物保和人保两种类型。对于物保,大家都比较熟悉,典型的例子就是抵押贷款购房。对于人保,这里可以简要介绍。所谓“人保”就是债权人要求借款人找一个保证人,与保证人签署合同或是要求保证人出保函,约定如果借款人无法按时还钱,债权人既可以找借款人要钱,也可以找保证人要钱。因此,人保的特点是具有隐蔽性,仅基于私下签署的合同就能成立,不向物保那样可以到登记机关查询信息。实践中,一些胆子比较大的民营企业常会采取关联机构互相作为保证人的方式,取得大额的借款,运作一些项目,然后争取与他人合作,找人“接盘”,所以我们公益机构在对外合作时,要注意判断发展过快的企业隐藏的风险。


不论人保还是物保,都有可能突然使得公益机构背负巨大的债务,因此担保很容易损害担保人的利益,让某个特定的债务人受益,有可能涉及利益输送。所以,对于公益性质机构来说,不论是做人保还是物保显然都是不合适的,与我们的业务范围也没有直接的相关性。我们的法律明确规定了,公益机构不能担保。


End

以上内容,来自一起学习民法典系列课程

《第二讲:公益组织的财产权利》

主讲人:王延斌


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2020年7月9日


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本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

关于《北京市志愿服务促进条例(修订草案征求意见稿)》的说明

现就《北京市志愿服务促进条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称修订草案)作如下说明:


一、立法背景

现行《北京市志愿服务促进条例》(以下简称《促进条例》)于2007年12月5日起施行,开启了本市志愿服务制度化、规范化进程,为2008年北京奥运会的成功举办提供了有力保障,在调动全社会志愿服务热情、推动志愿服务普及、保障志愿服务主体合法权益、促进志愿服务事业发展等方面发挥了重要作用。截至目前,本市实名注册志愿者已经突破440万人,注册志愿服务组织达到7.69万个;志愿服务领域进一步拓展,志愿服务组织和广大志愿者在服务国家战略、城市治理、民生需求和重大活动保障等各方面积极作为,志愿者的微笑成为北京最好的名片。

进入新时代,中央、市委对志愿服务提出了新要求,国务院 2017年出台的《志愿服务条例》作出了新规范。为了更好地推动志愿服务事业发展,及时总结提升本市的实践做法,解决志愿服务实践中存在的统筹协调不够、志愿服务组织发育不足、激励保障机制不完善等问题,为2022年北京冬奥会、冬残奥会举办营造良好法治环境,需对现行《促进条例》进行修订。目前《促进条例》修订已列入2020年市人大常委会立法工作计划,拟于9月份进行第一次审议。


二、立法工作情况

一是成立领导小组和起草工作组。为加快推进立法工作,市委、市人大、市政府主管领导任组长的领导小组靠前指挥,市人大社会委工作机构、市人大常委会法制办、市司法局、市民政局、首都文明办和团市委等相关部门负责同志组成起草工作组,明确工作方案,积极推进起草工作。

二是聚焦难点重点问题开展调研。起草工作组就志愿服务管理体制机制、志愿服务与社会治理、社区志愿服务、应急和专业志愿服务、重大活动和国际志愿服务、志愿服务激励保障等立法中的难点重点问题,开展专题调研,听取各方面意见建议。

三是起草《促进条例》修订草案。在调研论证的基础上,综合分析各方面意见,起草工作组反复研究修改,形成了目前的修订草案。


三、立法思路和主要内容

立法思路:

一是落实新要求。落实习近平总书记和中央关于志愿服务事业的指示要求,弘扬志愿服务精神,培育和践行社会主义核心价值观,履行新时代志愿服务的使命任务。

二是总结新经验。坚持党建引领,立足首都城市功能定位,发挥志愿服务在社会治理中的作用,将我市志愿服务行之有效的实践经验转化为具体制度安排,突出北京地方立法特色。

三是满足新期待。通过立法,解决本市志愿服务实践中面临的突出问题,满足新时代人民群众对志愿服务事业的新期待,为建设国际一流的和谐宜居之都汇聚共识、凝聚力量。


修订草案共四十四条,主要修订了六个方面的内容:

(一)调整志愿服务管理体制

一是明确精神文明建设指导机构的职责。规定市、区精神文明建设指导机构建立志愿服务工作协调机制,统筹规划志愿服务事业发展,加强对志愿服务工作的协调指导、督促检查和经验推广(第六条第一款)。

二是明确政府部门的职责。在上位法基础上细化民政部门的行政管理职责,并规定了政府有关部门和乡镇人民政府、街道办事处的相关职责(第六条第二、三、四款)。

三是明确共产主义青年团和市志愿服务联合会的职能,充分发挥本市现已形成的志愿服务工作优势(第七条、第八条)。


(二)规范志愿服务活动

一是修改了志愿服务、志愿者、志愿服务组织的概念和开展志愿服务的基本原则,与上位法保持一致(第二条、第三条)。

二是强调志愿服务工作应当坚持党建引领,根据中国共产党章程的规定,在志愿服务组织中设立党的组织,发挥共产党员在志愿服务活动中的先锋模范作用(第五条)。

三是明确志愿者注册和志愿服务组织招募、安排志愿者参与志愿服务活动的要求,规定志愿服务信息系统的管理责任(第十一条、第十六条、第十八条)。

四是明确不具备登记条件的组织可以申请成为志愿服务组织的单位会员或分支机构,城乡社区经过基层群众性自治组织成立的志愿服务团体应当接受乡镇人民政府、街道办事处管理(第十五条第二款)。

五是明确志愿者、志愿服务组织、志愿服务对象的权利义务,规定志愿服务组织开展志愿服务活动需要为志愿者提供安全、卫生、医疗等保障条件(第十二至十四条、第十七条、第十九条第三款),并设置了权益维护和争议解决条款(第二十条、第四十二条)。

六是规定志愿服务中的禁止性行为,并明确法律责任(第二十一条、第四十三条)。


三)提高志愿服务专业化水平

一是规定志愿服务组织应当对志愿者进行培训,明确了政府部门在培训方面的指导职责(第十九条第一、二款)。

二是鼓励和支持开展专业志愿服务活动(第二十二条)。

三是建立“社会工作者+志愿者”协作机制,提高志愿服务的专业化水平(第三十条)。


四)发挥志愿服务在社会治理中的作用

一是推动以志愿服务为主要形式的新时代文明实践活动,培育向上向善的社会风尚(第十条)。

二是提倡在养老助残、扶贫济困、应急救援、社区治理、精神文明、平安建设等重点领域开展志愿服务活动,并明确了优先支持措施(第三十一条第一、三款)。

三是明确促进社区志愿服务的相关规定,强调基层群众性自治组织发挥自治功能,动员开展社区治理、便民服务、邻里互助、矛盾调解等志愿服务活动。要求乡镇人民政府、街道办事处在资金、场地等方面给予鼓励和支持(第二十五条)。

四是建立突发事件应急志愿服务协调机制,加强培训演练,提高社会公众应对突发事件的意识和能力(第二十三条)。


(五)突出北京地方立法特色

围绕服务首都功能,体现北京特色,一是对实践中已形成的重大活动志愿服务协调保障机制予以固化(第二十四条)。二是总结基层志愿服务实践经验,推动志愿服务品牌建设(第三十一条第二款)。三是推动京津冀等跨区域志愿服务协作及国际志愿服务交流合作,促进志愿服务事业共同发展(第三十九条、第四十条)。


(六)完善激励促进措施

一是结合上位法,完善政府购买服务、志愿服务统计发布制度(第二十七条、第四十一条),规定社会捐赠、志愿服务站设立、志愿服务宣传等支持措施(第九条、第二十六条、第二十九条)。

二是本市建立志愿者星级评定制度,明确志愿服务组织可以建立志愿服务“时间银行”制度(第三十二条)。

三是明确将志愿服务纳入社会信用体系,实施信用激励,鼓励公共服务机构、商业机构、保险机构等给予优待(第三十三至三十五条)。

四是明确倡导志愿服务精神、培养青少年志愿服务意识和能力等方面的促进措施(第三十六至三十八条)。


来源于北京市民政局网站
2020年7月9日

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织

北京市志愿服务促进条例(修改草案征求意见稿)

北京市志愿服务促进条例


修改草案征求意见稿


第一条  为了弘扬奉献、友爱、互助、进步的志愿服务精神,培育和践行社会主义核心价值观,规范志愿服务活动,保障志愿者、志愿服务组织、志愿服务对象的合法权益,发展志愿服务事业,促进社会文明进步,根据《志愿服务条例》及相关法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。


第二条  本条例适用于在本市行政区域内开展的志愿服务以及与志愿服务有关的活动。

本条例所称志愿服务,是指志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。

本条例所称志愿者,是指以自己的时间、知识、技能、体力等从事志愿服务的自然人。

本条例所称志愿服务组织,是指依法成立,以开展志愿服务为宗旨的非营利性组织。


第三条  开展志愿服务,应当遵循自愿、无偿、平等、诚信、合法的原则,不得违背社会公德、损害社会公共利益和他人合法权益,不得危害国家安全。


第四条  全社会应当尊重志愿者的劳动;志愿者的权益受法律保护。


第五条  志愿服务工作应当坚持以党建为引领。

在志愿服务组织中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动,引导和支持志愿服务组织有序参与社会治理、提供公共服务、承担社会责任。发挥共产党员在志愿服务活动中的先锋模范作用。


第六条  市、区精神文明建设指导机构建立志愿服务工作协调机制,统筹规划本行政区域的志愿服务事业发展,加强对志愿服务工作的协调指导、督促检查和经验推广。


市、区民政部门负责本行政区域内志愿服务行政管理工作,拟订促进志愿服务事业发展政策措施,负责志愿者注册管理、志愿服务组织登记管理、志愿服务信息化管理、志愿服务活动规范指引以及违法行为的调查处理等职能。

市、区人民政府有关部门按照各自职责,负责与志愿服务有关的工作。

乡镇人民政府、街道办事处应当协助有关部门做好与志愿服务相关的工作。

第七条  共产主义青年团应当做好青年志愿服务工作,协助有关部门做好志愿服务信息化建设、教育培训、宣传等工作。

工会、妇联、红十字会、残联、科协、文联等有关人民团体和群众团体应当在各自的工作范围内做好相应的志愿服务工作。


第八条  北京市志愿服务联合会引领和联合本市志愿服务组织,加强行业指导、促进行业自律、反映行业诉求、推动行业交流、培育行业人才,维护成员合法权益,促进志愿服务事业发展。

鼓励各行业、各领域成立志愿服务组织,促进本行业、本领域志愿服务活动开展。


第九条  精神文明建设指导机构应当协调、组织国家机关、企业事业单位、人民团体和其他组织做好志愿服务宣传工作。

广播、电视、报刊、网络等媒体应当积极开展志愿服务宣传活动,传播志愿服务文化,弘扬志愿服务精神。

鼓励通信运营商、广告运营商向社会免费发布志愿服务公益宣传信息。


第十条  本市推动以志愿服务为主要形式的新时代文明实践活动,倡导文明行为,提升公民道德素质,培育向上向善的社会风尚。


第十一条  志愿者可以通过国务院民政部门指定的本市志愿服务信息系统(“志愿北京”信息平台)自行注册,也可以通过志愿服务组织注册。

市、区民政部门负责本市志愿服务信息系统的管理维护。志愿服务信息系统为志愿者、志愿服务组织和志愿服务对象提供注册登记、活动发布、供需对接、服务记录等服务。

鼓励志愿者加入志愿服务组织。志愿服务组织依据章程建立健全志愿者加入和退出制度。


第十二条  志愿者享有下列权利:

(一)自主决定是否参加志愿服务活动;

(二)获得志愿服务的真实、准确、完整的信息;

(三)获得志愿服务必需的条件和必要的保障;

(四)获得志愿服务活动所需的教育和培训;

(五)请求开展志愿服务活动的组织解决在志愿服务活动中遇到的困难;

(六)要求志愿服务组织无偿、如实出具志愿服务记录证明;

(七)有困难时优先获得志愿服务组织和其他志愿者提供的服务;

(八)对志愿服务活动提出意见和建议;

(九)法律、法规和志愿服务组织章程等规定以及志愿服务协议中约定的其他权利。


第十三条  志愿者应当履行下列义务:

(一)接受志愿服务组织安排参与志愿服务活动时,应当服从管理,接受必要的培训;

(二)按照约定提供志愿服务,因故不能按照约定提供志愿服务的,应当及时告知志愿服务组织或者志愿服务对象;

(三)合理、适当使用志愿服务标志;

(四)保守在志愿服务中获悉的国家秘密、个人隐私或者其他依法受保护的信息;

(五)尊重志愿服务对象的人格尊严和其他合法权利;

(六)其他法律、法规规定的义务以及志愿服务协议中约定的义务。


第十四条  志愿服务对象在接受志愿服务的过程中应当尊重志愿者的权利及人格尊严,在其能力范围内为志愿者开展志愿服务活动提供相应的条件。


第十五条  志愿服务组织依法登记时,民政部门应当按照国家有关规定对志愿服务组织进行身份标识。

不具备登记条件的组织,可以按照有关规定向依法登记的志愿服务组织申请为其单位会员或分支机构。城乡社区经过基层群众性自治组织同意成立的志愿服务团体,应当接受乡镇人民政府、街道办事处管理。


第十六条  志愿服务组织可以依法招募志愿者开展志愿服务活动;需要志愿服务的组织或者个人可以依法向志愿服务组织提出志愿服务申请。鼓励通过本市志愿服务信息系统发布志愿服务需求信息、招募志愿者;志愿服务的有关信息应当真实、准确、完整。

志愿服务组织安排志愿者参与志愿服务活动,应当与志愿者的年龄、知识、技能和身体状况相适应,不得要求志愿者提供超出其能力的志愿服务。安排未成年人参加志愿服务活动的,应当与未成年人的身心特点相适应,并征得未成年人的监护人同意。


第十七条  有下列情形之一的,鼓励志愿服务组织、志愿者、志愿服务对象采用书面形式签订协议:

(一)对人身安全、身心健康有较高风险的;

(二)志愿服务期限在一个月以上的;

(三)为重大活动提供志愿服务的;

(四)组织志愿者在本市行政区域以外开展志愿服务活动的;

(五)组织境外人员开展志愿服务活动的;

(六)任何一方要求签订书面协议的;

(七)法律、法规规定的其他情形。

市民政部门应当会同市有关部门制定志愿服务协议示范文本。


第十八条  提倡志愿服务组织在开展志愿服务活动时使用统一的志愿服务标志;组织志愿者进行宣誓,使用统一的志愿者誓词。


第十九条  志愿服务组织应当向志愿者普及志愿服务基础知识;安排志愿者参与志愿服务活动,明确志愿者岗位职责和服务规范;需要专门知识、技能的,对志愿者开展相关培训。

民政部门会同有关单位编制必要的基础知识培训内容、志愿者和志愿服务工作者教育培训的规范指引,指导志愿服务组织规范培训内容、提高培训质量。

志愿服务组织应当为志愿者参与志愿服务活动提供必要的安全、卫生、医疗等条件;根据志愿服务活动的需要可以提供交通、食宿、通讯等保障;安排志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动前,应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险。


第二十条  志愿者因参与志愿服务活动受到人身、财产损害等的,志愿服务组织应当依法维护志愿者合法权益。

鼓励具有法律专业知识的志愿者或者专业人员,为维护志愿者的合法权益提供法律咨询、代理、辩护等无偿法律服务。


第二十一条  任何组织和个人不得以志愿服务名义进行营利性活动;不得伪造志愿服务记录、出具虚假记录证明;未经志愿者本人同意,不得公开或者泄露其有关信息。志愿服务组织、志愿者不得向志愿服务对象收取或者变相收取报酬。


第二十二条  鼓励和支持国家机关、企业事业单位、人民团体、社会组织等成立志愿服务队伍开展专业志愿服务活动。倡导设立开展专业志愿服务的社会组织。

鼓励具备语言、医护、法律、心理、科技、文化、艺术、应急救援等专业知识技能和取得相应资格的专业人员,开展专业志愿服务。


第二十三条  发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助的,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,引导志愿服务组织和志愿者及时有序开展志愿服务活动。
  志愿服务组织、志愿者开展应对突发事件的志愿服务活动,应当接受市、区突发事件应急指挥机构的统一指挥、协调。

应急管理部门应当会同相关部门动员志愿服务组织、志愿者参与科普宣教、培训演练、隐患排查等日常应急志愿服务,提高社会公众应对突发事件的意识和能力。


第二十四条  国家和本市举办重大活动需要志愿服务的,建立志愿服务协调保障机制,统一制定方案、统一组织实施。志愿者的招募、培训、管理等工作由共青团具体负责。


第二十五条  基层群众性自治组织应当发挥自治功能,收集本社区志愿服务需求,发布志愿服务项目,动员志愿服务组织、志愿者和辖区单位等社会力量开展社区治理、便民服务、邻里互助、矛盾调解等志愿服务活动。

乡镇人民政府、街道办事处应当根据实际情况,在资金、场地等方面鼓励、支持志愿服务组织、基层群众性自治组织和辖区单位等开展社区志愿服务活动。


第二十六条  基层群众性自治性组织、公共场所、公共服务机构可以设立志愿服务站,为志愿者注册、参与志愿服务活动提供便利条件,方便群众接受志愿服务。


第二十七条  市、区人民政府应当将志愿服务事业纳入国民经济和社会发展规划,为志愿服务事业发展提供资金支持,引导、促进志愿服务事业发展。

各级人民政府及其有关部门可以依法通过购买服务等方式,支持志愿服务运营管理、教育培训、事业发展研究等,并依照国家有关规定向社会公开政府购买服务指导性目录、服务标准、资金预算等相关情况。


第二十八条  本市依法设立志愿服务基金会。志愿服务基金应当用于:

(一)对志愿服务活动的资助;       

(二)对因从事志愿服务活动遇到特殊困难的志愿者的救助;

(三)对做出突出贡献的开展志愿服务活动的组织和志愿者的奖励;

(四)与开展志愿服务有关的其他事项。

基金的使用和管理依法接受有关部门和社会的监督。本市鼓励单位和个人向志愿服务基金会捐赠。


第二十九条  鼓励向志愿服务组织进行捐赠。自然人、法人和其他组织捐赠财产用于志愿服务的,依法享受税收优惠。

志愿服务组织筹集、使用和管理志愿服务资金,应当依法公开,接受有关部门和捐赠者、志愿者以及社会的监督。

任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占志愿服务组织和用于志愿服务活动的财物。


第三十条  鼓励志愿服务组织与从事社会工作服务的社会组织在组织策划、项目运作、资源共享等方面进行协作。鼓励和支持志愿服务组织招募、录用专业社会工作者。


第三十一条  本市提倡在养老助残、扶贫济困、应急救援、社区治理、精神文明、平安建设等领域中开展志愿服务活动;提倡为残疾人、未成年人、老年人、失业人员和其他有困难需要帮助的社会群体、家庭和个人提供志愿服务。

推动本市志愿服务品牌建设,培育优秀志愿服务组织和志愿服务项目,树立先进典型;支持本市志愿服务行业组织建立志愿服务品牌库。

对从事本条第一款列举的相关志愿服务,应当在志愿服务组织发展、评比表彰、品牌推广等方面予以优先支持。


第三十二条  本市按照国家有关规定建立志愿者星级评定制度。鼓励将志愿者的星级作为表彰、奖励、回馈志愿者的参考依据。

志愿服务组织可以依托志愿服务记录,建立志愿服务“时间银行”制度,在其本人需要志愿服务时予以优先安排。


第三十三条  鼓励企业和其他组织在同等条件下优先招用有良好志愿服务记录的志愿者。公务员考录、事业单位招聘可以将志愿服务情况纳入考察内容。

博物馆、图书馆、体育场馆等公共服务机构和公园、旅游景点等场所、城市公共交通,可以根据实际情况,对有良好志愿服务记录的志愿者给予优待。鼓励商业机构对志愿者提供优先、优惠服务。

鼓励企业事业单位、社会组织将开展志愿服务情况纳入本单位评先评优内容。


第三十四条  本市将志愿服务纳入社会信用体系。民政部门会同有关单位制定志愿服务信用激励措施,对有良好志愿服务记录的组织和个人依法给予信用激励。鼓励企业事业单位和社会组织参与信用激励行动计划。


第三十五条  鼓励保险机构为志愿者、志愿服务组织购买保险提供优惠;根据志愿服务特点和发展需要,开发志愿者人身意外伤害和志愿服务责任等相关险种。


第三十六条  鼓励将践行志愿服务精神纳入文明公约、守则和居民公约、村规民约、行业规范、学生守则。


第三十七条  学校、家庭、社会应当培养青少年志愿服务意识和能力,发挥志愿服务的实践育人作用。倡导以家庭为单位参加志愿服务。

教育部门应当将志愿服务意识培养和活动开展纳入学生的思想品德教育内容。高等学校、中等职业学校可以将学生参与志愿服务活动纳入实践学分管理。


第三十八条  志愿者所在单位应当为志愿者参与志愿服务活动给予支持并提供必要的条件。

倡导企业将志愿服务精神融入企业文化建设,根据自身特点,开展志愿服务活动。


第三十九条  本市推动京津冀等跨区域志愿服务协作,促进志愿服务事业共同发展。


第四十条  鼓励和支持志愿服务国际交流合作,设立国际志愿服务外派项目,培育志愿服务国际人才,依法维护志愿者、志愿服务组织在境外开展志愿服务的权益。


第四十一条  本市建立健全志愿服务统计和发布制度,市民政部门应当定期向社会发布本市志愿者和志愿服务组织的发展状况、志愿服务活动的开展情况等信息。


第四十二条  志愿者、志愿服务组织、志愿服务对象在志愿服务活动中发生争议的,可以协商解决或者通过志愿服务行业组织、人民调解组织予以调解,也可以依法通过诉讼等途径解决。


第四十三条  有下列情形之一的,由民政或者市场监管等部门依法查处:

(一)志愿服务组织未经志愿者本人同意,公开或者泄露其有关信息的;

(二)志愿服务组织、志愿者向志愿服务对象收取或者变相收取报酬的;

(三)志愿服务组织不依法记录志愿服务信息或者出具志愿服务记录证明的;

(四)任何组织和个人以志愿服务名义进行营利性活动的。

对伪造志愿服务记录、出具虚假记录证明或者在志愿者星级评定工作中弄虚作假的组织和个人,由民政部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动,并可以向社会和有关单位通报。

违反本条例其他有关规定,其他法律、法规规定了法律责任的,从其规定。


第四十四条  本条例自XXXX年XX月XX日起施行。


来源于北京市民政局网站

2020年7月9日



本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织