月度归档: 2020年1月

前沿探索 | 疫情之下,“共享员工”对公益组织的启示

前沿探索 | 疫情之下,“共享员工”对公益组织的启示

疫情期间,盒马生鲜联手云海肴,青年餐厅开启“共享员工”,模式,由此在疫情的影响下,共享用工的概念,迅速被推进大众视野。

紧随其后,大量企业、地方政府,开始推广支持“共享员工”的概念,建立了多个共享员工平台。各地政府纷纷支持共享员工,为共享员工提供方便。2020年2月,广东东莞在全国率先提出并支持实施共享员工,4月“东莞市企业共享员工信息平台”上线;上海浦东则于3月初上线共享员工平台;北京市印发的《关于全力做好疫情防控工作保障企业有序复工复产的若干措施》中明确支持鼓励共享用工;重庆市下发了《关于开展商务领域“共享员工”行动的通知》;安徽省人社部印发了《关于全面推进“共享员工”等用工余缺调剂工作的通知》;深圳也与民间资本合作开发上线了“员工通”共享员工平台。

 

7月22日,李克强总理在国务院常务会议上强调“要取消对灵活就业的不合理限制,引导劳动者合理有序经营”李克强总理在会议中说“过去很多人一讲到就业就是“固定工”,现在要转变这种观念,我们支持的非全日制就业,可能是“临时工”,也可能是一个人服务几个单位,兼职几份工作,这对提升居民收入大有帮助。

 

可以预见的未来,共享员工逐步成为灵活用工的一种重要形态。公开资料显示,2019年,日本企业界灵活用工渗透率已高达49%,美国则达到42%,我国企业采用灵活用工的比例也达44.6%。

01 何谓共享员工?

所谓“共享员工”其实是指员工在与一家单位签订劳动合同的情况下,经过单位的协调与安排,去另一家单位工作,员工与原单位的劳动关系和社保关系不变。

疫情期间,大量餐厅等一些受疫情影响较大的行业被迫暂停营业,没有了收入,却还要继续给员工发工资,承担人力成本。这些企业的员工则也往往面对着工资降低、甚至企业倒闭导致失业的情况。同时,其他一些行业,如外卖、生鲜电商等,订单量暴增,甚至出现了用工短缺的情况。通过共享员工,有富余员工的企业得以在保留员工劳动关系避免解雇员工的前提下,免于支付富余员工的工资和生活费,降低人力成本;员工短缺的企业则可以解决临时出现的用工短缺,因为无需与员工建立劳动关系,用工灵活性高;而最后对被借调的劳动者而言,通过共享员工能够解决就业问题,保证工资收入。在特殊时期,作为劳动用工新的尝试,“共享员工”以其灵活、成本较低等特点,有效促使了劳动要素资源的平衡配置问题,在缓解失业,增加员工收入大有裨益。

02 共享员工是否合法?

2月18日,商务部发布《关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知》明确支持共享员工,具体提出引导零售企业与餐饮、住宿等行业通过共享员工,缓解零售企业用工短缺困难,稳定餐饮、住宿等行业工作岗位。3月17日,李克强主持召开的国务院常务会议上就提出支持发展共享用工。7月22日,李克强总理在国务院常务会议上再次要求各地对企业的新业态新模式进行“包容审慎监督”。而同一天,人社部也在政策吹风会上肯定了共享用工的积极意义,同时对共享用工的做法在劳动关系、社保、劳动保护等方面提出了要求。可以看到,在国家层面对于共享用工持审慎支持、合理规范的态度。

目前我国没有明确的关于共享用工的法律规定,实践中共享用工作为劳务关系的一种表现,在各方自愿的前提下是合法合规的。劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第七条规定,用人单位应与其长期被外单位借用的人员签订劳动合同,但在外借期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。第七十四条提出外借员工其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳。也就是说,通过共享用工外借的员工,原企业需保持与共享员工的劳动合同关系,也需要继续为员工缴纳社会保险,尽到劳动合同中规定的各类责任与义务。同时《工伤保险条例》第四十三条第三款则提出,职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。因此,如共享员工在用人单位发生工伤,应由原用人单位承担工伤保险责任。

7月22日,人社部在政策吹风会上对共享用工提出了具体要求。

第一,共享用工不得改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系,也就是说,参与共享用工,暂时在其他单位工作的员工,如和原单位之前签订了劳动合同,那么与单位的劳动关系不变。既然劳动关系不变,那么原单位自然需要保障员工的合法权益,包括依法为员工缴纳社会保险、保障员工的工资报酬、督促借调企业提供必要的劳动保护、合理安排员工工作时间和工作任务,保障员工身心健康等。

第二,建议企业与用人单位应签订民事协议明确各方权利义务。因为目前对于共享员工这种新兴业态仍缺乏明确的法律法规给予规范和保护,用人单位之间、用人单位与劳动者之间签署的协议就格外重要,应明确规定各方的权利义务,保护各方合法权益。

第三,人社部强调,原用人单位不得以盈利为目的借出员工。如以盈利为目的出借员工,则可能涉及非法劳务派遣。

03 共享员工对公益组织的启示

公益组织作为劳动合同法的用人单位,依法应当和员工签订劳动合同。同时,公益组织作为民事主体,也完全有权签订包括劳务合同在内的其他协议,因此公益组织使用共享员工的模式,在法律上当然没有问题。同时由于公益组织自身特点和法律政策的限制,共享员工对于公益组织来说有着更为特别的吸引力。

首先,公益组织从业人员薪资普遍较低,2019年8月24日,公益时报梳理了在民政部登记的210家基金会的年度报告中,基金会专职人员年平均工资从2.4万-36万不等,55.83%的基金会专职人员年平均工资在10万元以下。此外,非营利组织免税资格政策要求,公益组织工作人员平均工资薪金水平不超过税务登记所在地的地市级(含地市级)以上地区的同行业同类组织平均工资水平的两倍。慈善法以及相关法规政策要求,慈善组织年度管理费用不超过当年总支出的10%-20%。这些规定都限制了公益人在一个公益组织收入的天花板,但是公益事业作为一个专门的领域,也应当让公益从业人员,有体面的生活,这样才能留住人才,促进行业的发展。共享员工的模式,可以说非常的好的解决这个问题。一个公益人,在多个公益组织从事公益项目,可以多劳多得,公益人有较为高的薪资,任何一家公益组织给的薪资也是可承受,法律规定的范围。

其次,公益组织项目不确定因素较多,大多数项目执行期较短,资金来源不稳定,项目结束之后,机构没有资金来源的话,员工岗位和收入就没有了。公益项目,在不同的公益组织,往往有很多共通的地方,需要的专业和经历有一致的地方,所以可以以共享员工的方式来安排劳动用工,在项目当中具有可行性。

最后,现在公益组织的工作,部分都可以在线上完成,尤其是疫情过后,线上办公已经成了常态,带上电脑,连上WIFI,咖啡厅停留时,去到田间野地后,均可以开启工作的状态,很多公益组织不也在强制员工到单位考勤打开,工资分为基本工资,绩效工资和岗位工资。只要员工能完成单位交代的工作,在单位和员工沟通的情况下,完全可以实现员工共享。

在共享员工实现操作角度,行业领头的基金会(比如南都基金会)或行业组织(比如中国基金会发展论坛),可以向商业公司及东莞、上海浦东等地学习牵头建立共享用工平台。基金会没有太多公益项目的,可以跟员工协商,在平台上给员工寻找共享用工的基金会,通过向外借调员工降低组织用工成本,而那些正在执行大型项目或众多项目的基金会,存在人员不足的时候,则可以通过共享用工平台寻找到有公益行业从业经验的公益人,为正在执行的项目提供助力,借入共享员工也可以增加灵活度,在项目结束后即可将共享用工的员工送回原组织,避免出现在执行大型项目时招聘大量员工,在项目结束后这些员工没有工作可以干的情况,降低了组织用工成本。

综上,考虑到中国公益行业的特殊情况,“共享员工”模式,对于公益行业降低成本、增加公益人收入,规范共享员工模式做出公益领域新的探索,有着重大的意义。

作者:

何国科,北京市致诚律师事务所律师

加州大学洛杉矶分校丁纪皓同学对本文亦有贡献

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实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据?

实务观点 | 行业协会商会脱钩能否作为解雇员工的依据?

                                                             案号:2017川 0626民初582号 

1989年11月,范思哲与某私营个体经济协会建立劳动关系,约定范思哲在个体经济协会处担任秘书一职,月工资2000元。2016年,国家出台行业协会与行政机关脱钩的相关政策。

2016年9月13日,个体经济协会根据国家关于脱钩的相关政策,发布了《私营个体经济协会关于解除聘请专职工作人员劳动合同的通知》,该通知以国家政策发生变化为由,与范思哲在内的多名员工解除劳动关系,并在通知里规定了相关补偿方案。范思哲认为个体经济协会此举违法解除劳动合同,更不同意个体经济协会给予的补偿方案。同时范思哲认为其在个体经济协会处工作期间一直未休年假,个体经济协会未为其缴纳公积金。个体经济协会单方解除劳动合同却未将相关手续提交至相关部门,导致范思哲迟迟无法领取失业金。

据此,范思哲为维护其权益,于2016年11月4日向仲裁委员会提起仲裁,请求:1、个体经济协会向范思哲支付违法解除经济赔偿金112000元;2、个体经济协会向范思哲支付未休年假工资36000元;3、2016年年终奖3000元及绩效奖金1800元;4、同时要求个体经济协会为其出具解除劳动关系的证明。仲裁委员会于2017年4月19日作出罗劳人仲裁字(2016)188号仲裁裁决,驳回范思哲的仲裁申请。

(当事人均为化名)

提起诉讼

范思哲不服仲裁裁决,诉至法院,诉讼请求与仲裁请求一致。

个体经济协会认为其不构成违法解除劳动关系,理由为国家出台行业协会与行政机关脱钩的政策,个体经济协会此前与范思哲签订的劳动合同因客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行,个体经济协会据此解除与范思哲的劳动关系不属于违法解除。个体经济协会为证明其主张,向法院提交了中办、国办印发与行政机关脱钩总体方案;中办、国办改革社会组织的意见及行政机关脱钩实施方案等文件。

法院认为

一审法院经审理认为:合法的民事权益受法律保护,用人单位和劳动者应当依法解决劳动争议。

关于被告是否违法解除劳动合同的问题。被告认为根据国务院办公厅《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》,协会组织应与行政机关脱钩,社团组织改革,导致当初签订劳动合同的条件已发生根本变化,无继续履行的可能,但被告却无证据证明其与范思哲的劳动合同已无继续履行的可能,故被告单方解除合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定,属违法解除劳动合同。关于公休假工资问题,被告无证据证明原告已休公休假,故被告应支付原告公休假工资。主张公休假工资应受诉讼时效限制,故可支持原告2015年和2016年的公休假工资请求。

一审判决

一审法院认为个体经济协会无法证明合同无继续履行可能,故个体经济协会构成违法解除劳动关系。据此一审法院作出如下判决:一、个体经济协会支付原告范思哲解除劳动合同赔偿金108000元,公休假工资4781.40元,2016年年终奖2250元,2016年绩效工资2430元,共计117461.40元,于本判决生效后十日内付清;二、个体经济协会向原告范思哲出具解除劳动关系证明书。

判决作出后,双方均未再上诉。

律师点评

关于用人单位解除劳动合同方式,《劳动合同法》第四十条第三款有一条明确的规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的争议焦点就在于,国家关于行业协会与行政机关脱钩的政策,是否可以作为“客观情况”从而致使劳动合同无法继续履行。

自2015年起,国家陆续出台了相关通知与文件,要求做好行业协会与行政机关脱钩的工作。行业协会与行政机关脱钩之后,毫无疑问行业协会将会更加市场化,业务上需要自负盈亏。正因如此,很多行业协会在国家出台相关政策后就开始着手裁员的计划,本案就是典型案例之一。很多行业协会会片面认为国家出台的政策可以认定为“客观情况”,但是在这里需要提醒行业协会注意,用人单位需要适用《劳动合同法》第四十条第三款规定的情况来解除劳动关系,需要符合实体上和程序上的要求。实体上,用人单位用以解除劳动合同的情形不仅要符合“客观情况”这一要求,还需要举证证明客观情况是如何导致合同不能继续履行的。本案中,个体经济协会仅提交了国家的相关文件,但并没有举证证明国家出台的政策对于范思哲在单位所从事的岗位会造成何种影响以及为何范思哲不能继续再在单位任职。除此之外还需要符合程序上的要求,即便用人单位能够举证证明有“客观情况”发生导致劳动合同无法继续履行,也应符合与劳动者协商,但未能达成一致结果的程序。只有同时满足以上实体与程序规定,用人单位方能与员工解除合同。

作者:

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实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工?

实务观点 | 行业协会如何区分顾问和员工?

                                                             案号:2018(云)01民终5591号

(当事人均为化名)

某省汽车租赁行业协会(以下简称“汽车租赁协会”)系省民政厅发证设立的社会团体法人。2016年2月26日,汽车租赁协会与范佩西签订一份《顾问合同》,合同约定范佩西以专家顾问的形式为汽车租赁协会提供以下服务:协助协会会长工作;编制并组织年度工作计划;辅导、协调相关机构。范佩西接受汽车租赁协会的管理,汽车租赁协会按期向范佩西支付顾问费,费用为211300元,其中2016年12月前汽车租赁协会向范佩西支付顾问费101300元,剩余110000元于2017年3月3日前支付完毕。《顾问合同》有效期自2016年2月26日起至2017年3月3日止。

2017年5月24日,汽车租赁协会召开理事会并形成会议纪要:范佩西为协会顾问并非协会员工,双方为合作关系而非劳资关系,协会无须与范佩西签订劳动合同并为其缴纳社会保险。范佩西在该会议纪要上签字。自2017年5月24日后范佩西就未曾向汽车租赁协会提供服务。2018年范佩西向省劳动人事争议院提起仲裁,主张范佩西与汽车租赁协议为劳动关系,双方合同虽2017年3月3日到期,但范佩西一直在汽车租赁协会工作至2017年5月24日,范佩西请求汽车租赁协会向其支付2017年3月4日至2017年5月24日拖欠的工资,并要求支付其未签劳动合同二倍工资,同时主张违法解除劳动合同经济赔偿金。该仲裁院于2018年2月7日作出仲裁:一、汽车租赁协会支付范佩西工资72000元;二、驳回范佩西的其他仲裁请求。

范佩西不服,提起诉讼,诉讼请求与仲裁请求一致。汽车租赁协会亦提起诉讼,认为范佩西为协会顾问,2017年3月3日双方《顾问合同》已经到期,顾问费已如数支付,无须支付工资。

一审判决

一审法院经审理查明,本案的争议焦点为:双方为合作关系还是劳资关系;范佩西的诉讼请求是否应该得到支持。一审法院认为:1、汽车租赁协会与范佩西分别符合用人单位与劳动者的主体资格,范佩西为汽车租赁协会提供劳动,接受汽车租赁协会的管理,汽车租赁协会向范佩西支付报酬,范佩西与汽车租赁协会虽然签订的是《顾问合同》,没有书面劳动合同,但双方的行为已经形成实际的劳动关系,因此双方应为劳动关系而非合作关系;2、双方既为劳动关系,范佩西在汽车租赁协会工作至2017年5月24日,汽车租赁协会应当支付拖欠的工资;3、在本案中,汽车租赁协会自2016年2月26日起与范佩西建立的劳动关系,但双方未签订书面劳动合同,故汽车租赁协会应向范佩西支付自2016年3月26日起至2017年2月25日(计算11个月)期间未签订书面劳动合同的二倍工资。

一审法院据此作出如下判决:一、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西2017年3月4日至2017年5月23日期间的工资19200元;二、汽车租赁行业协会于本判决书生效之日起十五内支付范佩西未签订书面劳动合同的二倍工资22800元;三、驳回汽车租赁行业协会的全部诉讼请求;四、驳回范佩西的其他诉讼请求。

提起上诉

一审判决后,范佩西与汽车行业协会均提起上诉。范佩西认为协会还应当支付其违法解除劳动关系的经济补偿金。汽车租赁协会认为双方并非劳动关系,而是合作关系。汽车租赁协会理事会会议纪要已经载明双方关系,且范佩西也确认签字。汽车租赁协会请求撤销一审判决,驳回范佩西全部诉讼请求。

二审判决

二审法院认为,一审法院就双方关系查明的事实清楚,适用法律正确。就范佩西要求的经济赔偿金部分,二审法院认为主张违法解除劳动关系的举证责任应由作为劳动者的上诉人承担,其并未提交证据证实被上诉人存在违法解除劳动关系的情形。故对该主张因缺乏事实依据,不予支持。二审法院于2018年8月21日作出终审判决:驳回上诉,维持原判。

律师点评

实践中,很多行业协会想聘请专门的人才为协会提供服务但又不想建立劳动关系,往往都会采用外聘顾问的形式与对方签订类似于本案的《顾问合同》。笔者自己服务的几家顾问单位就有这个情况。很多协会甚至认为在签订《顾问合同》的基础上再以《会议纪要》的方式强调双方的合作关系,同时让对方签字可确保万无一失。但作为用人单位的行业协会往往忽视了一点:法律关于劳动关系的建立,重要的不是双方表面上签订了那些书面文件,重要的是双方实际上做了哪些行为。

司法实践中,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同,但是具备以下要素的,可以认定劳动关系成立:

1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中虽然范佩西与汽车租赁协会签订的是《顾问合同》,但经查明,双方的关系实际上是符合上述三个要素,应该被认定为劳动关系。而汽车租赁协会本来用来规避风险的《会议纪要》却成为了范佩西主张未签劳动合同应支付二倍工资的证据。

在这里也要提醒行业协会注意,在外聘顾问的时候应仔细对照上述三个要素签订合同。

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实务观点 | 行业协会开除员工,员工要求恢复劳动合同会怎样?

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                                                案号:2018 粤 01 民终 10073 号(当事人为化名)

基本案情

郭靖于 2011 年 3 月 14 日入职某汽车协会,担任主管一职。2013 年 3 月6 日双方签订无固定期限劳动合同。2017 年 8 月,汽车协会行业部起草一份论坛活动邀请函,指示郭靖发送给协会各会员单位。郭靖修订后在工作群里请示后即将上述邀请函对外发送(该行业协会《印章管理制度》规定:秘书长是本会印章、文件管理的负责人,秘书处是印章、文件管理的责任部门,各部门(室)依照本管理制度履行职责;发出的各类文件需经本会会长的签发或经本会秘书长签发。本案中郭靖对外发送的邀请函未经上述程序。)

2017 年 8 月 31 日,汽车协会以郭靖违反用人单位规章制度为由向其发送 《解除劳动合同通知书》,通知郭靖双方于 2017 年 9 月 1 日正式解除劳动合同。2017 年 9 月 20 日,郭靖以汽车协会违法解除劳动合同为由提起劳动仲裁, 请求撤销汽车协会向其发送的《解除劳动合同通知书》并要求继续履行劳动合同。

2017 年 9 月 29 日汽车协会向郭靖出具《停职通知书》通知郭靖自 2017 年 9 月 30 日起不用上班、暂时停薪停职、待仲裁裁定后再作相应处理。

仲裁裁决

仲裁委员会于 2017 年 11 月 20 日作出裁决,裁决认为汽车协会为违法解除劳动合同,但双方不具备继续履行劳动合同的条件,故裁决汽车协会支付经济赔偿金 111566.52元,不支持郭靖恢复劳动关系的请求。郭靖不服仲裁裁决,提起诉讼,诉讼请求与仲裁请求一致。

一审判决

一审法院认为,首先,郭靖坚持恢复劳动关系的诉讼请求故汽车协会无须 向郭靖支付经济赔偿金;其次 2017 年 9 月郭靖有提供劳动、汽车协会也一直持续为郭靖缴纳社保、公积金及 2017 年 9 月 29 日《停职通知书》所显示“自 2017 年 9 月 30 日起不用上班,暂时停薪停职”,可相互印证汽车协会已自行变相撤销 2017 年 8 月《解除劳动合同通知书》并决定暂停职务,故一审法院认为劳动关系并未解除,对郭靖提出继续履行劳动合同的请求一审法院予以支持。一审法院于 2018 年 2 月 27 日作出如下判决:一、汽车行业协会无需支付郭靖经济赔偿金 111566.52 元。二、汽车行业协会于本判决发生法律效力之日起 三天内继续履行与郭靖 2013 年 3 月 6 日签订的无固定期限劳动合同。

二审判决

二审法院认为,本案在仲裁阶段,仲裁委员会认定汽车协会为违法解除劳 动合同并裁定汽车协会向郭靖支付经济赔偿金,汽车协会没有就此提起诉讼, 表明汽车协会认可裁决认定的违法解除行为。但订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,本案中,因汽车协会已明确表示不同意继续履行劳动合同,双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础,可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。

一审法院在劳动合同不具备继续履行条件的情况下,判令汽车协会继续履行与郭靖签订 的劳动合同没有事实依据和法律依据,本院对此予以纠正,郭靖请求继续履行劳动合同依据不足,本院不予支持。二审法院判决撤销一审判决,驳回郭靖全部诉讼请求。

律师点评:

本案属于典型的“恢复劳动关系”案件。

本案仲裁、一审、二审三个阶段均作出截然不同的裁判。劳动者提起仲裁或者诉讼要求“恢复劳动关系”被很多业内人士形容为“悬在用人单位头上的一把刀”,随时都可能掉下来给用人单位致命一击。

劳动者要求恢复劳动关系的法条依据是《劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

通过分析法条可知,法律把“恢复劳动关系”作为劳动者面对用人单位违法解除劳动合同时的首要救济手段,只有劳动者不要求继续履行或者合同已经不能履行的情况下,用人单位才可以主张让劳动者“拿钱走人”。但法律并没有明确规定何谓“劳动合同不能履行”,因此才会出现像本案极端的情况,三个阶段三种裁判思维。

针对这种情况,各地也曾出台各种标准试图解决“恢复劳动关系”案件判决差异过大的问题。如北京市高级人民法院发布的《审理劳动争议案件的解答》:用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行的,原则上予以支持。但有下列情形的可以认为劳动合同无法继续履行:单位破产、被吊销营业执照;诉讼仲裁期间劳动者达到退休年龄;劳动者入职新单位;劳动者岗位已被他人替代双方不能就新岗位达成一致。

北京高院就此问题规定了诸多客观标准。但还有些地区不仅考虑客观标准,还会考虑主观标准,比如本案二审法院,在认定劳动合同无法继续履行的时候仅仅考虑一个标准既:用人单位坚持不同意继续了履行,没有就任何客观标准进行说理。

笔者认为,就目前司法实践中存在的就“恢复劳动关系”案件同案不同判的 情况,用人单位应尽可能在案件发生之前做好准备,比如:

1)完善规章制度,并从程序上合法合理的与劳动者解除劳动关系。“恢复劳动关系”的前提是违法解除,用人单位应从根上防止;

2)完善考勤及工作交接制度,与劳动者解除劳 动关系后应抓紧时间与劳动者办理工作交接手续;

3)撤除该劳动者此前所在岗位或在该岗位上安排新的人员。劳动者与用人单位签订劳动合同,对于岗位已经在合同里有明确约定,若解除劳动关系后及时找人替换该岗位或者撤除该岗位,那劳动者再要求恢复劳动关系但已经无岗位可供其供职。

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我在致诚的120天,重新认识法律与公益


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实习生周玥





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缘起

最初知道“致诚”,是在一篇杜克大学中国学生会的校友访谈当中。那时我大三,负责学生会所有校友访谈的编辑工作。在那篇我后来取名为“从学院到法院,总选择少有人走的路”的访谈文章里,我读到了那位在哈佛法学院就读的学姐对于她大三暑假在致诚实习时的描述:
走进致诚的办公楼,在一层半的楼梯间里挂着四个大字:为了正义,每天早上去上班都能看见。再加上平时看见各种律师克服很大的困难去完成他们的工作,真的特别感动,当时是第一次这么直观地感受到律师这个职业能够对人产生的影响,有时对一些客户的一生都会带来巨大的影响。
就是这位素未谋面的学姐的寥寥几句话,让我对致诚留下了深刻的印象,尤其是她谈到的楼梯间里悬挂的四个字,是那么地简练而有力。那时的我,就在心中对致诚这个组织种下了一丝敬畏和好奇心。
于是在我为自己的间隔年做规划时,在拉斯维加斯的机场——彼时我正带着爸妈在美国毕业旅行——第一次点开了致诚的实习生申请表。
网址:www.zcpi.org
微信公号:致诚公益
致诚实习生申请表


此时回顾,我需要承认我当时对这份实习还是存有一些罗曼蒂克式的英雄主义幻想,我想象自己会和律师一起接待当事人、取证、或许还会去到外地调研,我设想着通过实习也许我也能改变一些弱势群体的命运。所以,当我最初和欣姐通话,了解到我会主要在基金会工作时,我心里是有一丝遗憾的,尤其是遗憾于自己没有国内法学背景可能无法深入地参与案件。不过听到欣姐温柔的声音,以及她对致诚各个附属机构组织全面翔实的介绍,我心中还是燃起了对这份实习的期待,也希望能借机多了解一下国内的公益生态现状。
于是,2019年八月末,北京的暑气还没有褪尽,我结束了在湖南的短期支教项目,拖着曾经陪伴我远渡重洋的两个大箱子来到了丰台,正式走进了这个楼梯间里悬挂着“为了正义”的公益机构,开始为期四个月的实习。

为了正义楼梯

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实习的工作

实习期间,我主要在中致儿童关爱基金会工作,也配合致诚社会组织和青少年法律援助与研究中心做了一些辅助性工作和研究。
和许多公益圈的门外汉一样,我之前对“基金会”知之甚少,也不知道它和NGO有什么区别和界限。不过我来实习的时机很巧,第一周就旁听了基金会的理事会并做了记录,了解到了基金会的组织架构和两个主要项目:小额爱心项目和CKDP乡村幼儿园发展计划。前者是针对在民事和刑事案件中权利受到侵害但不能得到补偿的儿童和失足未成年人给予小额资助,后者则是通过对乡村幼儿园教师的赋能和培训来关爱乡村儿童。同期,我对近两年的小额爱心项目的资助对象情况进行了整理,并且帮助策划了CKDP“月光小晚会”讲故事活动。

实习期间




很快地,我也接触到了一些致诚社会组织的工作,借此了解到了国内社会组织的分类(即一共分为基金会、社会团体和社会服务机构三大类)以及政府对社会组织的管理制度(包括《慈善法》、《基金会管理条例》等)。

当时的我对这一方面的法律法规知之甚少,不过因为社会组织部门的何律师是这方面的专家,我通过跟随何律师外出讲课、听他所开设的《基金会合规建设》课程、整理基金会法律文件的模板、以及收集近三年来各省市民政部门对社会组织的行政处罚,短短几周下来就对于国内基金会所需要遵循的法律法规有了一个较为全面的初步了解。另外,我还正好碰上基金会要委托我们起诉一个接受了他们资助但是没有执行就失联的机构,我协助何律师起草了起诉状并进行了证据整理,并和他一起去立案,虽然这个案件案情比较简单明了,但通过这个经历我也对国内的诉讼程序有了了解。

基金会理事监事:王欣、王毅伟、白占滔、何国科、周玥

 

在后续工作中,我有机地在基金会和社会组织两个部门之间轮转,基金会方面:我负责了关于小额爱心的宣传推文撰写并协助CKDP讲故事活动的执行;我也做了一些关于预防校园欺凌的研究(这期间还恰逢大连13岁男童杀人事件发生),了解到了香港和挪威等地在这方面的政策;此外,我们在11月末开始了“公益之声”电台,策划录制了6期节目,内容是公益行业的科普。社会组织方面:我主要做了基金会受到行政处罚的案例研究和网络名誉权侵权的案例研究,以及对民政局的行政处罚度量标准征求意见稿和工商部门的同类条款进行了对比。
此外,我也为青少年法律援助和研究中心做了一些翻译和资料收集的工作,例如为国际儿童法联盟网站搜集各个国家儿童保护的相关法律,以及翻译中心资助的肯尼亚一家保护儿童权益的NGO提交的季度报告。
左起:陈强、周玥、张怡慧、石纯毓、何国科
实习过程中我还有不少外出参会参访的机会,例如和何律师到成都麓湖社区基金会、亚洲基金会(听关于反家暴组织筹款的报告研讨)、妇联儿基会;和欣姐一起参加公益慈善汇展、慈善文化论坛、到石家庄女子监狱探访、到童书妈妈万有空间介绍基金会、以及到朝阳法院旁听审判等等;此外,我也听了两场丰台律协的讲座(分别关于诉讼和行政法),十二月末的时候还和外国实习生们一起参观了法院博物馆。
四个月的时间似乎眨眼而过,我的这段实习生活是充实而自由的,接触到了儿童权利和未成年人保护的相关知识,学习到了基金会的运作与合规建设的基本知识和中国社会组织的发展现状,对于校园欺凌、网络筹款平台和慈善信托等社会热点问题有了深入的了解,还亲身接触到了国内的诉讼程序,可以说得上是收获满满。虽然没有像最初的想象中那样做到真切地改变到什么人的生活或命运,但至少还是对我所服务的两个部门有一些微小的贡献。

3
成长和反思

这次实习中很幸运的事情就是遇到了欣姐和何律师这两位非常关心我的成长和经常引导我的导师,让我在工作过程之中和工作之外都对于自己的个人技能和未来发展进行了思考和规划。我在这里从我个人的成长和对法律与公益行业的思考两个方面分别谈一谈。
个人成长
1)深化专业知识,要从有技能的人成为“专家”
这一观点是受到了何律师的启发,他对我提到当他作为民政部专家去地方机构讲话时,往往会受到很高程度的重视,而这种重视或许是很多人和机构不会给予一个掌握了同样的知识但身份仅仅是律师的人的。“专家”的身份不仅仅赋予人话语权,更重要的是为其权威性背书,提供了一个让其可以产生影响力的发声的位置。成为专家也就成为了可以影响宏观政策、做出切实改变的人,关于这一点,佟主任的经历也是一个很好的例子。
2) 持续锻炼自己的表达能力,学会用吸引人的方式说重点
意识到表达的重要性是因为平日里听到欣姐介绍基金会的项目的信手拈来,以及何老师讲课时的侃侃而谈,也是因为外出参加活动时听到有一些嘉宾长篇大论却重点全无的讲话时呈现的反面教材,作为听众,会被哪一种表达方式吸引是非常显而易见的事。
我越来越意识到,很多时候,表达的形式比内容更为重要。大多数时候大众都喜欢听故事,好的故事会让人有想要行动的冲动,而这种想要行动的冲动对于公益机构来说是可贵的,甚至是可以转换为切实资源的。
而且,在录制公益之声节目的过程中,我也意识到了自己在口头表达上还需要加强,我在临场口头表达中会有较多的语气词助词,内容缺乏内在逻辑性,有时候会不由自主地重复自己,或者说到最后声音渐渐弱下去等,我今后在这方面还需要多一些刻意训练。
3)丰富自己使用多媒体叙事的技能,技多不压身
这一点算是我一直隐约有意识到的一个自我的短板,在这个数字化多媒体化的时代,应该学会用图片、大数据、短视频等多样的形式讲故事。我需要学一学Photoshop,简单的视频剪辑和网站搭建这样实用的技能,不求精通,但求不在信息时代落伍。
4)发挥自己善于检索信息、工作高效的优势
意识到短板的同时也意识到自己可以发扬的长处,我对于研究有热情,信息检索的能力也还不错,平时工作也算是比较高效,这些都是我应该有自我认识并保持和培养的技能。 
5) 多做计划和反思,突破舒适区
如果要我为自己实习期间的表现打分,我会打一个十分制中的八分。主要的不足在于,我十一月时曾经有一周多的时间在充分了解了基金会和社会组织之后进入了工作上的舒适区,有一些倦怠。不过我自己在发现这一点之后为自己制定了更具体的工作计划,工作的最后一个月也还算比较高效。这个状态的改变让我意识到了人是有惰性的,也意识到及时的反思和目标的细化能一定程度上帮助我克服惰性。

左起:王欣、周玥
公益与法律:
1) 我们需要讲公益改变人生的故事,但真实的公益是由焦虑和迷茫的日常堆积起来的。
前面谈到,公益行业(或许每个行业都如是)中,会讲故事是很重要的,我们需要故事,需要“为了正义”的故事,需要律师改变了援助对象人生的故事,需要坚持了十五年的小额爱心的故事。但公益的从业者在具体执行过程中要面对的是乏味又近乎残酷的现实世界,是筹款的不易,是主管部门不可免的官僚主义,是斤斤计较的捐款方,是法院立案时长长的队伍和不耐烦的面孔,是种种的不尽如人意。这些现实会消磨人,会让人产生怀疑。也许那些时刻,我们可以用那些我们创造出来的“故事”来打动自己,提醒自己。
2)社会对公益的期许不符现实,公益也是一个“圈子”,有等级秩序和关系网络。
公益圈里有住在理论高阁的学者教授,有功成名就想要回报社会的企业家,有鱼目混珠的东郭先生,也有想附庸风雅的有钱人。公益圈也是一个小社会,公益人也需要挣钱养家,而不是成日里“用爱发电”。如果社会能像看待其他行业一样看待公益,而不是用有色眼镜将这个行业放在道德高地,或许会更有利于公益的发展。同时,公益行业自身也可以从商业社会中取其长而用之。
3)社会上存在着许多结构性问题,单靠法律和公益的力量是无法改变的。
从阅读小额爱心的案例,到关注社会热点事件,我看到许多结构性的问题,浓缩在那一个个很容易总结但是几乎无法解决的词当中:贫困、家庭缺位、性别不平等、过度商业化等等。
法律可以给出公正的判决,但受害者依然可能在困境中无法脱身;公益或许可以汇集人们的善意和爱心,但有些根深蒂固的观念会在实际执行过程中改变了公益项目的初衷……
4)但信仰和坚持是有用的,而法律最终是关乎人的。
实习过程中几次与王毅伟律师的接触都很让我触动,我记得她说她的信念,“坚持数年,必有好处”,再平凡不过的八个字,她却真是十数年如一日地做到了。还有带我们去监狱探访失手杀子的母亲的岳慧清检察官,在朝阳法院审判盗窃案时问起犯罪嫌疑人“你家里有几个孩子”的张法官,她们都不忘记在司法程序之外,去关心案件中的“人”,去感染,去扬善。她们都是我的role models,我仰看的榜样。

4
尾声

我在2019年的最后几天里写下了这篇实习报告。写作时,我又重看了一次当时那篇对学姐的访谈,也看到了自己当时为那篇文章写下的引言。那时候要去读法学院的念头在我心中还悬而未决,但我好像也依稀知道“法律”这样一个庞大的词语背后所指代着一些重要的东西,知道学法律,应该有一颗初心:
这初心,是社会有多么复杂不公,法律人就该有多优秀坚定的信念;是明白自己追求什么理想,珍视何种价值;更是找到实现这种理想、捍卫这种价值的“道”,以期最终达到一种 ‘我心光明’。
现在回首,我惊异于当时这两句我凭空写出的话,其实很好地概括和贴合了我在致诚这四个月的收获。我想,我会带着这些收获,带着对致诚的爱与敬意,在我上下而求索的道路上继续前行。

周玥2019年12月28日21:02

现代人不是那个去发现自我,发现关于自己的隐秘真相的人,现代人是那个努力创造自己的人。很有幸毕业后间隔年的第一份“工作”在致诚这样一个有二十年历史的公益律所。四个月的时间得以看到一些人间百态,增进一些对公益(和公益的困境)的了解,也有闲暇进行一些关于“如何创造自己”的思考。“为了正义”这四个字何等简洁,却也有万钧之力。虽然可见的未来里可能注定要sell out,但相信日后回顾这段时光时,也可以获得“虽不能至,心向往之”的慰藉和力量吧。

本文作者:周玥,杜克大学公共政策本科毕业,致诚实习生

本篇文章来源于微信公众号: 致诚社会组织